Tanto el artículo 248.4[1] de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el Art. 208.4[2] de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen la obligatoriedad de que las resoluciones judiciales indiquen si la misma es firme y, en su caso, los recursos que proceden contra la misma, indicando el órgano ante el que debe interponerse y el plazo para recurrir.

Dicha información suele expresarse al final de la resolución (pie de recurso), al igual que se realiza en el ámbito administrativo, el problema surge muchas veces de las aplicaciones informáticas utilizadas por los tribunales, cuyos formularios tipo contienen ya dicha información de forma predispuesta, aunque a veces se omite dicha información, pero en la mayoría de las ocasiones el problema surge, en el primero de los casos, es decir, cuando se utiliza un formulario de una resolución con un pie de recurso predispuesto y él mismo no se corresponde con el contenido de la resolución o cuando la resolución resuelve varias cuestiones que a su vez pueden ser o no recurribles.

Por ello, en el primer supuesto, no expresión de la información (ausencia), no existe gran problema tal y como se indicará más adelante, el problema surge cuando la información indicada es errónea, es decir, cuando se indica de forma errónea un recurso (vía impugnatoria a seguir) o se expresa la firmeza de la misma. Es decir, nos encontramos ante el dilema de interponer un recurso erróneo o no interponer recurso alguno, debiendo asumir las consecuencias de esa actuación (recurso) o falta de la misma (aquietamiento), sobre todo cuando el profesional del derecho está obligado a interponer el que legalmente corresponda.

La cuestión planteada tiene su importancia, en cuanto al derecho de acceso a los recursos y la admisibilidad de los mismos (tutela judicial efectiva), por ello, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han distinguido dos supuestos, aquellos en los que se omite la información y aquellos en los que la misma es errónea, teniendo en cuenta además otros extremos que pueden concurrir, como la actitud de la parte, si la misma contaba con asistencia profesional o no, y otras circunstancias. Y por lo tanto determinar cuando la errónea indicación facilitada tiene realmente relevancia constitucional (indefensión).

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1995, de 13 de febrero, se pronuncia sobre la indicación de un recurso erróneo (recurso de reposición), contra una resolución cuya impugnación debía realizarse a través de recurso de apelación, el Tribunal (Juzgado de Primera Instancia) desestimó el mismo y declaró la firmeza de la resolución, ante esto, la recurrente instó la nulidad de la resolución por indefensión al ser el Juzgado quien había realizado la errónea indicación. El Juzgado desestimó la misma con él fundamento de que la parte estaba asistida de letrado. Frente a dicha valoración, el Tribunal Constitucional consideró que la actuación fue diligente, para ello, toma en consideración que se trataba no de un supuesto de no indicación (lo que no debiera pasar desapercibido para el profesional), sino que se indicó un recurso, y que además el recurso indicado, en algunos casos, era el precedente del recurso correcto, es decir, que podía inducir al profesional a entender que el recurso erróneamente indicado era el trámite previo al que correspondía. Que aunque existiera una previsión legal expresa sobre el recurso a interponer, la autoridad y confianza que inspiraba el pronunciamiento judicial, contrarrestaban dicha previsión. Lo que unido a que la parte dejó patente su voluntad de recurrir, interponiendo el recurso que se le indicó por el Juzgado, y que del contenido del recurso éste responde más a un recurso de apelación (el correcto), que a uno de reposición. Incluso llega a hacer referencia a que hubiera sido aconsejable subsanar dicha equivocación ya de oficio o requiriendo a la parte. Por ello, descarta la negligencia y entiende que se había producido la infracción del derecho fundamental de acceso al recurso. En este mismo sentido se pronuncia el Auto del TC 281/2007, de 18 junio.

También pueden surgir dudas cuando existe o no indicación acerca de los recursos, así la STC 244/2005, de 10 de octubre de 2005, expresa, ante la alegación de una de las partes, que la no indicación de los recursos era irrelevante, por contar la parte con asistencia profesional. Pero el Tribunal entendió que no se trataba de un supuesto de omisión, por el contrario entendió que sí hubo instrucción sobre los recursos, al manifestar la misma que era firme y que frente a la misma no cabía recurso alguno, es decir, nos encontrábamos ante una indicación errónea, recordando que en estos supuestos debe darse mayor importancia (STC 107/1987, de 25 de junio) que a los supuestos de una simple omisión, ya que éstos pueden inducir a error a la parte debido la autoridad de la que goza la resolución judicial. Recordando que los errores judiciales no deben producir efectos negativos en los ciudadanos.

Así la STC 79/2004, de 5 de mayo, trata de un supuesto en el que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en Sentencia manifestó que no cabía recurso alguno, sentencia frente a la que sí cabía recurso de apelación. Por ello el Tribunal al hablar sobre el control del agotamiento de la vía judicial ordinaria, antes de acudir al recurso de amparo, establece que dicho análisis se limita a si el recurso a interponer era razonablemente exigible, es decir, de interponer aquellos que razonablemente puedan ser considerados como pertinentes sin necesidad de complejos análisis jurídicos, estableciendo que se han de diferenciar aquellos supuestos en los que el órgano jurisdiccional omite toda indicación, de los de una errónea indicación, pero nos recuerda que desde el punto de vista del amparo constitucional, debe tenerse en cuenta la diligencia de la parte, para ello resulta de importancia destacar aquellos supuestos en los que la parte está asistida técnicamente, por ello, al indicar expresamente el Tribunal que no cabía recuso y al entender que dicha declaración exigía una cierta interpretación en conjunción con otros preceptos, hace que de acuerdo al principio pro actione que debe presidir en los recursos de amparo en supuestos en los que la interpretación del precepto legal no es patente, no procede la inadmisión del recurso. Esta Sentencia tiene sin embargo un voto particular que por el contrario, defiende la inadmisión, ya que la parte actuó con asistencia letrada, entendiendo la existencia de negligencia, ya que la simple lectura del precepto pone de manifiesto su claridad, sin que fuera necesaria una interpretación compleja de aquel o de una interpretación en conjunción con otros preceptos.

Así la Sentencia del TC 70/1984, de 11 de junio, se refiere a un supuesto en que el recurrente omitió efectuar un depósito previo al recurso de suplicación, depósito que viene impuesto a todo el que sin ostentar el concepto de trabajador o causahabiente suyo intente interponer recurso de suplicación. El Tribunal entendió que la omisión de la sentencia era fácilmente subsanable para personas que poseyeran elementales conocimientos jurídicos, haciendo referencia a aquellos que han podido servirse de personas especialmente peritas en derecho, a quienes precisamente por esa razón hay que imputar la consecuencia producida en parte no desdeñable y, por ello, no se produjo indefensión de la sociedad recurrente, ya que los defectos en la interposición del recurso no son imputables en exclusividad al órgano jurisdiccional y corresponden también, en parte no menospreciable, al recurrente.

Como conclusión del presente entendemos que, en todos los supuestos, tanto cuando se omite la indicación del recurso y/o firmeza de la resolución, como cuando se indica uno erróneo, la solución viene dada por la petición al tribunal de una aclaración, complemento, subsanación o rectificación de la resolución, forzando al mismo a que se pronuncie expresamente (artículos 267 de la LOPJ, 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otros). En este sentido se pronuncia la Sentencia del TS 667/2017, de 14 12 / 2017, en la que el TS recuerda que el recurrente no agotó los medios posibles y debió utilizar para subsanar, en la instancia o instancias oportunas, las infracciones por defectos procesales que ahora denuncia, al no pedir previamente la oportuna solicitud de complemento de la sentencia al respecto.