En el presente trataremos de una práctica que se ha ido extendiendo en estos últimos años, sobre todo en procesos instados contra entidades bancarias, en los que se insta la nulidad de determinados contratos como la adquisición de productos financieros o préstamos, es decir, se insta la declaración de abusividad de determinadas cláusulas y / o la nulidad de las mismas o del contrato.
La misma consiste en la petición como prueba, de la testifical del empleado del banco que intervino en la operación, ya comercializando el producto o el préstamo, y por lo tanto la posible admisión de dicha prueba. Por ello, se hace necesario acudir a lo establecido por el artículo 301 de la LEC, que establece que cada parte podrá solicitar el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. Estableciendo que un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto entre ambos. Por ello, de proponerse por la entidad la testifical de su empleado se estaría infringiendo el artículo 309 de la LEC, ya que lo propuesto no sería una testifical sino el interrogatorio de parte, que sólo la puede proponer la parte contraria (Art. 301 LEC), salvo que el empleado ya no trabaje para la entidad.
La dicción del artículo 309.1 de la LEC establece que, cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad. Es decir, el representante legal de una de las partes no puede ser testigo de la misma, ya que, aunque haya presenciado los hechos objeto del proceso, no pierde su condición de parte. Es decir, si la persona cuyo testimonio se quiere obtener es la del representante legal de la entidad e intervino como tal, su declaración sólo la puede interesar la parte contraria como interrogatorio de parte.
Así la Sentencia de la A.P. de Sevilla, de 25 / 7 / 2017, Nº.- 317/2017, en primer lugar cuestiona la utilidad de esta prueba, así en su Fundamento Segundo, establece que ni el interrogatorio del actor, ni la testifical de un empleado de un banco son pruebas que puedan considerarse necesarias, ni siquiera útiles. Los hechos por los que se la demanda (cláusula limitativa del interés variable) no son complejos y se encuentran expuestos con la suficiente claridad, sin que la parte demandada exprese cuáles son los puntos oscuros, poco claros o, simplemente, omitidos, a pesar de ser relevantes, que hacen preciso el interrogatorio del actor para aclararlos. Traer al actor para hacerle reconocer que lo que se dice en la demanda no parece que razonablemente pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Por otra parte, la testifical de un empleado del banco constituye un verdadero interrogatorio de parte, impertinente en cuanto no pedido por la parte contraria y tampoco es previsible conforme a un criterio razonable que pueda contribuir a esclarecer los hechos. Desde luego nada aporta en relación a la infracción de la normativa aplicable en que se basa la sentencia. Efectivamente el Art. 309 de la LEC señala que el interrogatorio de la persona jurídica se hará en la persona que intervino en los hechos en nombre de la misma. Sólo si ya no forma parte de la persona jurídica, deberá citarse como testigo.
En esa misma línea; no considerar al empleado del banco como testigo, se pronuncia la Sentencia de la AP de Cantabria, de 20 / 11 / 2018, Nº.- 575/2018, al establecer en su Fundamento Séptimo que tampoco el testimonio prestado por la empleada de la demandada, que negoció con el actor, cumple la exigencias de información que hemos señalado. Y es que siendo la demandada una persona jurídica,..., las manifestaciones vertidas por quien, como empleado del banco, intervino como representante de este en la negociación habida con el demandante, más que tener valor de prueba testifical lo tiene de prueba de confesión (Art. 309 LEC). Y no tiene sentido conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que le benefician a él mismo. Es decir, que el testigo propuesto por la ahora recurrente no es un verdadero tercero que informe de hechos ajenos a su trabajo profesional, sino de alguien en quien el banco se hace persona. Al ser este una persona jurídica sin existencia física, necesariamente debe valerse de una persona física cuando decide realizar labores que precisan un cuerpo, como son las relaciones comerciales con el cliente.
Continúa la citada resolución expresando, que a los efectos que nos ocupan puede afirmarse que el empleado, aunque no sea representante legal del banco, actúa por él y en su interés cuando realiza labores profesionales que le encomienda el banco, como si fuera el propio banco con encarnadura humana. Y en cualquier caso, aunque consideremos que esa prueba es testifical, el testigo no es fidedigno y confiable, por lo que no es razonable concederle crédito, dada su relación laboral con una de las partes y la posibilidad misma de que se esté tratando de salvar su propio responsabilidad, cuando afirma que actuó con la mayor diligencia posible en el cumplimiento del deber de informar al cliente. Admitirse que la declaración que presta una persona física que ha intervenido por una persona jurídica en un negocio, puede servir para declarar hechos probados favorables a las personas jurídicas, es tanto como admitir que las respuestas que el confesante emite en sentido favorable para sus intereses pueden servir para declarar probados esos hechos favorables, lo cual no es razonable.
Podríamos citar, entre otras, la Sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife, 235/2018, de 28 / 6 / 2018.
Es decir, una de la características esenciales de la prueba testifical, es que el testigo deber ser un tercero ajeno a los sujetos del proceso (partes), entre otras, para que no pueda ser objeto de tacha, ya que como establece el artículo 377.1 de la LEC, sin perjuicio de lo dispuesto por el apartado 2 del artículo 367, la causa segunda del primero de los preceptos citados, establece como causa de tacha, que en el momento de prestar declaración, el testigo sea dependiente del que lo hubiere propuesto o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de intereses. Conforme a lo expresado en cualquier caso, de admitirse la testifical del empleado podría ser objeto de la correspondiente tacha, ya que la parcialidad del mismo es evidente.
Así, la S.A.P. de Barcelona de 30/6/2009, Rec. 826/2008, que nos recuerda que por lo demás el interrogatorio de la demandada es un medio de prueba de la parte actora (contraparte), ya que, según el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el interrogatorio de una parte puede proponerlo únicamente la otra parte, o un colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos, siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada, la que viene entendiendo que, conforme a lo previsto en los artículos 307,1 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, carece de eficacia probatoria el interrogatorio de una parte en aquello que le beneficia, siendo relevante únicamente en aquello que le perjudica, habiendo desaparecido en el nuevo texto procesal la confesión bajo juramento decisorio del antiguo artículo 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por lo que en ningún caso habría podido servir de medio de prueba, a favor de la demandada, su interrogatorio en el acto del juicio, no habiendo podido por lo tanto causar indefensión a la demandada la circunstancia de que no se haya practicado su interrogatorio, por no haber comparecido la demandada al juicio por causa no justificada, habiendo tenido oportunidad, en cualquier caso, su Abogado de formular las alegaciones pertinentes en defensa de los intereses de su defendida, es decir, las partes tienen otras vías para hacer valer la versión de los hechos, ya a través de la demanda, reconvención, contestación o incluso en sus conclusiones.
Conforme a lo expuesto no debería admitirse como prueba la testifical del empleado de la entidad o de cualquier persona jurídica, salvo que éste no trabaje para la entidad, y en caso de ser admitida debería procederse a su impugnación, vía de recurso de reposición y, en su caso protesta. Sin perjuicio, de entender que de poder proponerse dicha prueba, por no ser ya trabajador de la persona jurídica, dicho extremo debería acreditarse en el momento de su proposición.
Es más, una vez admitida, la parte contraria podría acudir a la tacha del testigo por incurrir en la causas 2º y 3º del Art. 377, es decir, se cuestionaría la parcialidad de la persona que presta su testimonio por razones obvias.
