Constantemente surge en la práctica el problema de cómo interpretar las restricciones a la libertad de circulación del artículo 7, apartados 1 y 2, del Real Decreto 463/2020, que declaró el estado de alarma, y que disponen lo siguiente:
 

“Artículo 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas.

1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio”.

Me parece oportuno plantear ahora, en el momento de la aplicación de las limitaciones reseñadas, algunas consideraciones sobre su interpretación, sin perjuicio de que todo esto se discutirá a posteriori en sede de recursos contra las sanciones que se impongan. Ayuntamientos, delegaciones del Gobierno, incluso alguna comunidad autónoma, han establecido criterios, no siempre coincidentes, para que los ciudadanos conozcan lo que se puede o no hacer, interpretando a menudo de forma extensiva, ampliando, las limitaciones mencionadas.

Creo que la interpretación debe partir de que lo que el Gobierno ha decretado es un estado de alarma, en el que, como expresamente establece el Decreto en su exposición de motivos,  “Las medidas que se contienen en el presente real decreto (…) no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución”. Es decir, que la libertad de circulación (o la de reunión) se limita, no se suspende. 

De hecho, existen opiniones contrapuestas sobre si el gobierno, aplicando el artículo 55 de la Constitución, debió haber decretado, con la previa aprobación del Congreso, el estado de excepción, no el de alarma; los que así opinan parten de que realmente se están suspendiendo derechos fundamentales; sea cual sea la respuesta que puedan llegar a dar los Tribunales, que estará seguramente condicionada tanto por el hecho de que el Congreso ya ha autorizado la prórroga del estado de alarma como por la interpretación que se haga de las limitaciones en cuestión, mientras no se declare lo contrario la norma tiene suficientes visos de validez formal, se está aplicando y además está siendo generalmente aceptada por la ciudadanía. Por el contrario, no son válidas diversas normas de desarrollo, de todo rango y condición, emanadas de autoridades manifiestamente incompetentes; es el caso de ciertos bandos municipales más restrictivos o, por ejemplo, a mi juicio, del artículo 4 de la orden de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia, del 23 de marzo de 2020, que limita los desplazamientos a los huertos y viñas destinados al autoconsumo a lo imprescindible para su mantenimiento, y “sin que el desplazamiento pueda suponer una distancia superior a 500 metros de su vivienda habitual”, ni más ni menos.
O sea, que el Gobierno ha decretado un estado de alarma, no de excepción, validado por el Congreso, y además nos dice que no está suspendiendo ningún derecho; como tiene la clara finalidad de que los ciudadanos salgamos de casa lo mínimo posible y, salvo excepciones, de uno en uno, establece en el artículo 7 citado una clara restricción al derecho de circulación, al limitarlo a determinadas actividades, sin llegar a eliminarlo, y amplia esas actividades con dos conceptos indeterminados, la “situación de necesidad” y las “actividades de análoga naturaleza”; además, del propio decreto se deduce la posibilidad de realizar ciertos desplazamientos adicionales a los previstos en el artículo 7, como por ejemplo la asistencia a lugares de culto, que en el artículo 11 se permite, condicionándola a la aplicación de ciertas medidas que garanticen la separación de al menos un metro entre los asistentes. 

¿Cuál es entonces el alcance real de las limitaciones? Y, sobre todo, ¿cómo interpretar esos dos supuestos, “situación de necesidad” y “actividades de análoga naturaleza”, que amplían la lista de circulaciones permitidas? La limitación de circulación establecida, definida a partir de una prohibición general y unas excepciones que la modulan, es una norma excepcional en cuya interpretación debemos tener en cuenta el principio “odiosa sunt restringenda” y que, como las normas penales, no debe aplicarse a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (Art. 4.2 del código Civil). Probablemente deban tenerse en cuenta estos principios para no ser restrictivos a la hora de delimitar el alcance de las situaciones análogas o de necesidad que se excepcionan de la prohibición general.

La referencia a “actividades de análoga naturaleza” probablemente es conveniente, aunque sería innecesaria si entendemos que también en el derecho penal, o en el ámbito del derecho de excepción, cabe aplicar directamente la analogía en lo que pueda resultar favorable al afectado. En cualquier caso creo que casi siempre que pudiera jugar esta excepción también cabría aplicar la de la “situación de necesidad”.

A mi juicio la “situación de necesidad” es una excepción muy amplia en la que caben muchos motivos que impliquen necesidad para el ciudadano que lo alega. La necesidad es lo que nos permite sacar de casa a la mascota, supuesto al que aludió el Presidente del Gobierno en su comparecencia para explicar el alcance del estado de alarma. Para delimitar cual debe ser el grado de esa necesidad debemos partir de que es distinto al de la fuerza mayor, también prevista; la intensidad de la necesidad podría ser similar a la de la necesidad de pasear al perro, comprar el periódico u otros artículos a la venta en establecimientos aún abiertos al público, o acudir a lugares de culto. Por ejemplo, creo que esta excepción debe permitir sacar la basura, ir a atender el huerto de autoconsumo o salir de casa por razón de estados de angustia o subidas de tensión que lo justifiquen, siempre sin abusar y el tiempo imprescindible. En cualquier caso, dentro de que se debe respetar la finalidad de la norma, no creo que se pueda hacer una interpretación restrictiva del concepto de necesidad.

El problema de la necesidad es de prueba. Supuesto que la causa de necesidad alegada sea suficiente, (¡que embolado para la policía!), lo complicado será probarla. De hecho en muchos casos, por ejemplo en caso de estados de ansiedad, creo que debe valer con la declaración responsable del ciudadano, no hay otra posibilidad, salvo que todos tengamos un médico o un psicólogo en casa o saturemos aún más los servicios de urgencias. Puede pensarse que este “desmadre probatorio” va un poco en contra de la práctica del salvoconducto o aportación de otras pruebas cuando se circula, que se ha extendido; creo que dicha práctica puede servir para facilitar la labor policial, pero no agota los medios de prueba ni es aplicable en los casos en los que no hay más posibilidad que acabar recurriendo a la declaración responsable del ciudadano.  

Si todo lo anterior es correcto tenemos que preguntarnos cual es la razón por la que no se ha permitido directamente salir, al menos un tiempo determinado y siempre individualmente, a pasear, andar en bicicleta o correr, lo que habría eliminado buena parte de las dudas y también mucho trabajo policial. De hecho este post nace de mi perplejidad ante el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en España, en muchos países de nuestro entorno, en los que se confía más en la responsabilidad de los ciudadanos, el confinamiento establecido para combatir la pandemia que vivimos no impide al ciudadano salir exclusivamente con esos fines. La explicación de la restricción española no creo que esté en que ningún experto dude de que tales saludables actividades, practicadas individualmente, son en general inocuas en lo que respecta a la transmisión del virus y buenas para combatirlo, al reforzar la salud de la población. La explicación entonces tiene que ser otra, de política legislativa; puede ser que se haya preferido no abrir la mano directamente, que parezca que las limitaciones son más restrictivas de lo que son, en vez de apelar más directamente a la responsabilidad de los ciudadanos. El problema es que esta política supone poner a buena parte de la población a buscar excusas, dar a la policía más trabajo y distinto al que se merece y generar tensión entre los que salen y los que reprochan la salida.