La Real Academia Española de la lengua define la prueba, en una de sus múltiples acepciones, como la “razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”. Desde la perspectiva procesal penal, la prueba constituye el elemento nuclear sobre el cual se fundamenta la emisión de una sentencia condenatoria o absolutoria. Es por ello que el tratamiento de la prueba ilícita en el proceso penal español y los eventuales efectos derivados de la misma han sido objeto de especial atención durante las últimas décadas por parte de diversos juristas. La jurisprudencia, del mismo modo, ha sufrido una progresiva evolución en esta cuestión respondiendo así a las exigencias que cada momento temporal ha impuesto para el correcto desarrollo del propio procedimiento. De un momento inicial, en el que se descartaba incluso la posibilidad de exclusión del procedimiento del material probatorio obtenido mediante la vulneración de los derechos fundamentales, se pasó al reconocimiento de esta posibilidad en la ya clásica STC 114/1984, de 29 de noviembre. Los años ochenta supusieron una auténtica “anglosajonización” de la jurisprudencia constitucional en esta materia que, en un alarde claramente garantista, dio cabida a la conocida como “doctrina de los frutos del árbol envenenado” elaborada por la Corte Suprema estadounidense y que supone la posible eficacia refleja de la invalidez de la prueba originaria sobre aquellas que hayan derivado de esta (STC 85/1994, de 14 de marzo; STS de 7 abril de 1992).

              Una aplicación estricta de tales criterios supuso necesariamente el entorpecimiento de las labores policiales e instructoras en relación a la investigación de determinados delitos (especialmente contra la salud pública). Tal situación propició un viraje de la jurisprudencia hacia una vertiente de carácter aperturista que comenzó a apreciar de manera decidida excepciones que permitían admitir en el procedimiento las pruebas derivadas de otras ilícitas. En este contexto se comenzó a hablar de pruebas independientes (STC 86/1995, de 6 de junio), del descubrimiento inevitable de la prueba derivada (STS 974/1997, de 4 de julio), de hallazgos casuales (STS 1313/2000, de 21 de julio), de la confesión voluntaria del imputado (STC 161/1999, de 27 de septiembre) e incluso de la buena fe en la obtención de la prueba (STC 22/2003, de 10 de febrero). De entre todas las excepciones, la más relevante es la conocida como “desconexión de antijuridicidad”, que busca desligar el desvalor inherente a la obtención de la prueba ilícita de aquellas que se han logrado como consecuencia de ésta (STC 81/1998, de 2 de abril).

              En cualquier caso, este comentario no tiene como finalidad realizar un examen histórico pormenorizado del tratamiento de la prueba derivada, sino analizar críticamente la finalidad de la exclusión del proceso de la prueba obtenida directamente violentando derechos fundamentales, especialmente a raíz de la STC 97/2019, de 16 de julio (dictada en relación con el conocido popularmente como “caso Falciani”). El Tribunal Constitucional ha reiterado en diferentes pronunciamientos que la necesidad de tutela de los derechos fundamentales es mayor en aquellos supuestos en que el medio probatorio utilizado vulnera directamente los mismos (STC 49/1999, de 5 de abril; entre otras).  En este punto es necesario realizar una visión retrospectiva de la cuestión y volver a traer a colación la STC 114/1984, la primera que apreció la posibilidad de exclusión de la prueba obtenida violentando derechos fundamentales. Dicho pronunciamiento sienta unas bases firmes que permitirán el desarrollo posterior de nuestro razonamiento. En primer lugar, la sentencia señaló que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho fundamental a la exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, llegando a hablar de que dicho rechazo es una garantía objetiva e implícita en el sistema de derechos fundamentales. En segundo lugar, la toma en consideración de dichas pruebas se relacionó directamente con el art. 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías) y no con el derecho fundamental vulnerado en la obtención. En tercer y último lugar, la sentencia trajo a colación un pronunciamiento de la Corte Suprema estadounidense en el caso US vs. Janis (1976) que permite vislumbrar cuál es la idea del Tribunal Constitucional en relación a la finalidad de la exclusión que aquí nos ocupa:

“[…] la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos […

] a través de un efecto disuasorio y no tanto como expresión de un derecho constitucional de la parte agraviada”

              Dicho efecto disuasorio es denominado por la doctrina anglosajona como “deterrent effect”. Surge así el principal problema que es objeto de este comentario. ¿Cuál es la finalidad de la exclusión del proceso de la prueba ilícita? ¿La disuasión de los poderes del Estado para evitar que vulneren derechos fundamentales en la obtención de medios probatorios o la propia tutela del derecho a un proceso con todas las garantías? Es evidente que la valoración de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales es contraria a la idea de “proceso justo” en los términos del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (TEDH, Caso Schenk contra Suiza, sentencia 12 de julio de 1988), convirtiendo al Estado en garante de dicha equidad en el proceso. La propia problemática sobre la exclusión de la prueba ilícita surge de la tensión que se plantea ante los órganos jurisdiccionales: la decisión entre la tutela de dicho derecho al proceso con todas las garantías previsto en el art. 24 de la Constitución y la averiguación de la verdad material en el procedimiento.

              Los sistemas anglosajones y continentales presentan divergencias a la hora de delimitar dicha finalidad. La Corte Suprema de EEUU, como hemos señalado, ha optado claramente por la finalidad disuasoria. Así, en la sentencia US vs. Calandra (1974) afirmó que el objeto de la regla de exclusión era salvaguardar los derechos reconocidos en la IV Enmienda a través del efecto disuasorio. En la sentencia US vs. Manis (1976), la Corte fue aún más explícita al señalar que “el principal propósito de la exclusión de las pruebas ilícitas, si no el único, es evitar las conductas policiales ilícitas”[1]. Así, algunos autores han señalado que mientras que en el sistema estadounidense la exclusión probatoria obedece a la necesidad de contener los posibles abusos que puedan producirse por parte de los poderes públicos en las investigaciones criminales, en los Estados que se someten al civil law la clave se encuentra en el respeto al principio de legalidad y a los procedimientos establecidos para la averiguación de la verdad material[2] [3].

              La problemática planteada parte de una cuestión de perspectiva. Las teorías pivotan entre un sistema que busque tutelar el caso particular (el del investigado en un procedimiento concreto que ha visto violentados sus derechos fundamentales para la obtención de una prueba de cargo) y otro que persiga otra clase de tutela, que en este caso podríamos denominar como “colectiva e hipotética” (mandando así un mensaje a los poderes públicos que busca desincentivar la obtención ilícita de material probatorio en futuros procedimientos al descartar la validez del mismo). Los riesgos inherentes al segundo sistema son evidentes y derivan de una excesiva subjetivación de la exclusionary rule, haciéndola depender de la intención o voluntad de los poderes públicos en el caso concreto. Esta tesis ha sido parcialmente acogida por nuestro Tribunal Constitucional. Así, en la STC 22/2003 (de 11 de febrero) señaló que “la inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece en este caso a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba”. La cuestión no es baladí, habida cuenta de que esta excepción a la exclusión afecta a la prueba directa y no solo a la prueba derivada. Si la jurisprudencia hace depender la admisión de una prueba ilícita de la existencia de dolo o culpa por parte del órgano investigador es evidente que la posición prevalente que juegan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico quedará desplazada a un segundo y marginal plano. No sería necesario disuadir a los poderes públicos de la obtención de pruebas de carácter vulnerador cuando por su parte no ha existido una auténtica intencionalidad lesiva que respondiese a la voluntad de obtener la verdad material. Esta tesis coincide plenamente con la finalidad que la doctrina norteamericana ha otorgado a la exclusionary rule (sentencia US v. Leon, 1984)[4].

              La apuesta del Tribunal Constitucional por la vertiente disuasoria no ha sido, sin embargo, continua. Así, en la STC 49/1999 de 5 abril, manifestó que la finalidad de la exclusión de la prueba es evitar la desigualdad en el proceso. En el mismo sentido, la STC 94/1999, de 31 de mayo, se pronunció en los siguientes términos:

“Cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto […] tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado”.

En nuestra opinión, la apuesta por el “deterrent effect” por parte de la jurisprudencia debe considerarse rechazable al suponer una marginalización de la posición del investigado y de la primacía de sus derechos fundamentales. Lo importante para decidir sobre la exclusión dejaría de ser el factum (hecho) de la vulneración y pasaría a ser el quod (por qué). Ello potenciaría situaciones cuanto menos paradójicas. Así, una persona sería amparada por haber sufrido un registro ilegal en su vivienda cuando el mismo se hubiese fundamentado en una actuación dolosa dirigida a obtener carga probatoria contra el mismo pero no en aquellos supuestos en que se hubiese fundamentado dicho registro en una autorización errónea. Se trasladaría así el núcleo de la cuestión decisoria a la conducta del Estado y se abandonaría la tutela de la posición del investigado en el procedimiento concreto. Es necesario que nos planteemos de manera decidida qué buscamos al apartar las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales del procedimiento: un amparo individual actual (del acusado en el proceso en concreto) o un amparo colectivo potencial (que mande mensajes disuasorios a los poderes públicos frente a futuras e hipotéticas vulneraciones). El Estado (como aparato y estructura última del poder punitivo) debe respetar los derechos fundamentales del investigado porque existe un mandato-obligación constitucional y no por efecto de correcciones jurisprudenciales. La prueba ilícita debe excluirse del procedimiento porque ataca a la esencia del concepto del ciudadano. Y no de un ciudadano cualquiera, sino del investigado o acusado en un procedimiento penal, que debe enfrentarse a la maquinaria punitiva de la Administración en una posición claramente desventajosa. No quiere este autor insinuar, sin embargo, que los poderes públicos no merezcan reproche cuando incurran en alguna de estas conductas. Sin embargo, dicho reproche podría reconducirse hacia otras vertientes como la responsabilidad disciplinaria[5].

              Cabría plantearse, igualmente, la verdadera eficacia del efecto disuasorio de la exclusión probatoria. Si bien es cierto que las actuaciones vulneradoras de carácter intencional (dolosas) podrían verse acotadas y mermadas como consecuencia de aquél, no podría descartarse de manera automática un incremento de las actuaciones desidiosas en la labor investigadora. Pese a que el Tribunal Constitucional señaló que los actos de carácter culposo también se verían afectados como consecuencia de la exclusión de la prueba ilícita, es evidente que la jurisprudencia debería realizar una ardua labor para determinar en qué supuestos una actuación deficiente o descuidada por parte de los investigadores (y que ha dado lugar a una vulneración) puede dar lugar al apartamiento de la prueba obtenida del proceso penal.

              Sería incorrecto, no obstante, entender que el efecto disuasorio se despreocupa por completo de la tutela de los derechos fundamentales. Es evidente que dicho ánimo protector existe en relación a los derechos de los futuros investigados en los procedimientos penales. El problema es que se desplaza el amparo del acusado cuyos derechos ya han sido violentados para la obtención de material probatorio y que ha promovido el procedimiento solicitando dicha tutela. Por ello, lo más correcto sería hacer referencia a una finalidad de amplio amparo. La exclusionary rule debe buscar principalmente el restablecimiento del equilibrio procesal que se ha visto alterado como consecuencia de la inclusión en el procedimiento de una prueba obtenida violentando derechos fundamentales. Solo así puede garantizarse verdaderamente la primacía de estos dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Tal exclusión producirá a su vez un efecto deseable y lógico, pero no principal: un amparo preventivo en relación a los investigados en futuros procedimientos, desincentivando una conducta ilícita de los poderes públicos en la obtención de material probatorio, desincentivo que podría afianzarse mediante la exigencia de responsabilidad civil o disciplinaria a los poderes públicos correspondientes.

La opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

              Un análisis completo de la cuestión que aquí nos ocupa requiere necesariamente dirigir nuestra atención a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia. Es importante señalar a este respecto que no existe un derecho a la exclusión de la prueba ilícita como tal comprendido en el texto del Convenio de Roma de 1950. Esta cuestión, tal y como ha señalado el TEDH (Schenk vs. Suiza, 12 julio de 1988; Kostovski vs. Holanda, 23 mayo de 1989), debe quedar reservada a la regulación interna de cada uno de los Estados signatarios. Es por ello que las demandas dirigidas al TEDH en esta materia se han fundamentado, con carácter general, en la vulneración de los arts. 6.1 del CEDH que señala que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella” y 6.2, en virtud del cual “toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.

              El concepto de proceso equitativo adquiere en este punto una dimensión notable. Las violaciones del artículo 6.2 del CEDH se apreciarán, exclusivamente, en aquellos supuestos en los que el investigado o acusado no haya disfrutado del mencionado proceso equitativo, que podríamos definir como aquel que ha garantizado principios como la igualdad de partes o la contradicción dentro de los parámetros legalmente previstos. Ello tiene una relevancia de carácter capital si tenemos en cuenta que la mera obtención de una prueba ilícita no puede considerarse automáticamente como una violación del precepto, sino que será necesario realizar una valoración conjunta del proceso y comprobar si se ha garantizado la antedicha equidad. El TEDH, por lo tanto, no se pronunciará de manera directa sobre la finalidad de la exclusión de la prueba ilícita del procedimiento nacional, sino que examinará el impacto de la no exclusión de la misma en el conjunto del proceso.

              Si bien la toma en consideración de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva global del proceso es cuestionable (principalmente por infravalorar la relevancia de la obtención de pruebas con vulneración de derechos fundamentales), sin duda podemos inferir algunas ideas de los pronunciamientos del TEDH:

1. El Tribunal realiza una labor de ponderación y un razonamiento que podríamos denominar “de contrapesos”. Tomando en cuenta las condiciones en que se ha desarrollado el procedimiento, se debe apreciar si la valoración de la prueba ilícita ha supuesto una inclinación de la balanza del proceso hacia la falta de equidad. Es decir, se reconoce un cierto carácter infeccioso y corruptor a la prueba ilícita respecto a la totalidad del procedimiento que puede ser frenado mediante el oportuno antibiótico: la apreciación de la legalidad, igualdad y contradicción en el resto del proceso que garantice que este puede ser considerado como digno de garantías a pesar de la presencia de aquella prueba.
2. La perspectiva del TEDH sobre el valor que tiene la exclusión de la prueba ilícita es claramente individual. Así, si bien el Tribunal no se pronuncia sobre la finalidad de dicha exclusión, examina el impacto que tiene el no llevar a cabo la misma en el proceso concreto. Desde una perspectiva claramente continental, el máximo intérprete del CEDH no manifiesta una preocupación sobre el incentivo que puede suponer la no aplicación de la exclusionary rule en relación a la obtención ilícita de pruebas por parte de las autoridades públicas en futuros procedimientos. Son la posición del acusado en el procedimiento concreto y la tutela del derecho a un proceso equitativo los elementos que suponen claramente el fundamento de la exclusión de dichos medios probatorios.
3. La jurisprudencia del TEDH, con vocación claramente legalista e integradora del art. 6 del CEDH, supone una limitación a la entidad propia de los derechos fundamentales. En palabras comunes: en opinión del TEDH, se puede haber obtenido y admitido una prueba violentando derechos fundamentales sin considerar que se haya vulnerado el derecho a un proceso equitativo si el procedimiento, conjuntamente considerado, cumple el criterio de equidad. Ello supone admitir cierto grado de ilicitud en el procedimiento y seguir considerando el mismo, sin embargo, justo. Podríamos en este punto cuestionarnos si es verdaderamente posible detener ese carácter infeccioso de la prueba ilícita en relación al conjunto del procedimiento al que nos referíamos antes o incluso qué grado de ilicitud estamos dispuestos a asumir. Como algunos autores han señalado, “hacer depender un derecho fundamental procesal del resultado que tal trasgresión supone frente a la totalidad de un proceso, es tanto como negar su autonomía y entidad como derecho subjetivo y como garantía procesal”[6].

Entre las sentencias a destacar en esta cuestión podemos mencionar Adolf vs. Austria (1982); De Cubre vs. Bélgica (1988); Edwards vs. Reino Unido (1992) o Allan vs. Reino Unido (2002); entre otras.

El Caso Falciani (STC 97/2019, de 16 de julio): la apuesta definitiva por una solución cuestionable

              Comencemos contextualizando los hechos. El informático monegasco Hervé Falciani desarrolló su labor profesional en la filial suiza del banco HSBC entre los años 2001 y 2008, periodo durante el cual se apoderó de los datos de aproximadamente 130000 evasores fiscales y elaboró con ellos la conocida como “lista Falciani”, abriendo un amplio debate internacional acerca de los límites del secreto bancario. Las razones que justificaron el apoderamiento de los datos son confusas: mientras que la entidad bancaria mantiene que Falciani pretendía obtener un lucro económico con la misma, él ha defendido que su única intención era cooperar con las autoridades judiciales después de que HSBC se negase a adaptar sus sistemas internos de manera que se evitase el fomento del fraude fiscal. La realidad es que dicha información se extendió entre las autoridades judiciales y policiales europeas dando lugar a la incoación diferentes procedimientos por evasión fiscal.

              La STC 97/2019 trae causa de uno de estos procedimientos. En base a los sistemas de colaboración en la lucha contra el fraude fiscal a nivel europeo, la autoridad fiscal española tuvo conocimiento a través de su homóloga francesa de la comisión de una serie de hechos aparentemente delictivos contra la Hacienda pública española por parte de un nacional. Consecuencia de ello, la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad organizada presentó la oportuna denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Alcobendas. Del enjuiciamiento de los hechos conoció la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al acusado por dos delitos contra la Hacienda Pública española, por defraudación del IRPF correspondiente a los ejercicios fiscales 2005 y 2006, en virtud de sentencia de 29 de abril de 2016. Recurrida en casación dicha sentencia, el Tribunal Supremo confirmó el pronunciamiento de la AP (STS 116/2017, de 23 de febrero). El procedimiento finalmente llegó al Tribunal Constitucional en virtud de demanda de amparo que invocaba, en un único motivo, los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE). La argumentación del condenado se basaba en entender que la prueba última que había fundamentado la sentencia (la información bancaria obtenida por Falciani) era una prueba de carácter ilícito obtenida con vulneración del secreto bancario y de los derechos constitucionales y que, por lo tanto, debió haber sido excluida del procedimiento.

              El demandante de amparo entendió que “con su interpretación del art. 11.1 LOPJ, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha limitado indebidamente la obligación constitucional de exclusión probatoria a los casos en que la ilicitud de la prueba por vulneración de un derecho fundamental procede o está relacionada con la conducta de los agentes de la autoridad de forma que no se extiende a las pruebas obtenidas ilícitamente por un particular si se aprecia que actuó sin vinculación alguna con el ejercicio estatal del ius puniendi”. Consideraba el recurrente que la prueba ilícita debe excluirse del procedimiento con independencia de la fuente de la que proceda la ilicitud y de la finalidad que hubiere animado su obtención.

              El Tribunal Constitucional desestimó el amparo. Después de hacer un análisis de la evolución jurisprudencial en materia de exclusión de prueba ilícita y de asumir la vulneración del derecho a la intimidad, el máximo intérprete de la Constitución realizó una interpretación similar a la efectuada por el TEDH. El Tribunal señaló que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de la prueba no supone automáticamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Ello encuentra su lógica precisamente, según la sentencia, en el hecho de que la exclusión de la utilización de la prueba ilícita tenga relación con el derecho a un proceso con todas las garantías. En otro caso, la mera utilización de la prueba supondría una vulneración del derecho violentado sin que fuese necesario encontrar su conexión con el procedimiento para determinar la exclusión del material probatorio.

              La argumentación aportada por parte del Tribunal Constitucional adolece, no obstante, de reflexiones cuestionables especialmente en dos puntos: el carácter del sujeto vulnerador del derecho y la finalidad de la vulneración. El Alto Tribunal señaló que “cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal”. Si bien se señaló por parte de los magistrados que el hecho de que el vulnerador del derecho fuese un particular no excepcionaba la aplicación del canon de constitucionalidad previsto en materia de prueba ilícita, no es el individuo sino su finalidad la que puede dar lugar a la exclusión del material probatorio. En sencillos términos, es indiferente que quien vulnera el derecho fundamental sea un particular o un poder público, lo relevante es que su intención sea emplear el material obtenido en un procedimiento penal. Así se señaló que, en el caso de autos, la intromisión en el derecho a la intimidad carecía de cualquier conexión instrumental con actuaciones investigadoras. Se produce así un prejuicio sobre la voluntad de Hervé Falciani: el Tribunal asume como ciertos los razonamientos del banco HSBC y, por lo tanto, considera que la finalidad perseguida por el informático era lucrarse con la venta de los datos obtenidos mediante la violación del secreto bancario. Su pretensión era, para el Alto Tribunal, de carácter estrictamente privado y no de colaboración pública.

              Así, el máximo intérprete la Constitución apostó en esta sentencia, de manera definitiva y cuestionable, por el “deterrent effect” como hilo conductor de las soluciones jurisdiccionales en materia de prueba ilícita. El siguiente párrafo es buena prueba de ello:

“El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso”

              Para los magistrados la prueba no debía excluirse del procedimiento fundamentalmente por una razón: no era necesario disuadir a las autoridades españolas o a los particulares de la violación del secreto bancario porque “en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares”. En este punto sería interesante cuestionarnos acerca del núcleo último de los derechos fundamentales y la toma en consideración del mismo, especialmente a la luz del CEDH. Si bien la concepción del secreto bancario en el Estado español no es equiparable a la suiza, es evidente que en última ratio es el derecho a la intimidad el que podría verse afectado como consecuencia de intromisiones de este tipo. Este análisis de mayor calado en relación al derecho fundamental afectado ayudaría a evitar lo que el profesor RODRÍGUEZ RAMOS[7] ha denominado como intermediarios sanadores. La concepción del intermediario sanador es simple: el hecho de que existan diferentes regulaciones en materias como el secreto bancario en el ámbito de la colaboración internacional puede dar lugar a que las pruebas obtenidas en un país y que podrían considerarse como excluibles del procedimiento penal en el mismo acaben surtiendo efecto en otro Estado que tiene distinta regulación. En este caso, encontramos una serie de datos que se obtuvieron en Suiza con una clara vulneración del derecho a la intimidad y que llegaron a manos de las autoridades españolas pasando previamente por Francia, que se las facilitó a nuestro país en base a convenios de colaboración. En el ámbito del Convenio de Roma de 1950, el fundamento último de protección de los derechos fundamentales debe ser común para evitar precisamente tentaciones que bordeen el límite de los mismos.

              Supone, cuanto menos, un razonamiento cuestionable pretender  que pruebas que se obtienen en un país con vulneración de derechos fundamentales surtan efecto dentro de nuestras fronteras dando a la exclusionary rule una finalidad disuasoria y justificar que las autoridades españolas no tienen porque ser disuadidas de tales conductas porque nuestra legislación es más permisiva en lo que se refiere al secreto bancario. No niega este autor que la legislación española ofrezca mayores posibilidades de investigación a las autoridades españolas en relación a las obligaciones tributarias y al ocultamiento bancario. Sin embargo, no es justificable el simil ofrecido por el Tribunal Constitucional al señalar que “de hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la Hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos”. Una cosa es que sobre los ciudadanos españoles pese la carga de tener que facilitar datos privados para asegurar el cumplimiento de obligaciones con el fisco y otra muy diferente es que el trabajador de una entidad bancaria acceda a dicha información de manera subrepticia y sin consentimiento se apodere de datos de carácter privado, cualquiera que sea su finalidad.

CONCLUSIONES

              Ante la dualidad de finalidades que los diferentes sistemas jurídicos ofrecen en relación a la exclusión de la prueba ilícita obtenida con vulneración de derechos fundamentales parece conveniente situar al individuo protagonista como centro del procedimiento. Son sus derechos los que se ven afectados como consecuencia de las vulneraciones que ocupan este análisis.

              Hacer depender la exclusión de la prueba de elementos secundarios como el carácter particular o público del vulnerador, su finalidad o el impacto que pueda tener la no toma en consideración en futuros procedimientos parece más bien un salvoconducto jurisprudencial para permitir la validación de la prueba que una solución que aprecie verdaderamente la vulneración producida.

              El carácter preeminente que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico debe ser puesto de manifiesto en todas las vertientes posibles, incluida la protección de los mismos cuando el sujeto afectado por una vulneración es el presunto responsable de un hecho criminal. Ello supone una necesidad imperiosa: los tribunales deben valorar la efectiva vulneración del derecho en el procedimiento y tomar en consideración la misma en relación a él. No pretende en esta ocasión este autor proponer que toda vulneración de derechos fundamentales invalide automáticamente la prueba en el procedimiento, cuestión que desde luego podría ser objeto de otra disertación doctrinal. En este sentido, habría que plantearse cuáles son los grados de ilicitud permisibles, si es que pueden existir, para que se considere que se ha preservado la equidad en el procedimiento (partiendo de la doctrina del TEDH). Si parece necesario, sin embargo, abandonar las construcciones hipotéticas sobre el impacto futuro de la exclusión probatoria en la actuación de los poderes públicos para centrar nuestra atención en la protección del individuo en el procedimiento concreto.