El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE de 29/04/2020) regula un nuevo procedimiento en materia de familia para resolver las cuestiones relativas al derecho de familia derivadas directamente de los efectos de la pandemia que viene sufriendo nuestro país. Este procedimiento tiene carácter especial, sumario y una duración determinable, y entró en vigor a las cero horas del 30 de abril de 2020 (Disposición final séptima del Real Decreto-ley).

La problemática del régimen de comunicación y visitas durante el confinamiento ha dado lugar a que muchos progenitores hayan visto alterada su relación con sus hijos, bien por ver reducida de forma desequilibrada sus estancias con ellos o por, directamente, no haber podido disfrutar de su compañía durante los últimos meses por las férreas limitaciones de desplazamientos impuestas, las prohibiciones de traslado fuera de la provincia de residencia, por haber caído enfermo o para evitar contagiar a los menores por haber tenido que continuar trabajando de forma presencial, piénsese en el caso del personal sanitario que además de plantar cara al virus de forma descarnada se han visto sometidos a cambios de horarios que hacían imposible la conciliación familiar, o en los trabajadores de supermercados, miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, empleados de industrias esenciales, etcétera.

No menos importante es la trascendencia de los cientos de miles de despidos o de ERTE a los que se han visto sometidos muchos trabajadores o la absoluta ausencia de ingresos de empresarios y autónomos a lo largo y ancho del país, muchos de los cuales van a continuar padeciendo los estragos de las medidas sanitarias contra la pandemia durante algunas semanas más (hasta el 11/05/2020). Estas personas están sufriendo caídas de sus ingresos del 30% en el caso de muchos trabajadores y hasta del 100% en otros, sin que se reduzcan en igual proporción las cargas familiares. Otro tanto ocurre con los empresarios y autónomos que en el mejor de los casos han visto sensiblemente mermados sus ingresos y no en igual proporción los gastos. Estas personas tendrán serias dificultades para hacer frente a las cargas familiares durante el tiempo que tarden en recuperar su anterior estatus económico, si es que llegan a hacerlo.

Este nuevo procedimiento viene regulado en los artículos 3 a 5 del Real Decreto-ley (el cual deberá ser convalidado, en el plazo máximo de 30 días desde su publicación, por el Congreso de los Diputados, sin que ello afecte a sus efectos desde el día de la fecha y hasta su convalidación o derogación, conforme al art. 86.2 de la Constitución) y toma como base el Capítulo IV del Título I del Libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (arts. 769 a 778 ter).

El art. 3 del Real Decreto-ley regula su ámbito de ampliación, extendiendo sus efectos durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después del fin del estado de alarma. La interpretación del citado precepto puede dar lugar a dos soluciones para hallar el dies a quo para la toma de consideración de la norma, pues la redacción “durante el estado de alarma” puede interpretarse en el sentido de que este tipo procedimiento especial será aplicable desde el pasado 14 de marzo de 2020[i], cuando entró en vigor el estado de alarma -teniendo por lo tanto efecto retroactivo- o a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley de referencia: el 30 de abril de 2020[ii].

La opción por una u otra interpretación no es baladí, por cuanto si se toma el 14 de marzo como dies a quo, deberá regularse mediante disposición transitoria qué ocurre con los procesos en curso presentados entre ese día y el 29 de abril. A tal efecto, la Disposición transitoria primera de la norma, relativa al régimen transitorio de las actuaciones procesales, señala que las normas del Real Decreto-ley serán de aplicación a todas las actuaciones procesales que se realicen desde su entrada en vigor (30/04/2020), independientemente de la fecha de iniciación del proceso. Con ello se obliga a los juzgados y tribunales y a las partes a adaptarse de forma inmediata al proceso especial y sumario, y ello pese a que el mismo sólo ha tenido unas horas de vacatio legis.

La norma no regula qué ocurre con los plazos procesales en curso, es decir, aquellos por los que ya han sido emplazadas las partes, pues puede resultarles de aplicación una nueva normativa durante los mismos, obligando a una reacción rápida todos los sujetos implicados y conculcando así gravemente su derecho a un proceso con todas las garantías.  

El apartado segundo del citado precepto señala que las normas del real decreto-ley que tengan un plazo determinado de duración se sujetarán al mismo, aun cuando en la redacción de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) se prevea una diferente. Una situación que tampoco ayuda a quienes hayan iniciado procedimientos de separación, divorcio, medidas de hijos de uniones de hecho, modificación de medidas, solicitud de medidas cautelarísimas o de ejecución de sentencia relacionadas con las circunstancias derivadas de la declaración del estado de alarma o de la pandemia, pues la retroactividad de las disposiciones legales de índole procesal son negativas para las partes en el proceso, sobre todo cuando se crea ex novo -tal como define la exposición de motivos de la norma- un procedimiento sumario y de carácter especial.

Ámbito de aplicación

Mediante este procedimiento especial se sustanciarán las siguientes demandas:

1. Recuperación del tiempo que no se ha podido disfrutar con el hijo común por las restricciones de movimientos decretadas durante el estado de alarma, y que correspondían a ese progenitor conforme a la sentencia (ya sea acordando las medidas o aprobando las estipuladas en convenio regulador). Esto será de aplicación tanto para progenitores con custodia compartida sobre sus hijos como para aquellas que tienen establecido un régimen de custodia monoparental, independientemente de cuál de los padres o madres sea el titular de la custodia.
2. Modificación de medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones compensatorias y/o alimenticias[iii] como consecuencia de la modificación sustancial en las condiciones económicas de uno y/u otro progenitor como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19.
3. Establecer o modificar la obligación de prestar alimentos entre parientes como consecuencia de haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del pariente obligado a dicha prestación alimenticia como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19[iv].

Conforme a la redacción del artículo anterior, quedan fuera de este procedimiento sumario todos los procedimientos relativos al cambio de custodia por circunstancias sobrevenidas por la pandemia del coronavirus y sus previsibles consecuencias económicas, como ocurrirá con los trabajadores que experimenten un cambio en su jornada o lugar de trabajo como consecuencia de la implantación del teletrabajo o por la reestructuración de empresas (del sector turístico, por ejemplo, como directores a quienes cambian de hotel), progenitores que, como los funcionarios de Justicia, van a haber modificadas sus vacaciones estivales e incluso su jornada de trabajo -con horario de tarde- o aquellos progenitores que han perdido su trabajo o conseguido uno nuevo y ahora pueden pasar más o menos tiempo con sus hijos.

De igual modo quedan fuera del ámbito de aplicación de la norma los procedimientos ejecutivos por incumplimientos derivados de la actual coyuntura económica (como deudas de alimentos o pensión compensatoria), fijando un procedimiento sumario para los progenitores que, afectados por la situación generada por el coronavirus, no reciban los pagos a los que un juzgado o tribunal ha condenado al otro padre o a la otra madre.

Hubiera resultado de utilidad la posibilidad de establecer en procedimientos sumarios la modificación de las medidas relativas al régimen de custodia y al de comunicación y visitas durante la pandemia y un cierto tiempo posterior -como ocurre con la duración de la norma- pues de ese modo se podrían atender situaciones complicadas para los progenitores, como los casos en que uno o ambos de ellos desarrollen trabajos con un alto riesgo de contagio durante la pandemia y no quieran contagiar a sus hijos, permitiendo en defecto de acuerdo de los padres o dando validez al mismo (para acreditar ante las autoridades desplazamientos o la permanencia en lugares distintos a los permitidos), situaciones que ayudarían a muchas familias en un momento tan delicado como el actual.

Una norma de carácter procesal podría haber contenido alguna disposición relativa a la aprobación de un nuevo estado de alarma o de excepción, para un mejor encaje constitucional de las limitaciones de derechos acordadas, de tal forma que las disposiciones del Real Decreto-ley entrasen en vigor de forma automática en tales supuestos (puede ocurrir si en otoño-invierno, como prevén muchos expertos, vivimos un rebrote de los contagios[v]).

Respecto al segundo de los apartados, el relativo a la modificación de las medidas definitivas sobre la contribución a las cargas del matrimonio y las pensiones alimenticia y compensatoria, la regulación de este podría redacción del mismo podría haberse remito a lo previsto en el art. 775 de la LEC, la modificación de medidas definitivas, precisando si acaso que se circunscribe exclusivamente a los aspectos de índole crematístico, sin necesidad de crear un nuevo precepto.

Competencia

El art. 4 del Real Decreto-ley atribuye la competencia funcional, territorial y objetiva al juzgado que hubiera resuelto sobre el régimen de custodia y el de comunicación y visitas sobre los hijos comunes en los procedimientos relativos a compensar el tiempo que padres e hijos no han podido disfrutar juntos por las limitaciones al derecho fundamental a la libertad deambulatoria que han sido impuestas al amparo de la declaración del estado de alarma[vi], sin atender a las circunstancias actuales de las partes, que pueden haber modificado su domicilio, siéndoles más accesible a nivel personal y económico el juzgado competente de entre los del partido judicial donde residen. Esta circunstancia no ha sido tenida en cuenta por el Legislador y puede provocar situaciones tan inverosímiles -como ocurre en el resto de supuestos, dicho sea de paso[vii]- de que unos progenitores de origen coruñés residentes en Almería tengan que reclamar el auxilio de los juzgados de La Coruña, por haberse acordado allí -igual 15 años atrás- el régimen de custodia o el de comunicación y visitas.

Rige la misma norma de competencia para los supuestos de modificación de medidas de carácter económico: contribución a las cargas del matrimonio (gastos del domicilio familiar o derivados de su titularidad, como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles -no así el préstamo hipotecario-); pensión compensatoria o pensiones alimenticias, el juzgado que hubiera acordado las medidas definitivas cuya revisión se pretenda, si bien esa precisión carece de utilidad, pues la norma general, la prevista en el art. 775.1 de la LEC[viii], señala como órgano competente al mismo tribunal que en una modificación de medidas ordinaria.

El tercero de los supuestos, el de la fijación o modificación de los alimentos entre parientes directos, existen tres posibilidades para atribuir la competencia a un juzgado:

1. Cuando un progenitor reclame la prestación de alimentos al otro progenitor a favor de los hijos menores de edad, regirá la regla del art. 769.3 LEC, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. Si estos residiesen en distintos partidos judiciales, será competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.
2. Cuando se reclame la prestación a favor de otro alimentista regirá, en cuanto a competencia, el fuero general de las personas físicas previsto en el art. 50 de la LEC, debiendo conocer del pleito el juez del partido judicial donde tenga fijado su domicilio el demandado. Si no tuviese domicilio en España, será competente el juez que corresponda a su domicilio en ese país, en el lugar en que se encuentren dentro de España -en caso hallarse aquí-, el de su última residencia o, en defecto de los anteriores, en el domicilio del actor.
3. En los supuestos de revisión de la prestación de alimentos, será competente el juzgado que hubiera resuelto la solicitud inicial, conforme a las reglas de competencia ordinarias de la modificación de medidas contenida en el ya citado art. 775.1 LEC.

Como puede comprobarse el precepto es completamente prescindible, pues conforme al artículo 5.9 de la norma resultará de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo lo no regulado.

Procedimiento

El art. 5 del Real Decreto-ley regula el procedimiento especial y sumario creado ex novo (según la dicción literal de la exposición de motivos) para este tipo de asuntos, siempre que obedezcan a circunstancias sobrevenidas como consecuencia de la pandemia y de las medidas adoptadas en la lucha contra esta.

El procedimiento se iniciará mediante demanda conforme a lo prevenido en el artículo 399 de la LEC[ix] en los supuesto de reclamaciones por alimentos (de uno u otro tipo), de pensión compensatoria o de contribución a las cargas del matrimonio, debiendo ir acompañada de:

1. Un certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo;
2. O un certificado expedido por la Agencia Tributaria (nacional o foral) que acredite el cese de actividad (mediante declaración) o disminución de ingresos del demandante.

Siendo pertinente la prueba, con la redacción del texto se expone al interesado en la tesitura de solicitar certificados que no siempre se obtienen con celeridad de unas administraciones sometidas aún a circunstancias excepcionales y se impide al demandante el uso de prueba alternativa -sí como complemento, pero no como elemento principal-.

Una vez repartida la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) la examinará y admitirá mediante decreto, salvo cuando estime que puede existir falta de jurisdicción o competencia, en cuyo caso dará cuenta al juez para que resuelva sobre su admisión. En caso de admisión, mediante decreto o auto, el LAJ acordará la citación de las partes y el Ministerio Fiscal, cuando proceda, a una vista, que deberá celebrarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de admisión de la demanda. A tal efecto, el art. 7.1 a) del Real Decreto-ley señala que desde que se levante la suspensión de plazos procesales y hasta el próximo 31 de diciembre de 2020, se tramitarán con preferencia los asuntos sometidos al procedimiento especial y sumario previsto en los artículos 3 a 5 de la citada norma[x].

La tramitación urgente de estos procedimientos -que se prevén numerosos- en detrimento del resto de asuntos; el retraso acumulado durante dos meses de parálisis judicial y las dificultades inherentes a nuestra justicia hacen presagiar que quienes puedan acogerse a este procedimiento especial, con todas sus lagunas, tendrán una ventaja[xi] muy importante respecto al resto de ciudadanos y ello pese a que los únicos elementos que tienen en común son su subsunción en el derecho de familia, la relación de dependencia entre personas con un vínculo familiar -actual o anterior- y que se trate de conflictos surgidos como consecuencia de las limitaciones de la libertad deambulatoria que aún hoy padecemos y, en menor medida, de los efectos de la pandemia.

Como es habitual[xii], se instará a las partes a llegar a un acuerdo antes del inicio (sería admisible intentarlo en un día distinto e incluso ante el LAJ o un funcionario de la administración de justicia) el cual será homologado judicialmente. Si resultase afectado un menor, sólo se homologarán los acuerdos considerando el interés superior de éste y, aunque no se haga mención expresa, con asistencia del Ministerio Público en tales casos[xiii].

Cuando el procedimiento verse sobre el restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida se oirá siempre a los mayores de 12 años de manera reservada y a los más pequeños cuando el juzgado lo considera necesario. El 770.4ª LEC prevé esta posibilidad en los procesos contenciosos no sometidos al Real Decreto-ley cuando se estime necesario y podrá acordarse de oficio, a instancia de parte, del propio menor, del fiscal o de miembros del equipo técnico judicial, y se llevará a cabo siempre que el menor tenga 12 años o menos, si tuviese suficiente juicio. La diferencia esencial estriba en la obligatoriedad de oír al menor y en la previsión de que sea por parte del juez, pues el art. 770.4ª in fine prevé que pudiera llevarse a cabo la exploración del menor a través de los especialistas del Equipo Psicosocial.

La vista comenzará dando la palabra al demandante, para que ratifique la demanda o la amplíe sin realizar variaciones sustanciales y, a continuación, se hará lo propio con parte demandada para que conteste a la demanda, pudiéndose solicitar el recibimiento del pleito a prueba. Igualmente podrá formularse reconvención. El acto del juicio, a diferencia del resto de procedimientos de familia[xiv], incorpora la contestación a la demanda de forma oral[xv] con formulación de reconvención[xvi] por igual vía[xvii] y no hace mención de las cuestiones procesales[xviii] que el art. 443.2 LEC prevé deben resolverse al inicio de la vista en los procedimientos verbales. Esta omisión parece que deba integrase con el ya citado art. 5.9 del Real Decreto-ley, pues es perfectamente posible que cualquiera de las partes comparezca con falta de capacidad o de representación; que exista cosa juzgada o litisconsorcio, sobre todo si se tiene en cuenta que la competencia territorial -sobre todo cuando hay un cambio en la provincia de residencia- y el carácter sumario del procedimiento puede llevar a que las partes formulen demandas contradictorias ante juzgados distintos y no sean conscientes de ello hasta la fecha del juicio; o la inadecuación del procedimiento, sin ir más lejos por entender que las circunstancias del caso no traen causa de la crisis sanitaria ni de las medidas adoptadas para atajarla -por tener un criterio distinto al del LAJ, entre otras. Siendo circunstancias trascendentales para la prosecución del procedimiento y poder dictar sentencia sobre el fondo del asunto, debe entenderse aplicable lo previsto en el art. 443.2 LEC.

Las partes podrán solicitar, con al menos cinco días de antelación a la fecha de la vista, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en la misma, requieran de citación o requerimiento, o que se soliciten aquellos documentos, que posean instituciones públicas o privadas, y que no estén a su disposición. Extremo posible en los procedimientos de familia habituales, en virtud de los arts. 293.1, 328 a 330 y 332 y 333, 336.5, 337.2, 338.2, 353 y 440.1 LEC, y dentro del mismo plazo.

El ministerio fiscal deberá comparecer cuando alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal, conforme al art. 749.2 de la LEC y el art. 5.9 del Real Decreto-ley. Previene el art. 151.2 LEC que las notificaciones a los fiscales se tendrán por realizadas el día siguiente hábil a la fecha de recepción que conste en la diligencia o en el resguardo acreditativo de su recepción, salvo si se comunican después de las 15:00 horas, en cuyo caso se entenderán recibidos al siguiente día hábil. No obstante, hasta el próximo 31 de diciembre de 2020 se entenderá que la notificación se hace 10 días naturales después de la recepción de la comunicación conforme a la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley, lo cual podría provocar retrasos e incomparecencias en vistas que, por justificadas, conllevarían la suspensión de la misma por falta de notificación[xix] y el consecuente retraso en la tramitación del procedimiento.

Continúa diciendo la norma comentada que las partes tendrán que asistir al acto con las pruebas de que intenten valerse, como lo prevé el art. 440.1 LEC en relación con el art. 753.1 del citado texto normativo para los procedimientos habituales y que dichas pruebas deberán practicarse, junto con las que se acuerden de oficio, en el acto de vista. Si ello fuera imposible en relación con alguna de las pruebas, estas deberán practicarse en el plazo que señale el juez, que no podrá exceder de quince días. Este último inciso del art. 5.5 del Real Decreto-ley reduce a la mitad el plazo máximo estipulado a los mismos efectos en el art. 770.4ª de la LEC, agilizando así notablemente el proceso[xx].

Como en el art. 753.2 LEC, el art. 5.6 del Real Decreto-ley señala que, una vez practicada la prueba pertinente y útil, se concederá a las partes un turno de palabra para formular conclusiones. Resulta preciso hablar de prueba pertinente y útil pues la redacción de la norma: “Las partes tendrán que asistir al acto con las pruebas de que intenten valerse, debiendo practicarse dichas pruebas, así como las que pueda acordar de oficio el juez, en el mismo acto de la vista” puede llevarnos a pensar que la prueba habrá de practicarse en todo caso, lo cual conculcaría las facultades del juzgador, reconocidas en el 443.3 LEC en relación con el 429.2 del mismo texto normativo, debiendo por lo tanto considerar la locución adverbial “en todo caso” referida a la necesidad de que la prueba se practique en el acto de la vista, con la excepción mencionada.

Una vez finalizada la vista, el juez podrá optar entre dictar el auto/sentencia in voce[xxi] o documentándola por escrito en el plazo máximo de tres días hábiles[xxii]. En el primer caso, se documentará posteriormente la misma con expresión del fallo y una sucinta motivación, permitiendo que la misma adquiera firmeza si todas las partes manifiestan su decisión de no recurrir en el propio acto. Contra la resolución que ponga fin al procedimiento podrá interponerse recurso de apelación, el cual no tendrá carácter urgente ni especial, pero sí preferente cuando concurran menores o incapacitados o legalmente ausentes, conforme al ya citado art. 753.3 LEC. No existiendo previsión expresa, se entiende que el plazo para recurrir será de 20 días hábiles a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada, de acuerdo con el art. 458.1 LEC.

Conforme al artículo 19 Real Decreto-ley, durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente -siempre que estén a disposición del juzgado los medios técnicos adecuados- de forma telemática, estando presente el juez en la sede de su juzgado. Durante el mismo periodo de tiempo, el acceso del público a las salas de vistas se adaptará a las dimensiones de estas y a sus demás circunstancias, según el art. 20 del meritado texto legal.

La ejecución de las resoluciones que pongan fin al procedimiento se ajustará a los criterios generales del art. 776 LEC, por remisión expresa del apartado 9 del art. 5 del Real Decreto-ley y no tendrán más ventaja que la preferencia reconocida en la propia norma con carácter especial y con carácter general en la LEC cuando resulten afectados menores, incapaces o personas legalmente declaradas ausentes.

El art. 24 del Real Decreto-ley señala que, de conformidad con la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial, el Ministerio de Justicia podrá transformar los órganos judiciales que estén pendientes de entrada en funcionamiento en órganos judiciales que conozcan exclusivamente de procedimientos asociados al COVID-19, estando facultado además para anticipar la entrada en funcionamiento de estos, lo cual implicaría una mayor agilización del proceso pero, a la par, un caos para sus titulares, toda vez que asumiría el conocimiento de procesos tan diversos como las que son objeto de este análisis, junto con ERTE o sanciones administrativas.

Conclusión

Como conclusión, estamos ante una norma con importantes lagunas que no siempre pueden ser salvadas por su remisión genérica al juicio verbal regulado en la LEC, con preceptos que reiteran artículos que hubieran resultado de aplicación sin crear este procedimiento específico y, en términos generales, reduciendo la duración de los procesos de forma importante, pero no definitiva. Se acortan los plazos para dictar sentencia permitiendo que se dicten in voce, en algunos supuestos, sin embargo, se permite que el plazo para recurrirlas (20 días hábiles) se mantenga incólume y, por otro lado, se asume un riesgo ciertamente evitable cuando esta reducción de plazos para la celebración de la vista se combina con un incremento exponencial del plazo para entender notificado al ministerio fiscal.

Los órganos que se habiliten al efecto podrán conocer de algunos asuntos de familia -los relativos a la solicitud de alimentos- junto con otras normas absolutamente dispares, situación que no ayuda a garantizar una adecuada prestación del servicio por parte de jueces y magistrados.

A mayor abundamiento, estamos ante una norma que deberá ser convalidada en el Congreso de los Diputados en el plazo máximo de 30 días, corriendo el riesgo de que una derogación de la norma incremente de forma notable el caos judicial que se atisba en el horizonte más cercano.

En definitiva se trata de una norma preparada apresuradamente que dará lugar a interpretaciones dispares, con resoluciones incluso contradictorias según el buen criterio de cada juzgador.