Índice

1. Introducción, naturaleza y motivaciones
2. Las excusas absolutorias en el derecho positivo vigente
3. La excusa absolutoria del art. 268.1 C. P.
4. Consideraciones finales

    1. Introducción, naturaleza y motivaciones

Podemos definir las denominadas excusas absolutorias como aquellos motivos previstos legalmente para interaccionar en determinados delitos eliminando su pena y que encuentran su justificación en razones ajenas a la antijuricidad y culpabilidad como resulta ser la utilidad o la justicia material.

Si conceptualizamos el delito con la acepción clásica de "acción u omisión típica, antijurídica y culpable", encontramos en esta definición la estructura básica del delito, a saber, acción (positiva o negativa), tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, a las que algunos autores añaden también la punibilidad o el castigo, resultando que las excusas absolutorias tienen la virtualidad por previsión del legislador de permitir que hechos que aparentemente pudieran ser delictivos en determinadas situaciones no lleven aparejadas consecuencias juridico-penales.

Remontándonos someramente en los antecedentes históricos, aunque algunos autores han señalado el origen francés del término excusa absolutoria, la introducción en el Derecho español se atribuye al penalista Luis Silvela, reputado político y jurista que desarrolló su carrera a finales del siglo XIX y principios de siglo XX y que publicó varios tratados penalistas relevantes. Silvela, al analizar el Código Penal de 1870, observó la inclusión de una serie de causas que no tenían denominación especial en nuestro derecho, propugnando su designación como excusas absolutorias. El delito, aparecía configurado como tal, pero la concurrencia de determinadas circunstancias personales determinaban la exclusión del reproche penal aunque concurrieran las notas de antijuricidad y culpabilidad, todo ello, como se viene diciendo, por razones utilitarias o de conveniencia.

En este sentido, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-12-1986, ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez: "Bajo el nombre de excusas absolutorias se vienen comprendiendo un conjunto de circunstancias de dudosa y controvertida naturaleza jurídica, que colocadas junto al delito a que afectan, son de dificil clasificación, pero, prescindiendo de hacer un ensayo clasificatorio, la propia excusa absolutoria debe su origen a razones de política criminal que aconsejan dejar sin punición determinados hechos delictivos no obstante estar presentes en ellos las notas de antijuricidad tipificada y culpabilidad".

Las excusas absolutorias no deben confundirse con las causas de extinción de la responsabilidad penal (muerte del reo, cumplimiento o remisión de la pena, indulto, perdón del ofendido, prescripción, etc), ni tampoco con las circunstancias eximentes de la culpabilidad (el error, caso fortuito, minoría de edad, miedo insuperable), o de la antijuricidad (legítima defensa, obrar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo del derecho, oficio o cargo, estado de necesidad), o bien de la tipicidad (alteración psíquica, intoxicación plena, alteraciones de la percepcion desde el nacimiento o la infancia).

Tampoco deben confundirse con los requisitos de perseguibilidad (necesidad de denuncia previa), inmunidades y fueros especiales por razón del cargo o la inviolabilidad de determinadas personas por razón de su cargo (jefe de estado, diputados y senadores, defensor del pueblo, etc), ni con las causas objetivas de exclusión de la pena como la exceptio veritatis. Es una previsión excepcional justificada en cuestiones de política criminal, que prevé la posibilidad de que pese a que un hecho pudiera reunir todos los elementos necesarios para su catalogación como delito, se pueda optar sin embargo por no aplicarle un castigo.

Así, y teniendo en cuenta las razones utilitaristas de Prevención General y Especial de la pena, y en virtud de principios como el de intervención mínima del derecho penal, en determinados supuestos se va a entender que el castigo de la conducta delictiva no va a ser conforme a los fines de la pena en su dimensión de prevención General o Especial, concluyendo en tales supuestos en la no necesidad de la pena por estrictas razones de política criminal.

Algunos autores han distinguido igualmente entre excusas absolutorias en sentido estricto (ya presentes en el momento de la comisión del hecho) y excusas absolutorias en sentido amplio (que concurren con posterioridad al hecho).

Para terminar esta introducción, añadir que en numerosos casos de la práctica forense he observado que la pretensión de llevar por la vía penal asuntos patrimoniales entre familiares (herencias, discusiones dinerarias, etc), choca con la excusa absolutoria referida, lo que me anima a realizar el presente trabajo, al considerar que puede resultar útil para los distintos operadores jurídicos el resumen y sistematización de los aspectos más relevantes que normativa, doctrinal y jurisprudencialmente se han ido recabando durante todo el periodo de vigencia de la referida institución.

2. Las excusas absolutorias en el derecho positivo vigente

Atendiendo a las distintas modalidades de excusas absolutorias referidas ut supra, y repasando sistemáticamente el Código Penal vigente, podemos considerar como tales:

    - Art. 16.2 C.P: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.

    - Art. 16.3 C.P: “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.

Es el denominado desistimiento voluntario, previsto como causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa. Para ilustrar  la noción de desistimiento suele recurrirse a la expresión clásica que identifica el desistimiento voluntario con la actitud de quien se hace la siguiente composición de lugar: “no quiero, aunque puedo” (STS 1793/02, 31-10). La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un acto contrario del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico (STS de 26 de abril de 2.012).

En cuanto al desistimiento, la STS de 27 de abril de 2.009, incide en este sentido, mientras que el “desistimiento en sentido propio”, o “arrepentimiento eficaz”, supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de que se alcance el resultado, el llamado “desistimiento activo” consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal (STS de 30 de diciembre de 2.010).

    - Art. 218.2 C.P: “El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado”.

 Precepto inserto en los delitos contra las relaciones familiares, en el capítulo de matrimonios ilegales, complementando el primer ordinal del precepto referido que prevé pena de prisión de 6 meses a 2 años a aquel que para perjudicar al otro contrayente, celebre un matrimonio inválido. Se contempla una excusa absolutoria coherente con el art. 48.3 del Código Civil, que dispone: “La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”. La convalidación del matrimonio provoca que éste deje de ser invalido, y consecuentemente, que la conducta pase a ser atípica.

    - Art. 305.4 C.P: “Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria".

    - Art. 307.3 C.P: "Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.

Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.

La regularización de la situación ante la Seguridad Social impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación".

    - Art. 308.6 C.P: "Se entenderá realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1, 2 y 4 (recordemos, que exonera la tipicidad de los hechos) cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control en relación con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. El reintegro impedirá que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación".

Los tres ordinales incluidos en los preceptos anteriormente referidos contienen unos amplios supuestos de excusas absolutorias en relación a los delitos contra la Hacienda Pública (art. 305.4 C.P), contra la Seguridad Social (art. 307.3 C.P), o por percepción de subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas (art. 308.6 C.P). Tales preceptos han sido modificados en sucesivas reformas, recogiendo en buena medida las indicaciones interpretativas que se recogían en la Circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado que pretendió unificar criterios en relación a la interpretación que debía darse al término “regularizar”, promoviendo la aplicación de dichas excusas en supuestos de autodenuncia y pago voluntario, saliendo al paso de la jurisprudencia divergente hasta ese momento sobre el particular, y en concreto, aquella que discutía la necesidad del pago voluntario para su aplicación efectiva, lo que tras las reformas referidas ha sido efectivamente incorporado al derecho positivo. Como es de ver, en los preceptos citados, la exención de responsabilidades abarca incluso las irregularidades contables o falsedades instrumentales en que se haya podido incurrir para la obtención de efectivo, si se realiza una efectiva regularización.

    - Art. 354.2 C.P: “La conducta prevista en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria o positiva de su autor”.

Precepto incluido en los delitos por incendios forestales. Complementa el ordinal primero que prevé el supuesto de incendio de montes o masas forestales que no llegue a propagarse. Supuesto de excusa absolutoria que contempla la exoneración penal en aquellos supuestos en los que el incendio de montes o masas forestales no se propague por acción voluntaria y positiva de su autor. Supuesto de laboratorio sin apenas jurisprudencia dado que al margen de una previsión generosa para quien pudiera llevar a cabo una acción de esa naturaleza, las dificultades de encontrar supuestos incardinables más allá de la previsión teórica es más que evidente.

    - Art. 426 C.P: “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos”.

Propugna la impunidad del delito de cohecho de particulares por razones de conveniencia. La razón político-criminal que lo inspira resulta ser favorecer la denuncia de este tipo de conductas por quienes en connivencia con funcionarios o autoridades públicas se presten a este tipo de prácticas, cediendo el interés en perseguir la conducta del particular, frente a las actuaciones de esta naturaleza que pueden ser llevadas a cabo por funcionarios o autoridades públicas, que se consideran merecedores de un mayor reproche. Para acceder a la exención de punición de la conducta del particular se exige que la conducta de acceder a contribuir con dádivas a petición de la autoridad sea meramente pasiva, plegándose a la pretensión de la autoridad, sin tomar la iniciativa, y que no haya transcurrido más de dos meses desde la comisión del hecho típico.

    - Art. 454 C.P: “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1º del artículo 451”.

En la regulación del encubrimiento como delito contra la administración de justicia se exime de tal delito a los parientes, no a los extraños, y se fundamenta en la inexigibilidad de otra conducta a los mismos. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999 la excusa absolutoria opera sólo respecto del autor cuyo delito se encubre, pero no en relación a los partícipes en el encubrimiento mismo. La exención de responsabilidad por encubrimiento de parientes -ejem. hermano- nada tiene que ver con el ajeno a la familia al no ser comunicable esta circunstancia, respecto al cual siempre subsistirá el citado delito de encubrimiento. El precepto exceptúa la aplicabilidad de dicha excusa a la situación en la que el encubridor auxilia a los autores o cómplices del delito previamente cometido a beneficiarse de los resultados del mismo.

    - Art. 462 C.P: “Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado”.

Como es de ver en los delitos de falso testimonio, el artículo 462 C.P. contempla una excepción punitiva a aquel que, habiendo prestado falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando posteriormente la verdad. Por tanto, el criterio utilitarista es propiciar que aunque se haya faltado a la verdad en el curso de un procedimiento penal, se pueda rectificar antes de que dicho testimonio viciado despliegue efectos. Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad de otra persona, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado. En este último caso, se produce por tanto una simple atenuación que no exoneración de la pena.

    - Art. 480.1 C.P: "Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias".

    - Art. 549 C.P: "Lo dispuesto en los artículos 479 a 484 es también aplicable al delito de sedición".

Excusa absolutoria aplicable tanto a los delitos de rebelión como de sedición, de rabiosa actualidad en su análisis aunque por otras exigencias del tipo. Previsto para quien revele información suficiente que permita frustrar el alzamiento en vías preparatorias.

    3. La excusa absolutoria del art. 268.1 C. P. 

El precepto más relevante, por su trascendencia, de las excusas absolutorias previstas en el Código Penal.

Deriva del antiguo art. 564 del Código Penal de 1.973. En cuanto a las diferencias respecto a la anterior regulación, señalaremos que aquel, a diferencia del actualmente vigente, detallaba los delitos patrimoniales a los que se aplicaba (hurtos, defraudaciones, apropiación indebida o daños), a diferencia del art. 268 C.P. que bajo la expresión “delitos patrimoniales”, englobaría todos los legalmente previstos como tales. También aquel precepto exigía convivencia para la aplicación a los hermanos (y cuñados), lo que actualmente no se exige respecto del primero de los casos como veremos más adelante. E incluía también específicamente al consorte viudo respecto de las cosas de pertenencia de su difunto cónyuge, mientras éstas no hubiesen pasado a poder de otra persona.

    - Art. 268.1 C.P: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad".

Es el artículo vigente desde el 1 de julio de 2.015, redactado tras reforma operada por L.O. 1/2015. Se matiza la anterior redacción, añadiendo entre los supuestos en los que no  operaría la excusa absolutoria, aquellos en que encontrándonos ante una relación de parentesco exista aprovechamiento por la vulnerabilidad de la víctima, al ser menor edad o por tener una discapacidad.

Nos encontramos ante la excusa absolutoria por antonomasia, por la que se excluye el carácter delictivo de los delitos patrimoniales llevados a cabo entre familiares siempre que no se utilice en su comisión violencia o intimidación, considerando que en tales casos no existe responsabilidad penal y que por tanto cabe acudir a la vía civil para reclamar una indemnización por los perjuicios o los daños causados por acciones de esa naturaleza.

Las razones de conveniencia o de justicia material que se ofrecen para justificar su existencia tienen su razón de ser en que el Estado es proteccionista en lo concerniente a la familia (lo que también podemos apreciar en la dispensa del art. 416 Lecrim), y por ello considera que el Derecho Penal no es el instrumento adecuado para resolver las disputas patrimoniales entre parientes, ya que las respuestas que contempla dicha vía pueden ser contraproducentes y afectar gravemente las relaciones familiares. Se respeta el ámbito familiar, al haber considerado el legislador que la vía penal no es hábil para resolver las controversias entre familiares que incidan en el patrimonio o la propiedad, siempre que no exista acto alguno de violencia o intimidación.

En palabras del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 91/2006, de 30 de enero: “La razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen ni violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal, equivalente al artículo 564 del anterior Código Penal, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad”. Por tanto, razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar (STS de 16 de septiembre de 1.999).

Y, ¿cuales serían los requisitos para la aplicabilidad de la excusa?

En primer lugar, que el delito sea cometido por un familiar contra otro. En concreto, cónyuges (o asimilables) que no estén separados legalmente o de hecho, ascendientes, descendientes y hermanos. También suegros, yernos, nueras, si conviven con la víctima.

En segundo lugar, y conforme a la interpretación restrictiva a la que posteriormente nos referiremos, no es extensible a otros extraños al núcleo familiar que pudieran participar en el delito.

En tercer lugar, el delito ha de ser patrimonial, en los que en principio cabría incluir todos los contenidos en el Titulo XIII del Código Penal, siempre que el tipo penal excluya la violencia o intimidación en su comisión.

En cuarto lugar, como ya se ha adelantado, se excluyen los supuestos de utilización de violencia o intimidación.

Y por último, tras la reforma operada por la Ley 1/2015, tampoco cabe su aplicación cuando la víctima esté incursa en situación de vulnerabilidad, bien por ser menor de edad o bien por presentar algún tipo de discapacidad.

El artículo 268.1 C.P. ha sido objeto de críticas por parte de un sector de la doctrina, llegando a ser calificado por algunos como “patente de corso para delinquir”, postulando su eliminación o al menos una interpretación restrictiva del mismo.

No está de más recordar la vigencia, complementado con el precepto que nos ocupa, del art. 103 Lecrim que establece:

“Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

    1º Los cónyuges a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

    2º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de otros”.

Como vemos, solo se admite la posibilidad de accionar penalmente entre familiares, siempre que se trate de delitos personales. Tradicionalmente se ha considerado que el art. 103 Lecrim permite sobreseer libremente la causa contra familiares incluidos por cualesquiera delitos que no sean contra las personas. Sin embargo, el art. 268 C.P. no excluye la punibilidad p.ejem. de cuñados que no vivieran juntos pero no acuerda el derecho a ejercer la acción penal, no excluyendo la posibilidad de que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y en su caso la acción civil (STS de 11 de febrero de 2.010).

En cuanto a la trascendencia del precepto, varios son los acuerdos no jurisdiccionales de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que han abordado el alcance del precepto:

    - Acuerdo no jurisdiccional de 15 de diciembre de 2.000. No se exige la convivencia entre hermanos para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. Solución distinta, por tanto, a la que se sigue en relación a los delitos de violencia doméstica del 153.2 C.P, en relación con el art. 173.2 C.P. en los que si se exige convivencia. En cualquier caso, sí se exige convivencia a los familiares afines en línea recta, excluidos los hermanos.

En relación a los hermanastros o hermanos de un solo vínculo el Tribunal Supremo tiene declarado que la excusa absolutoria es aplicable tanto a hermanos de doble vínculo como de vínculo sencillo (Sentencia de 27 de enero de 2.006).

    - Acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2.005. A los efectos del art. 268 del Código Penal, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial.

Todo ello pese a que anteriormente el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 22 de enero de 1.996 y 23 de diciembre de 2.002 consideraba que las previsiones de la excusa absolutoria del art. 268 C.P. no eran extensibles a relaciones análogas a la matrimonial, argumentándolo en que existían otros preceptos en los que si se había extendido dichos efectos a otras relaciones análogas a la matrimonial, y que si en el caso del art. 268 C.P. no se hacía esa mención, no cabía extender su aplicabilidad.

Para llegar a la última solución indicada se tiene en cuenta la realidad social evolutiva de la familia, que se trata de una interpretación legal que beneficia al acusado, por lo que si bien en nuestro ordenamiento existe una prohibición de analogía in mala partem (art. 4.1 C.P. y 4.2 C.C), en el presente caso supondría una interpretación favorable al acusado, que resultaría admisible teniendo en cuenta la evolución de la familia desde la promulgación del Código Penal. No obstante, se fijaron como límites de incuestionable concurrencia, en primer lugar, la existencia de una situación de estabilidad para poder equiparar ambas situaciones, en segundo lugar, la subsistencia del vínculo cuando tiene lugar el hecho típico, que no resultaría amparable cuando existe la separación legal o de hecho. Y el tercer límite sería que la cobertura de la norma no puede ser extensible a terceras personas ajenas a la familia que pudieran haber intervenido en los hechos. En definitiva, fundamentos y motivaciones que giran en torno a la familia y que basan la exención de responsabilidad en la confusión de patrimonios y en la idea de que las conductas aparentemente delictivas que pueden tener lugar en el núcleo familiar no van a tener importancia para justificar la vía penal. En sentido contrario, de no concurrir los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos, no sería de aplicación a las parejas de hecho.

- Acuerdo no jurisdiccional de 25 de octubre de 2.005: “El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en caso, de la excusa absolutoria del art. 268 Código Penal”.

Por lo demás, la jurisprudencia ha mantenido una interpretación rígida, y en cuanto norma de privilegio, no admite la extensión objetiva, a hechos o situaciones distintas, o subjetiva, a otras personas no expresamente contempladas. En este sentido, no se ha admitido su aplicación a delitos derivados de la estafa como puede ser la falsedad, al entender que en estos últimos casos, el bien jurídico protegido no es el patrimonio de familiares sino la seguridad y confianza en las relaciones mercantiles.

En cuanto a la aplicabilidad de la previsión, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de mayo de 2.013 ha admitido la aplicación de la excusa absolutoria en la fase de instrucción sin necesidad de llegar al plenario, dictando auto de sobreseimiento en fase instructora o fase intermedia al amparo del art. 637.3 Lecrim, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere su aplicación.

Y Sentencias como las del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.006 o 28 de junio de 2.013 admiten su aplicación de oficio.

Se ha considerado también aplicable a los delitos societarios. En este sentido, se justifica que si la teoría del levantamiento del velo se ha empleado en contra del reo, con más razón, siguiendo una interpretación in bona partem, debe levantarse el velo si se comprueba que los intereses de la sociedad y de los socios con relaciones familiares son los mismos.

A mayor abundamiento, y siguiendo la interpretación restrictiva a la que me he referido anteriormente, la excusa absolutoria no se aplica a ex-conyuges, y una vez roto el matrimonio, legalmente o de hecho, no resulta de aplicación la excusa absolutoria, todo ello acudiendo a la propia literalidad del precepto que excluye en estos supuestos la cobertura de dicha norma de privilegio.

Por otro lado, existen pronunciamientos dispares en cuanto a la responsabilidad civil en los supuestos de aplicación de la excusa absolutoria. El Tribunal Supremo en sentencias como la de 22 de mayo de 2.013 o 14 de febrero de 2.005 ha avalado que una vez acordada la absolución no es posible llevar a cabo un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, debiendo acudir a la acción civil para obtener el resarcimiento que pudiera corresponder.

La existencia de jurisprudencia contradictoria sobre el particular se ha tratado de superar poniendo el acento en que cuando los presupuestos fácticos de la aplicabilidad de la excusa están sólidamente establecidos y no sean cuestionados, ello no autoriza la continuación del proceso penal a los únicos efectos de ventilar la responsabilidad civil (STS 5 noviembre 2.014).

En sentido contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.007 señaló que la ausencia de responsabilidad penal no alcanza a la civil derivada de los hechos cometidos, lo que puede interpretarse en el sentido de autorizar al tribunal penal una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho antijurídico y culpable, para que pueda pronunciarse respecto de la responsabilidad civil, salvo en los casos de renuncia o reserva de la acción civil. Por tanto, se acepta que no existen razones para suprimir el pronunciamiento civil que en tal tesitura pueda llevar a cabo el tribunal penal si se han practicado todas las pruebas para acreditar los hechos de los que surge la responsabilidad civil y en el curso del procedimiento el acusado se ha podido defender de la pretensión indemnizatoria (STS de 28 junio 2.013). En el mismo sentido la Sentencia del T.S. de 6 de abril de 1.992.

La aparente contradicción que venimos exponiendo nos lleva a pensar que el Tribunal Supremo advera ambas posibilidades, esto es, la de no llevar a cabo pronunciamientos sobre responsabilidad civil en caso de sentencia absolutoria, y la de aceptarlos, si se ha practicado prueba para ello y el acusado ha dispuesto de medios para la efectiva contradicción. Se ha intentado superar la aparente contradicción de las distintas posiciones a la que hemos hecho referencia en la necesidad en algunos supuestos de llegar al juicio oral para comprobar la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la aplicabilidad de la excusa absolutoria, considerando que en tales casos existiría la conveniencia y el interés de no repetir un proceso que en sus aspectos más esenciales de su vertiente civil ya se ha desarrollado al completo respetando los derechos de todos los afectados.

4. Consideraciones finales

La práctica procesal nos enseña que una de las previsiones legales del Código Penal más trascendentes en ocasiones resulta desconocida para algunos operadores jurídicos, en especial, la del art. 268 C.P. que descarta la relevancia penal de los delitos patrimoniales que tienen lugar entre familiares cuando no existe violencia ni intimidación.

Las razones por las que en ocasiones se pretende llevar este tipo de contiendas entre familiares por la vía penal son variadas. En primer lugar, señalaríamos que la vía penal resulta ser más expeditiva que la civil y ello propicia que en ocasiones se caiga en la tentación de llevar tales discusiones a la citada vía para tratar de influenciar a la otra parte u obtener una "posición de fuerza" en la discusión patrimonial que se mantiene entre familiares. Un segundo motivo es la pretensión de evitar la imposición de costas que suele ser habitual en la vía civil ante discusiones patrimoniales que no están del todo claras, prefiriendo acometer una vía con la que se puede evitar la imposición de las mismas. Un tercer motivo para tratar de criminalizar este tipo de hechos, es que la vía penal puede ser una vía idónea para tratar de recabar pruebas que luego pudieran ser utilizadas en la controversia patrimonial, aún cuando se tenga que acudir finalmente a la vía civil. Así, se intenta aprovechar la vía penal para proponer diligencias que en ocasiones resultan poco relevantes para determinar la trascendencia penal de los hechos y que, por contra, parecen claramente dirigidas a la obtención de pruebas o evidencias que puedan ser utilizadas en un futuro en la controversia patrimonial que se mantiene. Tal finalidad no tiene razón de ser en la medida que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil dispone de mecanismos pensados al efecto, como las diligencias preliminares de los artículos 256 y siguientes LEC.

Aunque como se ha venido exponiendo, la excusa absolutoria ha sido objeto de críticas, en ocasiones ruidosas, por un sector de la doctrina, e incluso se ha señalado la posibilidad de subsumir dicha excusa, con las modificaciones oportunas, en la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal, entendemos que los fundamentos que la justifican tienen más peso que los que postulan su limitación o desaparición, considerando justificado que el legislador considere preferible la vía civil para abordar tales problemáticas donde los afectados pueden obtener el resarcimiento que le ha podido provocar una conducta antijurídica sin las consecuencias negativas que se derivaría del recurso a la vía criminal.

Bibliografía:

-Circular nº 2/2009 de la F.G.E, de 4 de mayo, sobre interpretación del término regularizar, en las excusas absolutorias previstas en los apartados 4 art. 305 y 3 del art. 307 del C.P.

-Las excusas absolutorias en la legislación y jurisprudencia española. A propósito de la Circular 2/2009 de la Fiscalía General del Estado. Dª. Maria Pilar Marco Francia.

-La excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. Universidad Pública de Navarra. D. Iñigo Olza Sanz.

-Excusas absolutorias: causas de exclusión de la pena y causas de anulación de la pena. Iberley.