El presente trabajo, entrará en un análisis detallado de las garantías procesales, tanto a nivel nacional, como supranacional, que operan y resultan de aplicación con relación a la Orden Europea de Investigación

D. Alejandro J. García David

Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, colegiado 88.589.

Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, colegiado 4.194

LL.M International Business Law

Socio F.I.C.P.

 

SUMARIO:

I. INTRODUCCION. II. REGULACIÓN. III. SUJETOS. IV. LAS GARANTIAS PROCESALES. 1. Principio de igualdad de armas. 2. Principio de contradicción. V. LAS GARANTÍAS SUPRANACIONALES. ESPECIAL REFERENCIA A LA NULIDAD DE LAS DILIGENCIAS OBJETO DE EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN. VI. LA DENEGACIÓN DE LA PRÁCTICA DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN. VII. CONCLUSIONES. VIII. BIBLIOGRAFIA.

I.       INTRODUCCIÓN

El presente trabajo, entrará en un análisis detallado de las garantías procesales, tanto a nivel nacional, como supranacional, que operan y resultan de aplicación con relación a la Orden Europea de Investigación.

En él, detallaremos la doctrina y cuestiones más relevantes, así como la normativa supranacional, en este caso comunitaria, que resulta de aplicación, y como la trasposición de las directivas europeas relativas a esta materia, han sido desarrolladas en nuestro ordenamiento jurídico.

También analizaremos, desde una perspectiva crítica, como la falta de cautela en la aplicación de las garantías del investigado, pueden traer como consecuencia la nulidad de las diligencias penales practicadas en el contexto de una Orden Europea de Investigación, así como la necesidad de vigilar, incluso ex oficio, el respeto a las garantías de las partes a fin de evitar consecuencias indeseadas.

 

II.      REGULACIÓN

El concepto de Orden Europea de Detención (OEI), viene establecido en el Art. 1 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de Abril de 2014, relativa a la orden de investigación en materia penal.

Dicho Art. 1 dispone que: “La orden europea de investigación (OEI) será una resolución judicial emitida o validada por una autoridad judicial de un Estado miembro («el Estado de emisión») para llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro («el Estado de ejecución») con vistas a obtener pruebas con arreglo a la presente Directiva.”[1]

Según este autor que suscribe, la Orden Europea de Investigación, es una herramienta establecida por la legislación de la Unión Europea, para que con efectos entre sus estados miembros, se puedan realizar las averiguaciones e investigaciones en materia penal, que resulten necesarias para poder esclarecer los hechos en relación a un procedimiento penal, que por sus características y naturaleza, puedan contener un elemento transfronterizo, pero dentro de dicho límite territorial de los estados miembros de la Unión Europea, con el fin de poder esclarecer, averiguar o determinar los hechos objeto de investigación, que por sus autores, perjudicados, o naturaleza, puedan producirse más allá de los límites de un territorio nacional, y con el fin de establecerse un sistema de colaboración y protección de los ciudadanos sean o no miembros, pero que se hallen sujetos a la tutela, derechos y obligaciones de tales territorios.

Dicha directiva comunitaria, ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español, siendo inclusive actualizada, correspondiendo de aplicación actualmente la Ley 3/2018 de 11 de Junio, por la que se modifica la Ley 23/2014 de 20 de Noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación.[2]

Precisamente dicha Ley 3/2018 de 11 de Junio, modificó el Art. 2 de la Ley 23/2014, la cual añadió e introdujo en su Artículo 2.2.i) que la Orden de Detención Europea, es un instrumento de reconocimiento mutuo, antes denominado exhorto europeo de obtención de pruebas. 

 

III. SUJETOS

A la pregunta, a quien corresponde emitir la orden europea de investigación, corresponde sin duda a un órgano judicial, o autoridad judicial (recordemos que en algunos países los fiscales son quienes instruyen las causas). También algo llamativo, resulta que también puede resultar emitida por autoridades administrativas, pero siempre sujeto a que ello pueda dar lugar a una investigación de carácter judicial, especialmente, en materia penal.

Según refiere GUIMERA FERRER-SAMA, “Son “autoridades de emisión” los Jueces y Tribunales que conozcan el proceso penal en el que se están investigando los hechos y que hayan admitido la prueba y los Fiscales en los procedimientos que dirijan, cuando la medida que interesen no limite derechos fundamentales.

Y “autoridad de ejecución” de la OEI es el Ministerio Fiscal, quien la recibirá y registrará, para, acto seguido, o bien asumirla para su reconocimiento o ejecución, o bien, en caso de contener medidas limitativas de derechos fundamentales o de que la autoridad de emisión así lo exija, remitirla al Juzgado o Tribunal competente”[3].

Sin embargo, mayores discrepancias genera la interpretación de dicha directiva, sobre quien puede solicitarla. La mayor parte de los autores, consideran que puede ser acordada de oficio por los órganos judiciales, o en su caso a instancia del Ministerio Fiscal. Sin embargo, acudiendo a la regulación expresamente transpuesta en nuestro ordenamiento jurídico, no indica quien puede solicitar la misma. Sin duda, y a falta de una prohibición expresa por la ley, como cualquier otra diligencia de investigación, y en aras de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos españoles, y europeos, pueden ser instadas por el letrado de cualquiera de las partes, ya sea el propio investigado, o el perjudicado, pues lo contrario, supondría cercenar el derecho a una tutela judicial efectiva de las partes, por una cuestión meramente territorial.

 

IV. LAS GARANTÍAS PROCESALES

Esta cuestión resulta en ocasiones controvertida. ¿Qué derechos y garantías procesales deben cumplirse para considerar válida una orden europea de investigación?

Como indica LADRON DE GUEVARA, referenciando a su vez a ARANGÜENA FANEGO, que “…la OEI, su objeto es la protección de los derechos fundamentales y garantías procesales del imputado dentro de un proceso penal como sujeto pasivo del delito en la misma forma.”[4].

Las garantías procesales por tanto que deben seguirse en estos casos, deben ser las propias e inherentes a un proceso penal nacional. Sin duda, las garantías más importantes, serán las propias del derecho penal, entre ellas, el derecho a la inmediación y contradicción de la prueba, cuestión de gran afectación a la orden de investigación europea.

En este sentido, son dos las menciones que debemos realizar a la posible afectación e incidencias de la Orden Europea de Investigación en los derechos de los investigados.  En primer lugar, respecto del principio de igualdad de armas en el proceso, y en segundo lugar, el principio de contradicción de la prueba. Hay que tener en cuenta, que las averiguaciones que se realicen en el seno de una investigación, en países ajenos o fuera del propio país donde se lleve a cabo la investigación, se genera una gran dificultad, especialmente cuando el investigado carece de medios económicos, para poder verificar que esas diligencias se realizan debidamente y con todas las garantías.

Principio de igualdad de armas

Como indicaba, el primer principio que se puede ver afectado, es el de igualdad de armas en el proceso. Según refiere VIVÓ CABO, “…si hubiera una parte con predominio sobre la otra, entonces el Juez no tendría en sus manos un mecanismo de tutela imparcial y su sentencia estaría muy condicionada por el predominio de esa parte.”[5]. Este predominio queda en manos del Ministerio Fiscal y del propio instructor, que en muchas ocasiones, procede acordar la orden europea de investigación, y se remite a los órganos judiciales extranjeros/comunitarios correspondientes, para que estos lleven a efecto tal diligencia de investigación. Es derecho del investigado, designar un letrado de su confianza en el país requerido para la práctica de este derecho, y debe ser a tal efecto ofrecido de ello, trámite de ofrecimiento que con frecuencia se obvia por los tribunales. La finalidad precisamente de ello, es garantizar que se realiza la investigación en dicho país con pleno respeto a los derechos fundamentales del investigado, tanto propios, como del país donde se erige tal investigación.

Principio de contradicción

Precisamente esto va en consonancia con el segundo punto, y es el derecho de contradicción de la prueba, que está como bien es conocido muy vinculado a las diligencias de investigación, que en la mayor parte de los casos, vienen a eregir auténticos medios probatorios en el plenario. Pues bien como a tal efecto define SÁNCHEZ ROMERO, la incidencia en este derecho fundamental a  la tutela judicial efectiva, y a la garantía procesal del derecho a la contradicción es “De manera tal que el principio de contradicción implica el despliegue de todas las potencialidades para asegurar el control del ingreso de la información por las partes al juicio, lo que sólo es posible de obtener a través del ejercicio de las objeciones y del contraexamen en el contexto de la declaración de todo medio de prueba personal.

Precisamente se refieren a esta materia, en términos de reconocer que toda persona tiene derecho a “controlar la prueba”, entendiéndose que los derechos humanos reconocidos por nuestros países se encuentra indisolublemente ligado a la misma noción de debido proceso o proceso justo.”.[6]

Precisamente, esta limitación de aquel autor antes referido, denominado “contra examen”, así como del “derecho a controlar la prueba”, trasciende sustancialmente en los casos en que existe una orden europea de investigación, pues se limita, por cuestiones lógicamente espaciales, e inclusive lingüísticas, el control de garantías de esas investigaciones que tienen lugar en territorio ajeno.

En este sentido, el derecho a solicitar un letrado en el país requerido o ejecutor de dicha diligencia o diligencias de investigación, es una necesidad imperativa y básica, que trae su base en el derecho a la defensa del investigado, y a una tutela judicial efectiva, pues de lo contrario, se priva al investigado por tanto de la posibilidad de comprobar que tal diligencia es ajustada a derecho (véase una diligencia limitativa de derechos fundamentales, i.e. una intervención telefónica o toma de muestra o análisis de ADN). Inclusive este derecho a la defensa, se verá cercenado cuando no se ofrezca este derecho, dando lugar a la nulidad de la diligencia, por no ofrecer las debidas garantías, y vulnerarse el derecho de defensa, aun cuando la diligencia haya sido debidamente practicada, pero el mero hecho de no permitir la intervención en la misma, estando ya el investigado debidamente representado en la causa nacional, limita este derecho de defensa, si no le es ofrecido el derecho a un letrado en el país de ejecución de la orden, pues es una garantía que debe ser exigida y cumplida por el propio órgano jurisdiccional, que debe velar por el cumplimiento de las garantáis y derechos del investigado.

 

V. LAS GARANTÍAS SUPRANACIONALES. ESPECIAL REFERENCIA A LA NULIDAD DE LAS DILIGENCIAS OBJETO DE EJECUCIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN

La ausencia, falta u omisión de respeto a las normas y garantías establecidas en el ordenamiento comunitario, darán en todo caso, previa vía de recurso, a la nulidad de las diligencias que se hayan podido practicar durante la instrucción, consecuencia de una defectuosa ejecución de la Orden Europea de Investigación, por incumplimiento de tales garantías procesales.

Las garantías supranacionales

El investigado, como bien hemos indicado “ut supra”, goza de unas garantías que no pueden resultar vulneradas, y por tanto, son incuestionables. En este sentido hemos referido entre otras, el derecho a la asistencia letrada en los procedimientos penales que se siguen en el extranjero, aun cuando estos tengan su origen y finalidad en la práctica de una diligencia de investigación, consecuencia de una Orden Europea de Investigación. Resulta de plena aplicación, no solo para los detenidos, sino también para investigados, la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, 22 de Octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, así como de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, especialmente Arts. 47 a 54.

Disponen los Arts. 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, 22 de Octubre de 2013:

“1. Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva.

2. El sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado sin demora injustificada. En cualquier caso, el sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado a partir del momento que antes se produzca de entre los que se indican a continuación:

a) […];

b) en el momento en que las autoridades de instrucción u otras autoridades competentes realicen una actuación de investigación o de obtención de pruebas con arreglo al apartado 3, letra c);

[…]

3. El derecho a la asistencia de letrado implicará lo siguiente:

[…];

c) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho al menos a que su letrado esté presente en las siguientes actuaciones de investigación o de obtención de pruebas, si dichas actuaciones están previstas en la normativa nacional y se exige o permite que el sospechoso o acusado asista a dicho acto:

i) ruedas de reconocimiento,

ii) careos,

iii) reconstrucciones de los hechos

4. Los Estados miembros se esforzarán por difundir información general con el fin de facilitar a los sospechosos o acusados la designación de un letrado.

No obstante lo dispuesto en la normativa nacional en relación con la presencia obligatoria de un letrado, los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para garantizar que los sospechosos o acusados a los que se haya privado de libertad estén en condiciones de ejercer efectivamente su derecho a ser asistidos por un letrado, a menos que hayan renunciado a ese derecho de conformidad con el artículo 9.”[7]

Resultaba imperiosa la necesidad de reproducir tales derechos y norma, pues se desprende de esta norma supranacional, que resulta de imposición al estado requirente, y al ejecutor, la obligación de ofrecer al investigado el derecho a la asistencia letrada.

Pero es que además, otro error sumamente frecuente, es que se remite al órgano ejecutor de la Orden Europea de Investigación, la mínima información, que en ocasiones, si bien pocas, da lugar a denegar la práctica de la diligencia.

Es necesaria, e imperativa, la obligación de órgano requirente, y órgano ejecutor, de revisar que dicha diligencia es ajustada a derecho, tanto con respecto a las normas nacionales, como comunitarias. Puede suceder que diligencias que cumplan con los requisitos y condiciones en nuestro ordenamiento jurídico, sean incompatibles y exijan requisitos distintos o mayores garantías para su adopción y ejecución en los países destinatarios. Como indicábamos, se exige que dicha Orden Europea de Investigación, se ordene en las mismas condiciones que para un caso interno de similares características en el país cuyo auxilio se solicita. Única y exclusivamente, se establece una limitación que consta en el Art. 194 de la Ley 23/2014, y es la confidencialidad, cuestión que ha sido tratada en algunos artículos jurídicos, siendo que debemos referenciar el obrante en WOLTERS KLUWER, el cual indica “La autoridad competente española no desvelará prueba o información alguna facilitada por la autoridad de ejecución para ser utilizada en el procedimiento español, a menos que la autoridad de ejecución haya indicado otra cosa, excepto en la medida en que sea necesaria para las investigaciones o procedimientos descritos en la orden europea de investigación.”[8]

Inclusive, y refiriendo a CATALAN GARCIA, los requisitos vienen exigidos en el Art. 188 de la Ley, debiéndose comprender “los datos de la autoridad de emisión, el objeto y motivos de la OIE, la información necesaria sobre la persona afectada, la descripción de la conducta delictiva que es objeto de la investigación o proceso y las disposiciones aplicables de nuestro Derecho penal, la descripción de la medida de investigación que se solicita y de las pruebas a obtener y las formalidades, procedimientos y garantías cuya observancia solicita que sean respetadas por el Estado de ejecución”[9]. Como clarifica tal autor, son numerosos los requisitos que se exigen para tal orden europea, por lo que la ausencia de alguno de ellos, invalidaría o haría devenir ineficaz la solicitud, debiéndose el estado ejecutor abstenerse de su práctica si no se cumplen todos y cada uno de dichos requisitos, pues viciaría de nulidad la diligencia, al causarse o generarse por ello una grave indefensión al investigado.

Especial referencia a la nulidad

¿Cuándo se reputaran por tanto nulas las diligencias practicadas en el seno de una Orden Europea de Investigación?

En este sentido debemos remitirnos al Art. 11.1 LOPJ, que recoge los supuestos de nulidad de las diligencias para que estas puedan devenir nulas. Sin duda, las causas, serán las contempladas en dicha ley, y que han sido desarrolladas jurisprudencialmente. Esta normativa, resulta de plena aplicación también, y con efectos, en las diligencias que hayan sido practicadas en el extranjero, no existiendo impedimento alguno por ello, con los matices que ha establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que a continuación expondremos.

Si la prueba ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales, será nula de pleno derecho conforme nuestra legislación nacional. Sin embargo, aquí debemos valorar doblemente la posibilidad de que se haya incurrido en vulneración de derechos fundamentales, tanto en el país ejecutor, como en el país de origen. Si efectivamente, se practica la diligencia, sea en uno u otro estado, con vulneración de derechos, esta devendrá nula, conforme nuestro ordenamiento jurídico, que es el que resulta de aplicación, cuestión que podrá ser suscitada en el plenario correspondiente.

Resulta esencial traer a colación un breve extracto de la Sentencia del caso Vera-Fernández-Huidobro contra España, de 6 de Enero de 2010, por la que se hace especial referencia a la trascendencia de la prueba obtenida en fase de instrucción, para su posterior enjuiciamiento, y las consecuencias de su envenenamiento, que no pueden sino desembocar en la vulneración de los derechos fundamentales del investigado. En este sentido, refiere dicha sentencia que:

“El Tribunal ha subrayado, por otro lado, la importancia de la fase de la investigación para la preparación del proceso, en la medida en que las pruebas obtenidas durante esta fase determinan el marco en el cual, la infracción imputada será examinada en el proceso (Can c. Austria, no 9300/81, informe de la Comisión del 12 de julio de 1984, § 50, serie A no 96). […]

El Tribunal recuerda que la cuestión de si un procedimiento se ha tramitado conforme a las exigencias del proceso equitativo, entre ellas las enunciadas en el artículo 6 § 1 del Convenio, debe ser resuelta sobre la base de una apreciación conjunta del procedimiento de que se trate. Véase a este respecto la constante jurisprudencia de los órganos del Convenio (ver, por ejemplo, Barberà, Messegué y Jabardo c. España, 6 de diciembre de 1988, § 68, serie A no 146). Por otro lado, no corresponde al Tribunal sustituir con su propia apreciación de los hechos y de las pruebas la realizada por las jurisdicciones nacionales, pues dicha apreciación corresponde en primer término al derecho nacional y a las jurisdicciones nacionales (Schenk c. Suiza, 12 julio de 1988, §§ 45-46, serie A no 140, y García Ruiz c. España [GC], no 30544/96, § 28, CEDH 1999-I). Su tarea es asegurarse de que los medios de prueba se han practicado garantizando un proceso equitativo (ver, mutatis mutandis, las sentencias Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 34, serie A no 247-B, y Mantovanelli c. Francia, 18 de marzo de 1997, § 34, Repertorio 1997-II).”[10]

Como observamos de dicha resolución, se considera vulnerado finalmente el artículo 6 del convenio por cuanto reputa las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, al haber quedado envenenadas por una vulneración del derecho en este caso, al juez imparcial predeterminado por la ley. Por tanto, las pruebas sujetas a ordenes europeas de investigación, con mayor celo, deben ser objeto de revisión de oficio por los tribunales, y asegurarse que estas devienen totalmente lícitas y ajustadas a derecho, pues lo contrario, conllevaría no solo su nulidad, sino también aquellas que, aun no teniendo tal naturaleza comunitaria, puedan ser resultado de las ilegítimamente obtenidas. En estos casos, entra en juego la ya conocida doctrina del fruto del árbol envenenado. Muy especialmente debemos destacar, por todas ellas, la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 11 de Marzo de 2.008[11], la cual tiene su fundamento principal en el Art. 11.1 LOPJ, que introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula de manera expresa la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia 14/1984 de 29 de Noviembre[12]. En parecidos términos se pronuncia también en Sentencia Tribunal Supremo número 386/2007 de 29 de Marzo[13], de la Sala primera, al declarar que la ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y los medios presuntamente ilícitos empleados para ello.

Ahora bien, muy distinto es que ese control, pretenda que las garantías prestadas en el estado miembro ejecutor, sean exactamente las mismas que en nuestro ordenamiento, pues rige aquí un claro principio de flexibilidad, que ha sido matizado y establecido por la doctrina jurisprudencial, que impide valorar con la misma rigurosidad la validez de las pruebas obtenidas en el seno comunitario mediante estos mecanismos, pues si bien rigen principios de seguridad jurídica idénticos, las normas procesales no exigen en muchas ocasiones las mismas condiciones de garantía que quizás pueda dar nuestro ordenamiento jurídico, el cual es sabido es extremadamente garantista. En este sentido, cabe destacar, no solo por su contenido, sino también por su referenciación jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2012, recurso número 1166/2011, resolución número 312/2012[14] la cual dispone en el fundamento de derecho segundo que “Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1281/2006, de 27 de diciembre , que en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española..."En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías....".

Sin duda, por tanto, la ley no excluye la posibilidad de que sea controlado, pero conforme el principio de flexibilidad que hemos referido, pues no se puede exigir el mismo celo procesal a las diligencias practicadas en el extranjero, siempre que estas hayan sido practicadas conforme la legislación de aplicación, que es la propia y correspondiente al país ejecutor, quedando las garantías exigibles sujetas a las propias de ese ordenamiento jurídico, siempre que ello no suponga vulneración de derechos fundamentales.

En síntesis, debemos concluir del mismo modo al que indica CASANOVA MARTI y CERRATO GURI, “En relación con lo que acabamos de señalar, si bien es cierto que los Estados miembros han apostado por la OEI como mecanismo de cooperación judicial penal en materia de obtención de prueba, lográndose de este modo la aproximación de las cuestiones mínimas a tener en cuenta en el reconocimiento y practica de prueba transfronteriza, no es menos cierto que cada Estado miembro tiene su sistema penal propio. Ello hace inevitable la existencia de diferencias respecto de las garantías del proceso y, en última instancia, el riesgo de ocasionar problemas de licitud de la prueba practicada en el Estado de ejecución en el momento de introducirse en el proceso penal del Estado de emisión.”[15]

 

VI. LA DENEGACIÓN DE LA PRÁCTICA DE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN

Existe la posibilidad por tanto de denegarse la práctica de dichas diligencias, pero en supuestos muy concretos y limitados, que han sido expuestos en el Art. 11 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de Abril de 2014, relativa a la orden de investigación en materia penal, y en el Art. 207 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre.

Establece ARANGÜENA FANEGO, un listado riguroso, y sistematizado de causas de denegación de la Orden Europea de Investigación cuando refiere que “Entre las causas generales y comunes a todas las medidas de investiga­ción aparecen las ya clásicas de inmunidad o privilegio en el derecho español (siempre que no haya prosperado su levantamiento en virtud de la solicitud realizada conforme el art. 31 LRM); territorialidad, por referirse la OEI a un hecho punible cometido fuera del territorio del Estado de emisión, pero total o parcialmente en España (Estado de ejecución) donde tal conducta no es constitutiva de delito; vulneración del principio ne bis in ídem, cuyo alcance y significado ha sido precisado por el TJUE; doble incriminación, salvo que se trate de un hecho punible incluido en la ya clásica eurolista de delitos (que la LRM recoge en el art. 20.1) que esté sancionado en el Estado de emisión con una pena (o una medida de seguridad) privativa de libertad de un máximo de al menos tres años.”[16]

Quizás la causa de denegación más relevante, sea que la conducta objeto de investigación, no sea constitutiva de delito en el estado de ejecución, es decir, que no se cumple el principio de reciprocidad. Precisamente en uso de esta causa legal, el gobierno alemán, muy recientemente, deniega una extradición del ex presidente de la Generalidad de Cataluña, Carlos Puigdemont, porque como refiere LOPEZ-QUILES LAMAMIE DE CLAIRAC, “El Tribunal Superior de Justicia OLG SH declara que, al no estar presente la rebelión en el listado de 32 delitos mencionados en el apartado anterior por los que la entrega debe ser efectuada de manera preceptiva, no es admisible la entrega de Carles Puigdemont a España por este delito. Tan solo admite, en su auto de 12 de Julio de 2018, la entrega del expresidente de la Generalitat por un delito de malversación, y no de rebelión, como también se solicitaba en la euroorden dictada por el TS.”[17]. Esa falta de reciprocidad o equivalencia delictiva, es la que dio lugar a que no se lograra la efectividad de la extradición. Ello impide por tanto además, la investigación por estos delitos en el extranjero, cuando carezcan de equivalencia o reciprocidad. Son muchas las opiniones al respecto, pero no son objeto de estudio en este trabajo, por lo que centrándonos en cuestiones puramente objetivas y de interpretación de la ley, la falta de equivalencia o inexistencia de dichos delitos, puede dar lugar a no investigar en otros órdenes comunitarios por tal falta de reciprocidad.

 

VII. CONCLUSIÓN

La Orden Europea de Investigación es un instrumento o herramienta con efectos en el seno de los países que integran la Unión Europea, con el fin de realizar averiguaciones e investigación con el fin de lograr poder determinar la existencia de hechos y pruebas de naturaleza criminal frente a quienes se encuentran acusados o investigados en un procedimiento penal, a fin de determinar si estos son o no responsables criminalmente de un delito, o inclusive, identificar al autor de un posible delito.

Uno de los elementos característicos más relevantes, es que no tiene por qué ordenarse tal orden por un órgano judicial, sino que también puede ser solicitada por un órgano administrativo, siempre y cuando tal orden vaya encaminada a iniciar una investigación criminal, pero la falta de determinación en la legislación nacional española, no determina si tales órdenes, pueden ser solicitadas por las defensas letradas de las partes, que sin duda, en un sentido amplio del Art. 777 LECr, no impediría su solicitud.

Mayor discusión genera la determinación y alcance de las garantías procesales que deben amparar esta Orden Europea de Investigación. Sin duda, serán las propias y necesarias al ordenamiento jurídico nacional, cuando el estado emisor de la orden sea nuestro país, y cuando se trate del país ejecutor, deberá en este caso actuar con el mismo celo que si fuera una diligencia propia de nuestro ordenamiento, no pudiendo por ello prescindirse del cauce legal y oportuno para ello, dando todas las garantías que nuestro estado ofrece en su práctica. Pero si el estado solicitante exigiera unas garantías superiores, no por ello devendría nula la diligencia, pues aquí rige el principio de flexibilidad, que con reciprocidad a su vez, deberá actuar cuando España sea el solicitante, con pleno respeto a las garantías del estado ejecutor.

Esta cuestión ha suscitado una problemática importante, especialmente, a la hora de incorporar las diligencias practicadas en espacio comunitario, al proceso penal español, que es muy garantista, frente a otros ordenamientos, que permiten la práctica de diligencias con mayor flexibilidad y distinta concepción del alcance de esas garantías procesales. Sin duda, el factor cultural, es importante, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico, se exige una rigurosidad escrupulosa a la hora de la práctica de las mismas, que si no se cumple en ese espacio comunitario, no por ello supondrá de facto la nulidad de la prueba, o su no incorporación al proceso, sino que deberá ser valorada por el tribunal considerándose esa falta de celo o rigor de otros estados en su práctica.

Únicamente devienen nulas las diligencias que se produzcan con vulneración de derechos fundamentales de los investigados, pero no por distinta interpretación de esas garantías procesales, pues lo que debe primar en todo caso, es siempre el respeto a los derechos que son recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y nuestra constitución.

Sin duda se hace imperativa una necesidad de fijar unas normas procesales mínimas en materia penal que garanticen el respeto de derechos fundamentales de los investigados, cualquiera que sea el país comunitario en que se practiquen, y que por supuesto, contribuirán a un principio de igualdad procesal y respeto a las garantías de los procedimientos penales, pues queda entre tanto sujetas a distinciones en función del país en que se soliciten o lleven a efecto.

 

VIII. BIBLIOGRAFIA

 

- GUIMERA FERRER-SAMA, R., “La orden europea de investigación: ¿nuevo instrumento para obtención de pruebas o una fuente más de conflictos entre países de la unión europea?”. Julio 2018. Ed. Sepin. Recurso electrónico:

https://blog.sepin.es/2018/07/orden-europea-investigacion/

- JIMENO BULNES, M., PEREZ GIL, J., y LADRON DE GUEVARA, J.B., “Nuevos horizontes del derecho procesal”. “La orden europea de investigación penal en España aplicación y contenido. Posible relación con la orden europea de protección” Ed. Librería Bosch. Mayo 2016. Pag 522. Recurso electrónico: https://books.google.es/books?id=9ra9DwAAQBAJ&pg=PA521&dq=orden+europea+de+investigacion&hl=es&sa=X&ved=2ahUKEwi35fWl__zqAhVCXRoKHcN5BMQQ6AEwAHoECAYQAg#v=onepage&q=orden%20europea%20de%20investigacion&f=false

- VIVO CABO, S. “Las garantías procesales y sustantivas del ius puniendi. Principios de legalidad, contradicción, audiencia e igualdad de armas”. Actas del XVIII Seminario Internacional de Filosofía del Derecho y Derecho Penal de la Universidad de León. 2017. FICP. Pág. 8. Recurso electrónico:

 https://ficp.es/wp-content/uploads/2018/01/Viv%C3%B3-Cabo.-Comunicaci%C3%B3n.pdf

- SANCHEZ ROMERO, D. “Garantías procesales en el ámbito penal: los principios de inmediación y contradicción. Casuística general.” Actas del XVIII Seminario Internacional de Filosofía del Derecho y Derecho Penal de la Universidad de León. 2017. FICP. Pág. 3 Recurso electrónico:

https://ficp.es/wp-content/uploads/2018/01/S%C3%A1nchez-Romero.-Comunicaci%C3%B3n.pdf

- ARANGÜENA FANEGO, C. “Orden europea de investigación: próxima implementación en españa del nuevo instrumento de obtención de prueba penal transfronteriza.” 2017. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 58, 905-939. Recurso electrónico: https://doi.org/10-18042/cepc/rdce.58.03

- LOPEZ-QUILES LAMAMIÉ DE CLAIRAC, P. “Análisis conceptual y normativo de la conducta del expresidente de Cataluña y su entrega a España”. Diciembre de 2018. Colegio Universitario de Estudios Financieros (CUNEF). Recurso electrónico:

http://biblioteca.cunef.edu/gestion/catalogo/doc_num.php?explnum_id=2502

- Orden europea de investigación. Revista jurídica Wolters Kluwer. Recurso electrónico accedido 3/8/20:

https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAkMjQzNTA7Wy1KLizPw8WyMDQ3MDMwNTkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqADCy0Fs1AAAAWKE

- CATALÁN GARCIA, P. “¿Como puede la autoridad judicial española solicitar la orden europea de investigación?”. 4 de Diciembre 2018. Reus Editorial. Recurso electrónico accedido 4/8/20: http://blog.editorialreus.es/2018/12/como-puede-la-autoridad-judicial-espanola-solicitar-la-orden-europea-de-investigacion/

- CASANOVA MARTÍ, R. Y CERRATO GURI, E. La emisión de una orden europea de investigación para la obtención de prueba transfronteriza y su introducción en el proceso penal español. 2019. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 62, 197-232.

Recurso electrónico: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.62.06  

- Sentencia del caso Vera-Fernández-Huidobro contra España, de 6 de Enero de 2010. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, párrafo/fundamento 111. Recurso electrónico en español:

https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427040251?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=Grupo&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DVera_Fern%C3%A1ndez-Huidobro.pdf&blobheadervalue2=Docs_TEDH

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 11 de Marzo de 2.008. Recurso electrónico: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

- Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1984 de 29 de Noviembre. Recurso electrónico: https://hj.tribunalconstitucional.es/

- Sentencia Tribunal Supremo número 386/2007 de 29 de Marzo. Fundamento jurídico segundo. Recurso electrónico: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

- Sentencia Tribunal Supremo número 312/2012 de 24 de Abril. Fundamento jurídico segundo. Recurso electrónico: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

- Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de Abril de 2014, relativa a la orden de investigación en materia penal. Recurso electrónico: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0041&from=ES

- Ley 23/2014 de 20 de Noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. Recurso electrónico:

https://www.boe.es/eli/es/l/2014/11/20/23/con

- Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, 22 de Octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad. Recurso electrónico: https://www.boe.es/doue/2013/294/L00001-00012.pdf