Carlos de Fuentes, Prof. Dr. Derecho del Trabajo y Grado en Derecho y Máster en Bolsa IEB. - El Acuerdo adoptado ayer por la Mesa de Diálogo Social para la modificación legal del Trabajo a Distancia es una reforma urgida por el impacto de la COVID-19 pero que, al final, curiosamente, no va a regular el teletrabajo que ha provocado la crisis sanitaria. El Gobierno, viendo que la normativa hasta ahora vigente del teletrabajo - relativamente reciente pues proviene de la reforma laboral de 2012-, es claramente insuficiente para un escenario en el que se está incrementando el uso del trabajo a distancia, se puso pronto manos a la obra para la reforma legal del teletrabajo. 

No han faltado luces y cámaras para anunciar cada paso del trabajo regulatorio de esta materia, a sabiendas de su impacto mediático. La consulta pública y el anteproyecto de ley en junio, las sucesivas reuniones con los agentes sociales para acordar el texto de modificación, la evolución del contenido de la reforma y, en fin, hasta el propio acuerdo de los interlocutores sociales se han comunicado con un interés inusitado. 

Parece que al Gobierno le interesa en mayor medida que todo el mundo sepa que existe una reforma del teletrabajo, más que ésta sea atinada. Con todo, es valorable que se impulsen cambios normativos de parcelas importantes, propias de una sociedad que se encuentra en plena transformación hacia una economía más digitalizada y que éstos, además, se lleven a cabo con el refuerzo de un acuerdo entre los representantes sindicales y empresariales de nuestro país. 

Legislar en caliente no es nunca una buena idea; se pierde perspectiva y la urgencia puede hacer cometer errores nunca deseados. Pero el escenario provocado por la COVID-19 había causado un cambio tan drástico y en tan corto espacio de tiempo que precisaba de unos mimbres regulatorios nuevos para el trabajo a distancia. Los firmantes del acuerdo han conseguido dejar a un lado la urgencia de la regulación del teletrabajo forzoso fruto de la pandemia y han acometido una reforma de cierto calado de la institución. 

Si tenemos en cuenta todo el tránsito desde el anteproyecto hasta el acuerdo firmado por los agentes sociales, la valoración más significativa es que se trata de una modificación legal más equilibrada, tamizada por la negociación con las organizaciones empresariales. Las claves esenciales de la regulación del teletrabajo son la voluntariedad, la asunción de gastos por la empresa, el reconocimiento de la desconexión digital y, en especial, un importante protagonismo para la negociación colectiva a la que se llama hasta en 13 ocasiones para que pueda entrar a desarrollar o regular partes de esta compleja materia.

Con todo, se echan en falta, al menos, dos aspectos de política legislativa: de un lado, alguna alusión a la brecha digital puesto que los agentes sociales y, sobre todo, el Gobierno tienen que ponerse manos a la obra con este tema. Y, de otro, el teletrabajo requiere en las PYMES una inversión en tecnología, un aprendizaje y un cambio de mentalidad que debería ser apoyado por el sector público. De todo esto nada se ha visto en la modificación legal.

Algunas cuestiones a tener en cuenta en la nueva regulación del teletrabajo son:

¿Qué ocurre con los trabajadores que ya trabajan a distancia?

Esta reforma legislativa se aplicará a partir que los convenios o acuerdos que regulan las relaciones de trabajo a distancia vigentes a la fecha de publicación de la reforma pierdan su vigencia, o a partir de 1 año desde la entrada en vigor de la reforma, salvo que las partes firmantes de dichos acuerdos o convenios colectivos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de 3 años. Por tanto, como máximo a partir de los 3 años de su publicación todas las relaciones laborales a distancia se regirán por el contenido de esta reforma. Entre tanto, seguirán rigiéndose por su Acuerdo de Trabajo a Distancia o por la negociación colectiva que se les aplique.

¿Se aplica esta reforma al teletrabajo que ha provocado la COVID-19?

No. El acuerdo hace una separación nítida entre el teletrabajo que ha provocado la crisis sanitaria provocada por COVID-19, que se regirá por la normativa laboral ordinaria, y el teletrabajo que se acuerde sin tener en cuenta esta situación. Cabe pensar razonablemente que tal diferenciación de régimen jurídico solo procederá cuando quede debidamente justificado que el teletrabajo o trabajo a distancia se lleva a cabo por dicho motivo, y no meramente por interés empresarial o de la parte trabajadora.

¿Qué porcentaje de trabajo ha de realizarse a distancia para considerar que existe teletrabajo?

La nueva norma regula qué se entiende por trabajo a distancia a partir de un porcentaje del tiempo de trabajo que se ejecuta en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por éste para el desempeño de su prestación laboral. El porcentaje es el 30% en un período de tiempo de 3 meses. Si iguala o supera esta cantidad, se considerará trabajador a distancia y si no llega a este porcentaje, se le considerará trabajador presencial, por lo que trabajar esporádicamente en el domicilio o realizar un día a la semana en casa, no será considerado teletrabajo sino que formará parte de la flexibilidad laboral. 

Dos valoraciones de esta regulación: por un lado, contrasta con la norma anterior, fruto de la reforma laboral de 2012 que indicaba simplemente que tendrá carácter de trabajo a distancia cuando “se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador”, por tanto, se ha tratado de dar seguridad jurídica a las partes, definiendo con mayor claridad cuándo se obliga a respetar la normativa de teletrabajo. Por otro, indicar que el porcentaje acordado por los interlocutores sociales es el preferido por las organizaciones empresariales pues la propuesta inicial del Gobierno era considerar teletrabajador a partir de la realización a distancia de un 20% de jornada.

Se refuerza la voluntariedad del teletrabajo

Tanto para la persona trabajadora como para la empresa el trabajo a distancia es voluntario. Tanto para su puesta en marcha inicial como para su posible modificación. Tampoco puede ser impuesto el teletrabajo como medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Se requiere, en todo caso, acuerdo. Pero la negociación colectiva sí puede reconocer derecho al trabajo a distancia. 

Se regulan los aspectos que debe incluir el acuerdo de trabajo a distancia

Se indica un contenido mínimo obligatorio de 12 puntos, que puede ser ampliado por la negociación colectiva.

Limitación de los efectos negativos del teletrabajo

Se prohíbe que la negativa a teletrabajar o las dificultades para adaptarse a un desarrollo adecuado del trabajo a distancia puedan justificar una extinción de la relación laboral.

Prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realicen total o parcialmente de manera presencial

Se limita para aquellos trabajadores que realizan trabajo a distancia desde el inicio de su relación laboral y durante la totalidad de su jornada. No se establece nada parecido para el paso del trabajo presencial al teletrabajo, dejando este asunto en manos de la negociación colectiva, con la excepción de los trabajadores que se encuentren realizando estudios para la obtención de un título académico o profesional a quienes se les otorga el derecho a una preferencia para elegir turno y acceder al trabajo a distancia, siempre que este sistema de trabajo esté instaurado en la empresa y su puesto sea compatible con esta forma de realización del trabajo.

La empresa debe compensar los gastos por llevar a cabo el trabajo a distancia

Se hará un inventario de los medios, equipos y herramientas necesarios y se enumerarán los gastos, teniendo derecho el empleado a la dotación y mantenimiento adecuado por la empresa de todos ellos, dejando un espacio también para que la negociación colectiva pueda desarrollar los términos de esta obligación.

Se reconoce el derecho a la desconexión digital de los trabajadores a distancia y teletrabajadores

Se impone a la empresa la obligación de elaborar, previa audiencia a los representantes de los trabajadores de una política interna para el ejercicio de este derecho. Asimismo, se incluyen los derechos a la intimidad y protección de datos conforme a la normativa de Protección de Datos Personales (Ley Orgánica 3/2018).

Protección de prevención de riesgos laborales

Se reconoce el derecho a una adecuada protección de seguridad y salud en el trabajo para las personas que trabajan a distancia. La evaluación de riesgos para el teletrabajo realizado en el domicilio del trabajador se establece de la siguiente manera: debe limitarse a la zona de la vivienda habilitada para la prestación de servicios por el empleado; cuando para la obtención de la información adecuada se requiera visitar el domicilio del trabajador se requiere permiso de éste; si no se concede dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se deriven de la información recabada del propio trabajador.

Pueden teletrabajar menores de edad

Pero con ciertas limitaciones. Debe garantizarse al menos un 50% de prestación de servicios presencial.

Adaptación de jornada

Se mantiene la regulación del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores sobre derecho a solicitar la adaptación de jornada, incluida la prestación de trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.