Resumen. Desde que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de mayo de 2001, recurso nº 914/1996, incluyera entre las obligaciones del abogado la de informar al cliente de los "pros y contras", del riesgo del asunto o de la conveniencia o no del acceso judicial, junto con los costos, la gravedad de la situación y la probabilidad de éxito o fracaso, se han incrementado las sentencias condenatorias por responsabilidad civil basadas en la aplicación de una figura importada del Derecho Sanitario: la falta de consentimiento informado. Este incremento de condenas civiles abre una reflexión sobre la necesidad de que el abogado recabe de forma expresa el consentimiento del cliente, previa exposición circunstanciada de los riesgos y del coste económico o, en su defecto, de las bases del cálculo. En este artículo vamos a analizar la responsabilidad civil del abogado, con especial hincapié en la falta de consentimiento a la luz de las sentencias más recientes.

Palabras clave. Abogado, cliente, lex artis, responsabilidad, consentimiento informado, cuantía del perjuicio.

Summary. Since the Spanish Supreme Court, in the ruling of May 23, 2001, appeal no. 914/1996, included among the obligations of the lawyer the obligation to inform the client of the "pros and cons", the risk of the case or the convenience or not of judicial access, together with the costs, the seriousness of the situation and the probability of success or failure, there has been an increase in the number of convictions for civil liability based on the application of a figure imported from Health Law: the lack of informed consent. This increase in civil liability convictions opens up a reflection on the need, at least in cases where the risk is greater, for the lawyer to expressly seek the client's consent, after a detailed explanation of these risks and, if possible, with a quantification. In this article we will analyze the civil liability of the lawyer, with special emphasis on the lack of consent in the light of the most recent rulings.

Key words. Lawyer, client, lex artis, liability, informed consent, amount of damages.

SUMARIO

I.- Marco jurídico- deontológico de las relaciones entre abogado y cliente

II.- La lex artis en el abogado. 

III.- Responsabilidad por falta de consentimiento informado.

1.- El consentimiento informado en el ámbito médico.

2. Consentimiento informado y relaciones cliente-abogado.

3.- Orientaciones sobre la materia en la jurisprudencia más moderna.

4.- La cuantía del daño.

IV. Conclusiones.

 

I.- Marco jurídico-deontológico de las relaciones entre abogado y cliente

1. El Código Deontológico de la Abogacía española (en adelante CDAE), aprobado en fechas recientes por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 6 de marzo de 2019, instaura una verdadera carta de deberes por parte del abogado hacia el cliente que contrata sus servicios profesionales. Estos deberes, como el título del precepto que los regula adelanta, pueden resumirse en dos tipos: identificativos y de información.

Se regulan en el apartado B) 2 del artículo, que impone al abogado el deber de poner en conocimiento del cliente los siguientes aspectos:

a. La opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto, procurando disuadirle de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento.

b. El importe aproximado de los honorarios, o de las bases para su determinación, y las consecuencias que puede tener una condena en costas.

c. El derecho de solicitar la asistencia jurídica gratuita que le asistiría por sus circunstancias personales y económicas.

d. Todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a la independencia, como relaciones familiares, de amistad, económicas o financieras con la parte contraria o sus representantes.

e. La evolución del asunto encomendado, resoluciones transcendentes, los recursos, las posibilidades de transacción, la conveniencia de acuerdos extrajudiciales o las soluciones alternativas al litigio. En los procedimientos administrativos y judiciales, si el cliente lo requiere y a costa de este, le proporcionará copia de los diferentes escritos que se presenten o reciban, de las resoluciones judiciales o administrativas que le sean notificadas y de las grabaciones de actuaciones que se hayan producido.

f. La cuenta detallada de los fondos que haya recibido del cliente o para el cliente, que deben estar siempre a su disposición. Este deber es exigible, aunque el cliente no lo solicite, cuando haya cesado la relación con este o haya terminado el asunto encomendado.

g. El nombre, número de identificación fiscal, colegio al que está incorporado como ejerciente y número de colegiación, domicilio profesional y medio para ponerse en comunicación con su despacho, incluyendo la vía electrónica. Cuando se trate de una sociedad profesional o despacho colectivo, deberá informarse al cliente de su denominación, forma, datos de registro, régimen jurídico, código de identificación fiscal, dirección o sede desde la que se presten los servicios y medios de contacto, incluyendo la vía electrónica. Cuando los servicios requeridos exijan la participación de diferentes integrantes de una misma sociedad u organización, el cliente tendrá derecho a conocer la identidad de todos ellos, el Colegio al que pertenecen y quien asumirá la dirección del asunto.

h. La inviabilidad fundada de la interposición de recursos u otras acciones contra las resoluciones que pongan fin, total o parcialmente, al proceso con plazo preclusivo. Esta comunicación deberá hacerse con tiempo suficiente para que el cliente pueda recabar otra opinión o encargar su defensa a un tercero.

i. Las condiciones de aseguramiento de su responsabilidad civil cuando el cliente así lo solicite.

j. Todo dato o hecho que le conste en relación con el asunto, siempre que no conlleve vulneración del secreto profesional y que pueda incidir en el resultado.

k. La posibilidad de solicitar la colaboración de otro profesional cuando las características o complejidad del asunto lo requiera.

Toda esta información deberá proporcionarse por escrito cuando el cliente lo solicite de igual manera, respetando escrupulosamente la confidencialidad de las comunicaciones, conversaciones y negociaciones con otros profesionales de la Abogacía, salvo autorización de estos.

2. Hasta aquí lo prevenido por el Código deontológico. El Estatuto General de la Abogacía, por su parte, alude a las relaciones entre abogado y cliente en su artículo 42, positivizando como obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

El apartado 2 le impone realizar diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad.

Por último, el abogado deberá identificarse ante la persona a la que asesore o defienda, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero, a fin de asumir las responsabilidades civiles, penales y deontológicas que, en su caso, correspondan (apartado 3).

3. Con este marco de deberes como clausulado deontológico se desarrolla la relación contractual entre abogado cliente. Para un sector doctrinal dicha relación alberga un contrato de mandato, que obliga a una persona a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (artículo 1710 Cc) y que puede ser expreso o tácito: el expreso puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra, mientras que la aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.

Para otro importante sector de la doctrina, la relación contractual entre abogado y cliente se ajusta mejor en la figura del contrato de arrendamiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo la caracteriza como un contrato de arrendamiento de servicios, locatio conductio operarum, regulado en el artículo 1544 Cc. Dicho precepto, al establecer que en el contrato de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra, o a prestar a la otra un servicio, por precio cierto, define conjuntamente el arrendamiento de obras y el de servicios. Sin embargo, no facilita los criterios para distinguir cuándo estamos ante uno y cuándo ante otro. Nuestra doctrina y jurisprudencia han señalado varios criterios diferenciadores. Los principales son los siguientes:

A. En el contrato de prestación de servicios se debe una actividad, sin tener directamente en cuenta el resultado del servicio. En el de ejecución de obra, el objeto de la prestación debida es el resultado final, con independencia del trabajo necesario para lograrlo.

B. En el contrato de servicios la remuneración acostumbrada debe ser proporcional al tiempo de duración de los servicios contratados. Sin embargo, en el contrato de obra es habitual fijar la retribución en proporción a la complejidad o extensión de la obra.

C. En el contrato de servicios la prestación de estos se suele realizar en situación de dependencia laboral de quien los recibe, en tanto que en el de obra, la actividad dirigida a lograr el resultado debido es realizada de manera más independiente.

4. En orden a fijar con exactitud las obligaciones recíprocas, y las posibles incidencias que pudieran presentarse, las normas deontológicas configuran un instrumento muy útil: la hoja de encargo. Dicha hoja cumple la función de formalizar la relación profesional, y de informar al cliente de las características de la prestación y de su coste aproximado.

El artículo 15 CDAE establece que en la hoja de encargo debe hacerse constar:

a. El objeto del encargo.

b. Las actuaciones concretas que expresamente quedan incluidas, a las que, por tanto, es de aplicación. Se estima conveniente que también se haga referencia, en su caso, a aquellas que, como los recursos, informes periciales y otros, no formen parte del presupuesto.

c. El precio por el trabajo profesional deberá figurar en forma clara y destacada. Cuando por las características del asunto se estime que no es posible su determinación en cuantía exacta, se dejará constancia de ello, indicándose en todo caso las bases que servirán para su determinación.

d. Las cantidades que se requerirán por suplidos o por otras circunstancias, que no se incluyen en el precio de los servicios.

e. Los momentos en que proceda el abono de las cantidades y los criterios para la prelación e imputación de los pagos.

f. Las consecuencias de la finalización anticipada del encargo por renuncia, allanamiento, pérdida sobrevenida del objeto y otras causas.

g. Las demás obligaciones que impone la legislación vigente, especialmente lo dispuesto en la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo.

h. En su caso, la sumisión a arbitraje cuando surjan discrepancias.

i. Las condiciones generales de la contratación en todo lo que les sea aplicable.

II.- La lex artis en el abogado

5. A caballo entre lo deontológico y lo contractual, el término que define la exigencia del comportamiento del abogado en su actuación es el de "lex artis". Este concepto alude a la adecuada actuación de los profesionales, generalmente a los incluidos en el ámbito médico y en el jurídico. La "lex artis" puede así definirse como el conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte u oficio. 

Estudiemos el contenido de esa “lex artis”, tal y como lo ha concebido la jurisprudencia.

El abogado, es preciso decirlo, contrae una obligación de medios, en el sentido de que se obliga exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma, y más en concreto, al éxito de la pretensión.

El Tribunal Supremo ha matizado que no es posible describir de forma apriorística el elenco de deberes en que se desdobla esa obligación de medios[1]. Aun así, ha desmenuzado a título ilustrativo todos aquellos deberes o comportamientos que integran esa prestación o en las respectivas conductas a que pueda dar lugar o motivar el ejercicio de esa prestación medial. "Ad exemplum", ha señalado el siguiente contenido obligacional: informar de "pros y contras", riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, respeto y observancia escrupulosa en leyes procesales, y cómo no, aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y del Derecho. Más adelante profundizaremos en este listado de obligaciones.

Por tanto, en todo lo que suponga no apartarse de las circunstancias que integran esa obligación, y partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso acreditar la culpabilidad, sin que en ningún caso deba responderse por las actuaciones de cualquier otro profesional que coadyuve o coopere a la intervención.

Así pues, la responsabilidad del abogado surge de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso. Una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquel y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, y como ahora veremos con detalle, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial: evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá al margen de una diligente conducta del profesional, del acierto en la correspondencia del objetivo o respuesta judicial estimatoria o, en otras palabras, la estimación de la pretensión sólo provendrá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador.

6. Hemos mencionado el término diligencia, capital en el ámbito profesional de la abogacía. Al abogado se le impone el deber y la obligación de la diligencia profesional. Las normas del Estatuto General de la Abogacía le imponen actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto. Cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja realidad, por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza. De aquí que se le exija, con independencia de sus conocimientos o del acierto en los planteamientos, diligencia, mayor aún que la del padre de familia.

¿Cuándo (o mejor, cómo) cumple el abogado el contrato de prestación de servicios? El abogado cumple el contrato si ha utilizado con pericia todos sus conocimientos en los procesos, vías, instancias y trámites que se hayan sustanciado, por el procedimiento más adecuado a través de razonablemente correctos argumentos de hecho y de derecho, hasta la completa resolución del encargo, con independencia de la resolución final de ese encargo. Así, el Tribunal Supremo define la atribución de la función del abogado como la propia de elección del mejor medio procesal en defensa de la situación de su cliente, sin que deba responder de la decisión final del órgano judicial si esta no se ve condicionada por una mala elección del procedimiento por parte del abogado, ya que, como se ha dicho, la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios, por lo que solo puede exigírsele el patrón de comportamiento que en el ámbito de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. No se pide, así pues, que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero sí que ponga a contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.

Al contrario, un abogado, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios, a lo que se obliga es a prestar sus servicios profesionales con la competencia y prontitud requerida por las circunstancias del caso, y, en esta competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso y su aplicación con criterios de razonabilidad, si hubiese interpretaciones no unívocas.

El incumplimiento acarrea el deber de indemnizar, si bien no todo incumplimiento de la lex artis determina la obligación de indemnizar al cliente, sino solo aquel que efectivamente le causa un daño o perjuicio (por eso no contrae un deber de resultado, sino de medios). Ha de existir, por tanto, un daño efectivo; si este consiste en la frustración de una actividad judicial, el daño se califica de patrimonial cuando el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico; en otro caso es posible que le ocasione un daño moral. Por ello, si el daño se puede enmendar mediante recursos o acciones posteriores no habrá responsabilidad.

7. Además del daño evaluable económicamente, debe concurrir el nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que este sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. No habrá título de imputación cuando el resultado desfavorable deba entenderse como razonablemente aceptable en el marco jurídico procesal y no atribuido directamente a una omisión objetiva y cierta, aunque no es necesaria una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado.

Otra cosa será la resolución final de ese encargo. Si la resolución última viene de otro órgano, difícilmente se le podrá exigir responsabilidad al abogado en relación al sentido final de esa resolución. Eso sí, habrá de haberse llegado a esa resolución con el procedimiento más adecuado posible, el que sea más acorde con el cumplimiento perfecto del contrato, y tras la aplicación por parte del abogado de los correctos argumentos de hecho y de derecho.

III.- Responsabilidad por falta de consentimiento informado

1.- El consentimiento informado en el ámbito médico

8. Examinada las “lex artis” que enmarca la actuación del letrado en las relaciones con su comitente, vamos a detenernos en la responsabilidad por incumplir uno de los deberes en que se bifurca su quehacer profesional: el de informar de manera consentida a su cliente.

Al tratarse de una institución importada del Derecho sanitario, es necesario dedicar unos brochazos al análisis de las características esenciales de dicha figura en el ámbito del que es originaria. Así, el consentimiento informado forma parte del derecho de todo paciente a recibir la información adecuada sobre una actuación médica para poder decidir así libremente si se somete a ella o no. Este procedimiento se desarrolla bajo el respeto a la dignidad de las personas, la autonomía de la voluntad y la intimidad, y se considera el eje de la relación médico-paciente.

La regulación del consentimiento informado se recoge en dos textos legales fundamentales, uno comunitario y otro nacional. El primero es el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Oviedo, 4 de abril de 1997), vigente desde enero de 2000, que insta a los Estados a garantizar a los pacientes los derechos a la información, a la confidencialidad, a dar el consentimiento, incluso expresado en voluntades anticipadamente y al acceso a la documentación clínica. El segundo es la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta ley refuerza y da trato especial al derecho a la autonomía del paciente, que recoge la Ley General de Sanidad.

El consentimiento informado consiste en un proceso de comunicación e información entre el profesional sanitario y el paciente, que culmina con la aceptación o negación por parte del paciente competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, después de conocer los riesgos, beneficios y alternativas, para poder implicarse libremente en la decisión.

Este proceso tiene su fundamento en los derechos humanos y concretamente en el derecho a la libertad de una persona para decidir sobre su propia salud. Los objetivos del consentimiento informado son aportar información en cantidad y calidad suficiente para que el paciente competente pueda tomar decisiones respecto a su proceso.

Con el objeto de que el médico no incurra en ninguna negligencia, el paciente deberá estar informado en todo momento de la asistencia que va a recibir, excepto en los casos de incapacidad o negativa a recibirla, en cuyo caso dicha información irá dirigida a la familia o representante legal. Para ello el consentimiento informado debe describir, de forma clara y asequible, el proceso clínico, el procedimiento diagnóstico, o la actuación terapéutica, explicando los riesgos, beneficios y alternativas, procurando huir de aspectos alarmistas o simplistas.

El profesional ofrecerá disponibilidad y acercamiento, para que el paciente pueda plantear las dudas surgidas durante el proceso de información. La información se debe aportar de un modo delicado y progresivo, dejando al paciente que pregunte y resolviendo sus dudas.

Los requisitos que debe reunir el consentimiento informado son los siguientes[2]:

(i)  Voluntariedad. El consentimiento emitido por una persona que no actúa de forma voluntaria no es aceptable ética ni legalmente. Existen varias maneras de condicionar la libertad de la persona como son la  persuasión (difícil  de evitar  y  además  éticamente  aceptable, siempre que no vaya más allá de un límite razonable), la manipulación (alterar  las opciones reales o su percepción a la horade elegir creando expectativas falsas) o la coacción (amenazar con dejar de atender a un paciente cargando toda responsabilidad sobre  él  por no aceptar las propuestas médicas ofertadas).

(ii)  Información en cantidad y calidad suficiente. La  información  debe  contener  la  descripción  de  la  actuación  correspondiente,  los beneficios  que  se  esperan  de  ella,  las posibles  alternativas  incluyendo  la  de  no hacer nada y sus consecuencias, los criterios en los que se basa el profesional para recomendar  una  y  no  otra  alternativa,  los riesgos raros si son graves, y frecuentes si son  leves,  además  de  las  molestias  y efectos secundarios previsibles, la disposición  para  ampliar  la  información  ofrecida, así  como  la  libertad  del  paciente  parare considerar  o  revocar  en  cualquier momento la decisión que tome.

(iii) Competencia. Mientras específicamente no se demuestre lo contrario todo paciente es competente.  Para determinar la competencia de los enfermos no puede ni debe utilizarse un criterio estándar. Hay que relacionar los niveles de competencia con las situaciones clínicas; cuanto más claros sean los beneficios potencialmente derivados de un tratamiento, mayor será la competencia que hay que exigir al paciente para aceptar su rechazo; cuanto más dudosos o pobres sean los beneficios a obtener, menor será el nivel de exigencia para aceptar su rechazo. 

En los casos de personas incompetentes que además son declarados legalmente incapaces, el juez nombrará tutores legales que serán quienes decidan por los pacientes.

Si el paciente es un menor de más de 12 años (según lo previsto en el artículo 162.1 del código civil) y, a juicio del médico, reúne las condiciones de madurez suficientes para recibir la información y otorgar su consentimiento, el formulario de consentimiento informado será firmado por él, además de por sus padres o representante legal.

(iv) Autenticidad y validez. Un acto es auténtico cuando es coherente con el sistema de valores y las actitudes generales ante la vida, que una persona ha asumido reflexiva y conscientemente con anterioridad. La autenticidad debe ser siempre verificada para evitar valoraciones subjetivas, ante decisiones de un sujeto voluntario, informado y competente que van en contra de la escala de valores que ha venido defendiendo previamente a  lo largo de su vida.

El concepto de validez está relacionado con la intencionalidad de las acciones, a su vez condicionada por el estado anímico del sujeto. Por ejemplo, una decisión tomada durante un ataque de ira puede no ser válida aunque el sujeto lo  acepte voluntaria,  informada  y  completamente, porque  seguramente  no  refleja  de  una forma adecuada sus deseos.

El consentimiento debe prestarse en un formulario que debe respetar, al menos, los siguientes criterios de información: naturaleza de la intervención: en qué consiste, qué se va a hacer; objetivos de la intervención: para qué se hace; beneficios de la intervención: qué mejoría espera obtenerse; riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer la intervención; opciones posibles a la intervención propuesta; explicación breve del motivo que lleva al sanitario a elegir una y no otras; posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo desee.

La información sobre los riesgos en los formularios escritos de consentimiento informado, debe ser la siguiente: consecuencias seguras de la intervención; riesgos típicos de la intervención: aquellos cuya producción deba normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia, y aquellos que por su gravedad, no por su frecuencia, pudieran aparecer; riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del paciente, así como de las circunstancias personales o profesionales relevantes; contraindicaciones; disponibilidad explícita a ampliar toda la información si el paciente lo desea; a un paciente hay que proporcionarle toda la información que necesite para tomar una decisión.

Las excepciones a la necesidad de obtener el consentimiento informado son las siguientes: (i) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública. (ii) Cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas allegadas. (iii) Cuando la urgencia no permita demoras por poder ocasionarse lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

Además, aunque no se hallan recogidas explícitamente en la ley, se consideran también excepciones al consentimiento informado: (i) imperativo legal. (ii) Información claramente perjudicial para el paciente. (iii) Renuncia del destinatario a la información.

Estas circunstancias deben estar siempre justificadas y recogidas documentalmente en la historia clínica.

El contenido del consentimiento informado afecta a la información y a las declaraciones y firmas.

(i) Información. La información ha de ser clara y comprensible, y debe abarcar los siguientes puntos:

• Explicación sencilla de la técnica, procedimiento, tratamiento, que se va a realizar y de sus objetivos, forma de realizarse, duración, etc.
• Riesgos típicos frecuentes e infrecuentes pero graves, riesgos personalizados, efectos secundarios posibles o molestias que pueda causarle.
• Beneficios esperados y expresión de que estos superan los riesgos posibles.
• Existencia o no de procedimientos alternativos.
• Los datos ofrecidos en la información es deseable que se basen en la experiencia del servicio. Los datos generales o de revisión son una información de apoyo.
• Constancia de la disponibilidad para ampliar la información cuando lo desee.
• Comunicación de que el paciente puede retirar su decisión en cualquier momento.

(ii) Declaraciones y firmas. Debe constar:

• La identificación correcta de la persona, del centro y servicio sanitario responsable.
• Que el firmante ha leído y comprendido la información, se le han dado las explicaciones que ha solicitado, está satisfecho con ellas y finalmente la expresión de su consentimiento o no y la firma.
• El nombre completo del médico que ha dado la información y al que se le ha entregado el consentimiento informado.
• Apartado de tutores y representantes del paciente incompetente o incapaz.
• Apartados para la aceptación del proceso, rechazo y revocación del mismo y firma.
• Lugar y fecha.

2.- Consentimiento informado y relaciones abogado-cliente

9. Si trasladamos esta exigencia a la prestación de servicios entre abogado-cliente, aquel debe informar a este, según ha declarado la jurisprudencia, de los "pros y contras", riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso. Por su parte, el CDAE en su artículo 12 B. 2, ya visto, exige al abogado informar al cliente de, entre otros puntos: (a) La opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto, procurando disuadirle de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento. (b). El importe aproximado de los honorarios, o de las bases para su determinación, y las consecuencias que puede tener una condena en costas. (h) La inviabilidad fundada de la interposición de recursos u otras acciones contra las resoluciones que pongan fin, total o parcialmente, al proceso con plazo preclusivo.

¿Cómo debe ser esta información, escrita o basta con que sea verbal? El CDAE indica que deberá proporcionarse por escrito cuando el cliente lo solicite de igual manera, lo que significa, sensu contrario, que como regla general será suficiente con la explicación oral, y que solo cuando el cliente lo demande de forma expresa, se recogerá por escrito. Por motivos relacionados con la actividad probatoria en su día desarrollable ante un tribunal, es harto recomendable que toda la información que se pueda se vuelque de forma escrita o, cuando menos, de un modo que quede constancia de que se ha dado la información (v.gr. grabaciones, previa advertencia de que se está grabando).

10. Las dificultades de extrapolar a la práctica de la abogacía el consentimiento informado de carácter médico han sido puestas de manifiesto por los autores. Tafur López de Lemus[3] ha destacado la problemática de orden práctico que supone que el abogado traslade al cliente un remedo del deber médico de “diagnosticar la enfermedad, pronosticar el resultado que se seguirá de determinado tratamiento, evaluar los riesgos y beneficios de dicho tratamiento, y ofrecer alternativas terapéuticas”, que el paciente debe conocer por boca del médico, por imperativo de la Ley 41/2002, de 14 noviembre.

El ejercicio de la abogacía no se apoya en presupuestos científicos empíricamente comprobables, como sí lo hace la ciencia médica, que admite pruebas diagnósticas, contempla protocolos de actuación y ofrece alternativas posibles. En derecho el acierto no es asimilable al diagnóstico médico. El buen término de un caso depende de un buen número de imponderables, como el desarrollo de la prueba o la interpretación que del derecho haga el juez. Piénsese, además, que para que un abogado gane un caso otro tiene que perderlo. ¿Supone eso que el que lo ha perdido no se ha ajustado a “lex artis”? Lo único en lo que medicina y derecho se pueden asemejar es que lo mismo al médico que al abogado se les impone un deber de medios, no de resultados. Y de la misma forma que el médico debe estar al corriente acerca del último tratamiento contra una enfermedad, así también el abogado ha de conocer la última sentencia del Tribunal Supremo que interprete una materia de una forma u otra.

El abogado solo puede dar su opinión acerca de aquello que se le plantee, pero dicha opinión está supeditada al mejor criterio del órgano jurisdiccional. Lo único que se le puede exigir, entonces, es que prepare el caso a fondo, lo aborde desde las varias perspectivas posibles, proponga ante el juez las pruebas más idóneas y vaya a juicio con las pruebas y el informe debidamente estudiados. Si hace todo esto, habrá cumplido con su cometido, obtenga una sentencia favorable o desfavorable. 

Ni siquiera en materias jurídicas excluidas de esa lotería que es el desarrollo de la prueba, puede el abogado estar seguro de que el juez dictará una sentencia de un signo u otro, habida cuenta de la evolución aleatoria de la jurisprudencia en materias tales como las cláusulas abusivas en materia de condiciones generales de la contratación, por solo citar uno de los casos que más pleitos están generando en los últimos años.

En esta línea, el Tribunal Supremo ha señalado que la profesión de abogado exige, necesariamente, la posesión de unos conocimientos científicos y la actualización de los mismos. Dicha falta puede implicar un obstáculo para la recta Administración de Justicia e inferir un claro perjuicio al cliente.

3.- Orientaciones sobre la materia en la jurisprudencia más moderna

11. Como indicábamos al comienzo de este artículo, en los últimos años han proliferado las condenas civiles a letrados por omitir el consentimiento debido por el abogado al cliente. Los motivos son tan variados que hemos optado por seleccionar una muestra de sentencias que den una idea aproximada sobre el tratamiento están dispensando nuestros tribunales a este asunto de tanta envergadura en el ejercicio de la abogacía.

11.1 La Audiencia Provincial de Badajoz, en su sentencia núm. 317/2020 de 29 de mayo, condena a un abogado por el hecho de haber presentado hasta tres demandas de ejecución dineraria para la ejecución de una obligación que era, en realidad, de hacer (elevación de un documento privado a público), insistencia que condujo, finalmente, a que recayera sobre el cliente una imposición de costas. El importe de la condena asciende a 14.754, 83 euros y el motivo que hace surgir la responsabilidad del abogado es por no ponerle en preaviso de los riesgos que conllevaba continuar con un procedimiento muy arduo de vencer y jurídicamente inviable. Como decimos, se trataba de una ejecución de sentencia favorable para el cliente, en la que el demandado estaba condenado a una obligación de hacer y no a una pretensión dineraria. No obstante, el letrado interpuso una demanda de ejecución dineraria, que le fue archivada por carecer de fundamentos. Así y todo, el letrado volvió a presentarla hasta en tres ocasiones, y ello, sin haber advertido a su cliente de la más que probable inadmisión de la ejecución, así como de la probable condena en costas. Finalmente, además de no admitirse la ejecución dineraria, se le impuso la condena en costas. En el procedimiento entablado por el (ex)cliente, el letrado fundó su defensa en que había presentado la demanda de ejecución dineraria (a pesar de no existir título para ello) impelido por la insistencia del cliente. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Badajoz ha resuelto que el abogado no cumplió con la “lex artis” ni con el código deontológico, sin que sea de recibo alegar que “le obligó” el cliente, ya que los abogados deben actuar con total libertad y son los entendidos en derecho, por lo que no pueden dejarse influir por sus clientes. Dice literalmente la sentencia: “El Letrado hoy demandado no puede escudarse en el argumento de que si presentó esa ejecución fue por la insistencia del Sr. Justino, que lo que pretendía en realidad era obtener los 60.000€, no importándole ya la elevación a público del contrato privado; no se puede escudar en ese argumento, porque el técnico en derecho es el hoy demandado, no el Sr. Justino, a quien tenía que haberle hecho notar los riesgos más que probables de que la pretensión de una tal Ejecución, en aquellos términos, no prosperarían, con la consiguiente condena en costas, como así fue en realidad.”

Asimismo, resalta esta resolución judicial el hecho de que el letrado ni siquiera presentó un documento por escrito al cliente para que este firmase un consentimiento informado de los riesgos que conllevaba continuar con el asunto, yendo, además, en contra del criterio profesional. Y, lo que es más evidente, que la pretensión ya había sido rechazada hasta en tres ocasiones distintas por el mismo juzgado. “Sabiendo todo ello el Sr. Romeo”, dice la sentencia, “no dudó en presentar esa última Ejecución -la nº66/2014, cuando ya en tres ocasiones anteriores se había rechazado la misma pretensión de ejecución, con los mismos argumentos, obligando de esta forma al cliente a emprender procedimientos perfectamente inútiles y reiterativos con el riesgo más que evidente de ser condenado a las costas correspondientes.”

11.2 Por su parte, la SAP de Barcelona de 14 de enero de 2016, rec. 523/2014, basa la condena a una letrada en la falta de información de las diferentes posibilidades de actuación, viabilidad y los costes inherentes ante la voluntad de la cliente de obtener una sentencia de divorcio y el reconocimiento de su titularidad sobre la vivienda familiar por su mayor aportación económica en la adquisición, llevando a cabo la letrada una serie de actuaciones, que califica de erróneas, sin consentimiento de la cliente, que resultó a la postre perjudicada al haber tenido que hacer frente al pago de las diferentes costas que le fueron impuestas.

Así, la letrada introdujo en el procedimiento de divorcio cuestiones ajenas al mismo como el relativo a la declaración de la propiedad exclusiva de la vivienda con abono de compensación al excónyuge. Asimismo, firme la sentencia de divorcio y división de cosa común (planteada esta por el excónyuge vía reconvencional), e instada demanda ejecutiva de división de cosa común por el excónyuge, la letrada se opuso a la ejecución, pese a que no cabía ninguna oposición excepción del pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia, amparándose en que estábamos ante una sentencia meramente declarativa (con desconocimiento del contenido del art. 43 de CCC), por lo que fue condenada en costas la clienta.

Posteriormente, en fase de tasación de costas derivadas de la ejecución, las impugnó la letrada por indebidas, siendo desestimada tal impugnación así como el recurso de apelación planteado frente a dicha desestimación, con costas. En este incidente la letrada no informó a la cliente de la obligación de proceder al pago en veinte días y las consecuencias de no hacerlo y su cuantía, lo que supuso gastos adicionales.

La Audiencia Provincial de Barcelona recuerda que entre los deberes de los abogados se comprende el de hacer aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y del Derecho, todo ello dentro de los márgenes de razonada discrecionalidad que, por la incertidumbre de la respuesta judicial que una cuestión pueda obtener, pueda permitir aquel optar o elegir entre los diversos planteamientos posibles el que suponga más beneficios para los intereses de su cliente y más acorde con la finalidad perseguida. Otro de los deberes fundamentales es el de informar de los "pros y contras", costes, probabilidad de éxito o fracaso, para que el cliente, normalmente lego en Derecho, pueda decir de forma libre y consciente por cuál de las alternativas propuestas ha de optarse.

Pues bien, la Audiencia de Barcelona no entra a valorar la prosperabilidad o viabilidad de la oposición a la ejecución, la impugnación de la tasación de costas o el recurso planteado (pues de todos es sabido la disparidad de criterios seguidos por los diferentes órganos judiciales) sino si para dichas actuaciones contaba con el consentimiento informado de la cliente, y al no ser así, “debe hacerse responsable a la letrada de las consecuencias de tales actuaciones, esto es, las costas a las que tuvo que hacer frente la sra Carolina. Deberá abonar igualmente los intereses generados por no haber procedido a su abono en el plazo establecido, en tanto en cuanto la propia demandada reconoció que no le informó de su obligación de abono en el plazo establecido. Dicha suma se incrementara con el interés legal”.

11.3 La SAP de Madrid de 5 de junio de 2020, rec. 229/2019, condena al letrado de una empresa como consecuencia de no haber comunicado a su cliente el ejercicio del derecho de opción que le correspondía, a ejercer en un plazo de 5 días, entre la indemnización y la readmisión tras una sentencia estimatoria de una demanda de despido improcedente por parte de un trabajador.

En el supuesto planteado la Audiencia considera que al letrado le corresponde conocer el ámbito procesal donde está actuando y que debe efectuar su trabajo conforme a la regulación correspondiente, no se puede admitir que actué de forma diferente perjudicando al cliente. No se entiende que conociendo la forma de actuar en el concreto ámbito procedimental por indicaciones -que no resultan probadas -del cliente, actúe de forma que le pueda perjudicar, es decir lo normal es que se le informe de las posibilidades y de los perjuicios que una concreta actuación le puede reportar y si no decide convenientemente se le diga las consecuencias.

La sentencia del juzgado de lo social en su fallo declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a que en el plazo de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia opte entre la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la readmisión.

4. La cuantía del daño

12. Establecida la responsabilidad del abogado por infracción de lex artis (en este caso por falta de información), surge el espinoso problema de la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios en sede de responsabilidad civil. Este asunto ha venido siendo examinado en diversas sentencias del Tribunal Supremo[4], en las cuales se han contemplado los diversos conceptos indemnizables y los variados criterios que se pueden tomar en cuenta para cuantificarlos.

La variedad de situaciones que se pueden producir determina que tenga una especial relevancia el aspecto casuístico. Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante; por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo; derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva. Hay sentencias que se refieren en igual sentido a la pérdida indebida de oportunidades procesales, y otras a los gastos judiciales y costas.

En fin, en orden a la cuantificación del error, cuando el órgano judicial enjuicia la posible responsabilidad del abogado por no entablar una demanda o un recurso a tiempo, puede o no realizar el órgano judicial una operación intelectual consistente en determinar -con criterios de pura verosimilitud o probabilidad- cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo. Si se contesta afirmativamente a esta pregunta, el juzgador podrá condenar al abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego (aunque, en contra, el triunfo en el pleito de que se trate no pasa de ser una posibilidad que ya nunca podrá verificarse), o bien reducirla prudencialmente en función de la mayor o menor dosis de probabilidad de éxito que el propio juzgador estime que habría tenido la demanda o de la "razonable certidumbre en la probabilidad del resultado" (doctrina que se va imponiendo, así la STS 18.2.2005 , 27.7.2006 , 22 y 23.10.2008) o el recurso intempestivos (así, la doctrina de la pérdida de oportunidad, STS 27.5.2010) hasta llegar a establecer que la probabilidad del resultado es la que sirve para la cuantificación del error del abogado.

Si la respuesta es negativa, el juez deberá establecer una indemnización en favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para este ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido (por ej., acudir al "daño moral" que al cliente le ha supuesto verse privado del acceso a la justicia, como en las SSTS 20.5.1996 , 28.1.1998 , 14.5.1999,....).

La doctrina de la "razonable certidumbre en la probabilidad del resultado" (en el sentido de que tal probabilidad sirve para la cuantificación del error: la mayor o menor probabilidad del éxito, modula la indemnización) se consolida con las SSTS de 9.3.2011 y 27.10.2011, de forma que debe ser el cliente quien debe probar la situación en que se encontraba en el proceso en el que se produjo el error (a resultas de esa acreditación se fijará la cuantía de la indemnización).

13. La pérdida de oportunidad consiste en valorar las posibilidades de éxito de la pretensión del cliente si su abogado hubiera llevado el asunto de manera diligente. Se ha dicho que este método conduce al órgano jurisdiccional a hacer un juicio dentro de otro juicio, pues el juez no solo juzga el caso en cuestión sino lo que hubiere pasado en el asunto de origen si las cosas se hubieran hecho bien por el abogado negligente. Para ello es indispensable que la falta de diligencia del abogado no sea susceptible de subsanación, es decir, si el error puede ser corregido mediante el ejercicio de una nueva acción legal iniciada desde el principio no habrá pérdida de oportunidad, sin perjuicio, de que se le puedan exigir responsabilidades disciplinarias al letrado a través de los correspondientes colegios profesionales.

En aplicación de esta teoría, proveniente asimismo del Derecho Sanitario, la indemnización no puede cifrarse en la valoración del hipotético daño sufrido de  llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso -resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida- sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia;  es por ello que la indemnización queda al prudente arbitrio del juez o tribunal.

IV.- Conclusiones

Primera.- El Código Deontológico de la Abogacía española establece una carta de deberes por parte del abogado hacia el cliente que contrata sus servicios profesionales. Estos deberes, son de dos clases: identificativos y de información. Entre ellos, destacan los siguientes: la opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del asunto, procurando disuadirle de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento; el importe aproximado de los honorarios, o de las bases para su determinación, y las consecuencias que puede tener una condena en costas; la inviabilidad fundada de la interposición de recursos u otras acciones contra las resoluciones que pongan fin, total o parcialmente, al proceso con plazo preclusivo.

Segunda.- La “lex artis” alude al conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte u oficio.  En el ámbito de la abogacía, el letrado contrae una obligación de medios, en el sentido de que se obliga exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma, y más en concreto, al éxito de la pretensión.

Tercera.- Los deberes que “ad exemplum” ha tipificado el Tribunal Supremo como de exigencia al abogado son: informar de "pros y contras", riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, respeto y observancia escrupulosa en leyes procesales, y cómo no, aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y del Derecho.

Cuarta.- Uno de esos deberes reside en la información que el letrado ha de trasladar al cliente, información sobre la que nuestra jurisprudencia está aplicando la figura del consentimiento informado propia del Derecho sanitario.

El consentimiento informado consiste en un proceso de comunicación e información entre el profesional sanitario y el paciente, que culmina con la aceptación o negación por parte del paciente competente de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, después de conocer los riesgos, beneficios y alternativas, para poder implicarse libremente en la decisión.

Los requisitos que debe reunir son (i) voluntariedad, (ii)  información en cantidad y calidad suficiente (iii) competencia y (iv) autenticidad y validez.

Quinta.- El trasladar al ámbito de la abogacía el consentimiento informado de carácter médico conlleva ciertas dificultades. El el ejercicio de la abogacía no es una ciencia exacta, como la Medicina que sí está sometida a diagnósticos y protocolos universales. La labor del abogado depende en última instancia del desarrollo de la prueba y de la opinión del juez.

Sexta.- Pronunciamientos recientes condenan a abogados invocando la falta de consentimiento.

La SAP de Badajoz núm. 317/2020 de 29 de mayo condena a un abogado por haber presentado hasta tres demandas de ejecución dineraria para la ejecución de una obligación que era, en realidad, de hacer (elevación de un documento privado a público), insistencia que condujo, finalmente, a que recayera sobre el cliente una imposición de costas.

La SAP de Barcelona de 14 de enero de 2016, rec. 523/2014, condena a una letrada por falta de información de las diferentes posibilidades de actuación, viabilidad y los costes inherentes ante la voluntad de la cliente de obtener una sentencia de divorcio y el reconocimiento de su titularidad sobre la vivienda familiar por su mayor aportación económica en la adquisición.

Por último, la SAP de Madrid de 5 de junio de 2020, rec. 229/2019, condena al letrado de una empresa como consecuencia de no haber comunicado a su cliente el ejercicio del derecho de opción que le correspondía, a ejercer en un plazo de 5 días, entre la indemnización y la readmisión tras una sentencia estimatoria de una demanda de despido improcedente por parte de un trabajador.

Séptima.- Para cuantificar el error, una vez declarada la responsabilidad del letrado, el órgano judicial puede aventurar o no cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo. Si lo hace, podrá condenar al abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego. Si no lo hace, deberá fijar una indemnización en favor del cliente basada en una apreciación subjetiva de lo que para este ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido.