RESUMEN: Múltiples y diversas son las causas por las que una Comunidad de Propietarios decide instar acciones judiciales para la recuperación de la posesión de un elemento común, como es la vivienda portería. De la forma y modo en que la parte demandante articule la acción jurídica que le corresponde, así como de una correcta elección del orden jurisdiccional ante el que se plante el litigio, va a depender la eficacia de la tutela judicial que la Comunidad de Propietarios, como titular de la vivienda-portería que es, pretende. La jurisprudencia ha venido estableciendo una serie de líneas generales en lo relativo al orden jurisdiccional competente en esta materia, las cuáles resultan imprescindibles conocer en orden a evitar un peregrinaje por distintos órdenes jurisdiccionales a fin de que prospere la acción que inste la Comunidad. Es objeto de estudio y análisis en este artículo la cuestión jurídica relativa a la competencia jurisdiccional de la acción encaminada a recuperar la posesión de las citadas viviendas-portería, y ello desde el análisis de la normativa y la jurisprudencia aplicable, y en atención a los posibles casos que se presenten
I. Introducción
La realidad social, a la que se encuentra sometida la aplicación de la norma, como así se establece en el artículo 3 del Código Civil, conlleva la necesidad de dar soluciones jurídicas a los conflictos recurrentes atendiendo al principio de transversabilidad del ordenamiento jurídico. Hoy en día uno de esos conflictos se presenta, sin duda, con el fenómeno de la ocupación irregular de las viviendas. Las Comunidades de Propietarios no sólo no son ajenas al problema de la ocupación irregular, sino que se puede decir que son las entidades que mayormente sufren sus consecuencias. Es en este ámbito donde se encuentran aquellas Comunidades de Propietarios que cuentan entre sus elementos comunes afectos una vivienda-portería, cuya finalidad inicial era la de ser “la vivienda donde habite el portero".1
En la actualidad muchas son las viviendas-porterías en las que las personas que residen en la misma no tienen relación laboral con la Comunidad de Propietarios, pues no cabe desconocer el progresivo desuso de la figura del “portero”, como empleado de la Comunidad que tiene casa-habitación en la finca 2, y que presta servicios por cuenta ajena para la misma. Si bien es cierto que muchas Comunidades de Propietarios han tomado la decisión o bien de desafectar el bien inmueble citado y enajenarlo o bien disponer del mismo y ceder voluntariamente su uso, constituyendo con ello una fuente importante de ingresos, no es menos cierto que en algunos otros casos las Comunidades de Propietarios han visto como las viviendas-porterías que dejaron de servir al uso de las mismas por el “portero” de la finca, se encuentran ocupadas por personas que no ostentan título alguno para la posesión de las mismas, o que, en su caso, se han valido de una inicial tolerancia en el uso y disfrute y pese a la oposición de la Comunidad en la continuidad de dicha tolerancia se mantienen ocupando la vivienda.
Las circunstancias por las que se produce la mencionada situación son diversas, tantas como viviendas porterías ocupadas irregularmente. Y si bien ello no constituye, en sentido estricto, el objeto del análisis de este artículo lo cierto es que resulta necesario conocer si existe alguna relación de los ocupantes de la vivienda-portería con la propiedad del inmueble, la Comunidad de Propietarios, así como el título o posible derecho que los ocupantes ostentan, a fin de que la Comunidad de Propietarios pueda tomar la decisión de recuperar la posesión, así como encauzar la misma ante el orden jurisdiccional competente.
II. La vivienda-portería que constituye la “casa-habitación” del portero. Orden jurisdiccional competente en caso de cuestión litigiosa por el uso
Partiendo de la naturaleza laboral de la relación contractual entre la Comunidad de Propietarios y el empleado de finca urbana que bajo las notas de remuneración, dependencia y ajenidad presta servicios para la citada empleadora, nos encontramos con que ciertamente la vivienda-portería que constituye, a su vez, la morada del portero o empleado de finca constituye un elemento más del contrato laboral entre ambas partes. Siendo que en este aspecto la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha identificado ese elemento laboral con todas aquellas situaciones en las que la vivienda-portería forma parte expresamente de dicho contrato laboral como aquellas otras situaciones en las que se deduce que forma parte del contrato laboral la vivienda-portería por el mero uso de esta, siendo calificado en este caso el uso de remuneración en especie del trabajo desarrollado por el empleado.
Sentado lo anterior, y como decíamos más arriba, si la causa de la ocupación obedece a un tipo de relación contractual -ya sea laboral o civil- cabe adelantar desde ahora que será la naturaleza del vínculo contractual por la que deviene la causa del uso de la vivienda la que determine la competencia jurisdiccional para la resolución de las cuestiones conflictivas derivadas del uso de la citada vivienda. De tal manera que cuando se trata de resolver cuestiones litigiosas derivadas del uso de la vivienda-portería por el propio empleado de la Comunidad de Propietarios corresponderá al orden jurisdiccional social su resolución, en tanto que trae consecuencia del contrato de trabajo, y ser ésta una de las materias incluidas en el ámbito del orden jurisdiccional social de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2.a) d la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 de octubre, LRJS)3.
Por su parte, resulta relevante que en lo que respecta a la aplicación de la regulación sustantiva sobre el uso de las viviendas-portería en el ámbito de la relación laboral habrá de estarse a lo que dispongan al efecto los derechos y obligaciones regulados en la normativa sectorial de ámbito laboral, y así, entre otras normas, el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de empleados de fincas urbanas que resulte de aplicación. Teniendo en cuenta, además, que el artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, LAU) excluye del ámbito de aplicación de dicha norma precisamente a las cuestiones derivadas del uso que se haga por los porteros o empleados de las viviendas que ocupen por razón del cargo o del servicio que prestan. Si bien como luego veremos la interpretación por la Jurisprudencia de este artículo, siguiendo criterios hermenéuticos, se resuelve en el sentido de que la LAU sí es aplicable a esas relaciones arrendaticias en las que los arrendatarios no hacen uso de la vivienda portería por razón de su cargo o la prestación de sus servicios.
III. Orden jurisdiccional competente en la recuperación de la posesión de la vivienda-portería, tras la extinción de la relación laboral del portero o empleado
Siguiendo con el razonamiento indicado en el punto anterior resulta sencillo apuntar que la acción judicial para la recuperación de la posesión de la vivienda-portería cuyo uso lo era por razón del contrato de trabajo y tras la extinción de éste, sea por la causa que fuere4, corresponderá instarla a la Comunidad de Propietarios dueña de la vivienda ante la jurisdicción social. Pues, además, ha de tenerse en cuenta que el artículo 285 de la LRJS, -encuadrado en el Capítulo III para la ejecución de las Sentencias firmes de despido-, regula expresamente el lanzamiento del trabajador de la vivienda que ocupa por razón del trabajo, disponiendo que “cuando recaiga resolución firme en que se declare la extinción del contrato de trabajo, si el trabajador ocupare la vivienda por razón del mismo deberá abandonarla en el plazo de un mes” (pudiendo prorrogarse por un mes si existe motivo fundado). De tal manera, sigue diciendo dicho precepto, que “una vez transcurridos los plazos el empresario podrá solicitar del juzgado la ejecución mediante el oportuno lanzamiento, que se practicará seguidamente observando las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, esto es en base a los artículos 703 y 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ahora bien, la sencillez de la anterior exposición choca frontalmente con las cuestiones prácticas que se producen en la realidad social, y qué en materia de vivienda, como aludíamos al inicio de este artículo, son mucho más complejas que las que puedan suponerse que sucederán, siendo esas situaciones complejas las que mayoritariamente forman parte de las causas judiciales que resuelven a diario en los Juzgados y Tribunales de Justicia en materia de ocupación irregular de viviendas.
Así pues, siguiendo el hilo conductor, tal y como más arriba ya anticipábamos, la competencia del orden jurisdiccional vendrá determinado por la concreta causa a la que obedece el uso de la vivienda. De tal forma que en el caso de que tras la extinción del contrato de trabajo el empleado se niegue a entregar la vivienda-portería la acción de recuperación de la posesión, y lanzamiento, en su caso, deberá dirigirse por la Comunidad de Propietarios, como entidad empleadora, ante el Juzgado de lo Social, al estar presente dicha vinculación.
Ahora bien, pudiera darse el caso de que dicha vinculación ya hubiere desaparecido, por la razón que fuere, siendo entonces la jurisdicción competente para la recuperación de la posesión de la vivienda-portería por la Comunidad de Propietarios la civil, y no la laboral, y aun cuando el ocupante de la vivienda pueda ser incluso el mismo portero y su familia. Y es aquí donde confluyen los mayores conflictos de competencia objetiva puesto que dicha desvinculación sobre el contrato laboral ya extinguido no es debido a la persona que ocupa el inmueble, y la posible relación que esta persona hubiera tenido directa o indirectamente con la Comunidad de Propietarios en su condición de empleadora, sino que lo es en razón, reiteramos, de la posible vinculación del uso a la relación laboral.
Así lo viene entendiendo desde hace tiempo la jurisprudencia, tanto la que conforma el orden civil como la que lo hace en el orden social. En este último caso se puede decir qué la jurisprudencia es consolidada, al menos desde la STS de 23/11/2000, de la Sala de lo Social, en el rec. 2933/1998, la cual concluye que la desvinculación viene precedida del transcurso de un lapso prolongado del tiempo desde la extinción del contrato de trabajo en la que la ocupación pese a la extinción contractual se mantuvo. Doctrina que fue posteriormente acogida por la STS de 17/09/2002, de la Sala de lo Social, en el rec. 3257/20015. Siendo interesante, a efectos prácticos, que en ésta se considera el lapso de tiempo superior al año desde la extinción del contrato de trabajo sin que la Comunidad de Propietarios instara la correspondiente acción de desahucio lo que motiva la competencia del orden jurisdiccional civil y la declarada falta de competencia del órgano jurisdiccional social.
La cuestión no es baladí si se tiene en cuenta que la competencia objetiva de los órganos judiciales es una cuestión procesal de orden público que cabe ser apreciada de oficio, conforme al artículo 48 LEC, de tal manera que los actos dictados por órgano judicial que no resulta competente serán radicalmente nulos, como así dispone al efecto el art. 238.1 LOPJ6.
No obstante, lo anterior, ha de tomarse en consideración que la continuidad del uso de la vivienda con oposición de la Comunidad de Propietarios por parte del empleado a pesar de la comunicación del despido y con la oposición de la demandada no convierte la relación contractual ya extinguida en relación laboral, y por consiguiente en ese caso el uso de la vivienda se encontraría ajeno a la relación laboral, como ha establecido una reciente Sentencia del TSJ Madrid, Social, sección 3, del 06 de julio de 2020, en el rec. 160/2020.
IV. Las acciones judiciales civiles de recuperación de la posesión y desahucio de la vivienda-potería de las Comunidades de Propietarios
La jurisprudencia del orden civil también se encuentra en la misma línea que la anteriormente citada. Y así, sin lugar a duda resulta competente el orden jurisdiccional civil para la acción de desahucio frente a quién ocupe irregularmente la vivienda portería. Lo que incluye situaciones tan ampliamente consideradas como aquellas en las que habiendo existido un uso vinculado a una previa relación laboral la misma se haya transformado por voluntad de las partes, mediante cualquier otra relación contractual, por la que la Comunidad haya cedido el uso de la vivienda-portería, mediante un contrato de arrendamiento de la vivienda, ya sea escrito o verbal, por el que el arrendatario paga renta o merced a cambio del uso de la vivienda, y que en base a la terminación o resolución del contrato la Comunidad inste la recuperación de la posesión por vía de demanda de desahucio, en base al art. 250.1.1 LEC -juicio verbal de arrendamiento-.
De igual manera resulta competente el orden civil para el caso de todas aquellas acciones judiciales de recuperación de la posesión de la vivienda-portería reguladas en el art. 250.1.2ª LEC -juicio verbal por precario-; en el art. 250.1.4ª LEC -juicio verbal de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute-; y en el art. 250.1.7ª LEC -juicio de protección del derecho real inscrito-; sin perjuicio de cualquier acción dirigida a través del cauce procesal ordinario, de los arts. 399 y ss. de la LEC.
En lo que a las cuestiones de conflicto de competencia se refiere ciertamente es respecto a estas últimas acciones citadas, consistentes en la recuperación de la posesión, es donde mayores controversias se han producido, atendiendo a situaciones en las que el uso de la vivienda-portería lo seguía manteniendo el portero o los familiares de éste, a pesar de no existir relación laboral. Siendo que, además, el conflicto se extendía en caso de las acciones de desahucio por precario a la posibilidad de que el usuario u ocupante de la vivienda alegara a su favor la existencia del título basado en aquella relación contractual o cuando menos la existencia de un contrato de comodato 7.
Dicha controversia viene en la actualidad siendo resuelta por la jurisprudencia, tanto en lo formal, admitiendo que la acción que es civil corresponde ventilarla al orden jurisdiccional civil, como en lo material o sustantivo, identificando dichas situaciones de tolerancia en el uso de la vivienda-portería por las Comunidades de Propietarios de manera indefinida con un precario. En base a la evolución jurisprudencial de dicha figura del precario, en el que la jurisprudencia admite que quepan todas aquellas situaciones “de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. O bien estamos ante la posesión por una persona con derecho a poseer, como viene a indicar la sentencia apelada tras valorar la prueba y en concreto el título presentado como legitimador de la posesión” 8.
V. Conclusiones
En aras a la eficacia de las acciones de las acciones judiciales de recuperación de la posesión de las viviendas-porterías que interpongan las Comunidades de Propietarios es necesario conoce cual es la naturaleza del vínculo contractual por la que deviene la causa del uso de la vivienda, a fin de determinar a qué orden jurisdiccional corresponde la competencia judicial del asunto.
Corresponde únicamente al orden jurisdiccional social la competencia para las citadas acciones de recuperación de la posesión y lanzamiento de la vivienda-portería cuando el uso de la vivienda venga atribuido al “portero”, empleado de la Comunidad, por razón de su cargo o por causa de la prestación de servicios prestados en virtud de su contrato de trabajo, correspondiendo en los demás casos de ocupaciones irregulares al orden jurisdiccional civil la competencia, incluidos aquellos casos en los que tras la extinción del contrato de trabajo del citado “portero” se sigue ocupando la vivienda de manera indefinida por la mera tolerancia del uso por la Comunidad de Propietarios, como propietaria del inmueble.
1, STS 26/02/1996
2. La mayoría de los Convenios Colectivos de ámbito provincial de empleados de fincas urbanas clasifican al portero como la persona trabajadora con casa-habitación en el inmueble. Ejemplo de ello lo encontramos en la definición del artículo 7 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de Madrid (BOCAM 30-04-2004)
3. Artículo 2.a) LRJS: “Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo”.
4. La extinción del contrato de trabajo puede obedecer a múltiples causas, todas ellas legalmente tasadas en el art. 49 TRET.
5. Abundando en los argumentos de la sentencia precitada STS (Social) de 23 noviembre de 2000 se puede añadir que no cabe duda que el arrendamiento de un inmueble a un trabajador cuando se efectúa en consideración a esa condición de trabajador queda excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometido al régimen jurídico laboral y a la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, pues así se deriva directamente de lo dispuesto expresamente al respecto por el art. 5 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente (BOE 25-11-1994) e indirectamente de lo previsto en el art. 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y de lo previsto en su art. 283 sobre desalojo de viviendas ocupadas por un trabajador cuando las ocupa por razón de su cargo y se declara extinguida la relación. Pero, precisamente porque la competencia del orden social deriva que el contrato arrendaticio urbano tiene su causa en la relación laboral existente entre las partes, dicha competencia ha de estimarse desaparecida cuando aquella vinculación causal desaparece, y más en concreto cuando la empresa deja transcurrir el plazo del año que tiene para el ejercicio de cualquier acción de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novación modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tácito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objeción por ninguna de las partes interesadas - art. 1203 del Código Civil -. Sólo en el caso de que las partes hubieran acordado que aquel arrendamiento se prolongara más allá de la propia vida del contrato laboral podría mantenerse aquella vinculación causal anterior como una mejora de las condiciones del trabajador jubilado; pero, como antes se dijo, no se ha alegado ni probado la existencia de pacto alguno de tal naturaleza entre las partes.
6. Art. 238.1 LOPJ: “Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional”.
7. Sobre la distinción de precario y título de comodato se recomienda la lectura de la STS, sala 1ª, de 03/12/2004.
8. Sentencia AP Girona, Secc. 2ª, de 14/05/2020, rec. 117/2020
