El delito de blanqueo de capitales, en sus treinta y dos años de vida en la normativa española, ha sido objeto de una incesante y desmesurada expansión legislativa, abarcando cada vez más conductas. Por ello, las condenas por este tipo penal han proliferado hasta convertirse en uno de los delitos más populares en la práctica jurídico-penal. El Tribunal Supremo en 2020, ha realizado grandes esfuerzos por contener esta tendencia, también en cuanto a la modalidad imprudente de blanqueo, la cual aplicada a sujetos comunes, pena conductas que en muchos supuestos rozan la atipicidad.
1. Expansión legislativa del tipo de blanqueo
El punto de partida para analizar la expansión del tipo penal del blanqueo de capitales, lo encontramos en la Exposición de Motivos de la L.O. 1/1988 de 24 de marzo, de Reforma del Código Penal de 1973 en materia de tráfico ilegal de drogas. La práctica jurídica en aquel entonces estaba poniendo de relevancia por un lado, el vertiginoso y exitoso avance de las organizaciones internacionales dedicadas al narcotráfico; y por otro lado, en evidente contraste, las lagunas de punibilidad, que cada vez más caracterizaban a un Código Penal poco o nada preparado ante tal implacable ataque.
Inicialmente, las lagunas apreciadas se asociaron al tipo penal de la receptación; por lo que, incluso con anterioridad a recibir instrucciones internacionales expresas a través de la Convención de Viena, nuestro legislador se aventuró a introducir como artículo 546 bis f), una modalidad específica de receptación para “incriminar esas conductas que vienen denominándose de del dinero procedente del tráfico de drogas”. Hoy en día miramos a esta primigenia tipificación del blanqueo con cierta nostalgia, sabedores del crecimiento exacerbado del tipo y la confusión que le seguirían en años posteriores.
A principios de los años 90, comenzó a proliferar la normativa internacional sobre esta cuestión, que necesariamente implicaba nuevos cambios del Código Penal de 1973; no solo para incorporar las recomendaciones de la Convención de Viena (cuyo instrumento de ratificación se publicó en el BOE el 10 de noviembre de 1990), sino también diversas Directivas Europeas, como la 91/308/CEE (publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 26 de junio de 1991).
En consecuencia, y coexistiendo con el ya referido art. 546 bis f) (el cual no fue derogado), a través de la L.O. 8/1992, de 23 de diciembre, se introdujeron en el Código Penal los nuevos artículos 344 bis h) e i), en los que se regulaba el blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La tendencia expansiva del tipo, se pudo apreciar claramente en ambos nuevos artículos.
Por un lado, en relación al art. 344 bis h), sus apartados 1 y 2 cumplieron correctamente con las obligaciones internacionales, penando conductas caracterizadas por el elemento “a sabiendas de” (por lo que se interpretaron como eminentemente dolosas). Sin embargo, el legislador español decidió ir un paso más allá, introduciendo un apartado 3º para penar también aquellos supuestos en que los hechos “se realizasen por negligencia o ignorancia inexcusables” (o más bien, para evitar que quedaran impunes aquellos casos en que el dolo no se conseguía probar).
Por otro lado, el nuevo art. 344 bis apartado i) básicamente penaba la mera posesión o utilización de bienes a sabiendas de su procedencia derivada del tráfico de drogas. En su momento fue duramente criticado por su amplitud, tratándose de una conducta que se alejaba del propio concepto de blanqueo, en tanto que no existía ningún acto encaminado a “normalizar” los beneficios del narcotráfico. Este tipo penal desapareció tan solo tres años después, con la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Sin embargo, sorprendentemente volvería a la vida, a través del surgimiento de una propuesta de interpretación extensiva del nuevo art. 301.1, en términos que abiertamente recordaban al desaparecido art. 344 bis i).
Con el Código Penal de 1995, el blanqueo continuó como una modalidad de receptación y mantuvo una redacción muy similar a la anterior, pasando el art. 344 bis h) al art. 301. Respecto al apartado 3º ya referido, la terminología se adaptó a “imprudencia grave”. Pero la principal novedad de este Código fue que el legislador, en su insaciable voluntad de que Derecho penal abarcase más y más, tras percatarse de que no solo el narcotráfico generaba grandes beneficios económicos, decidió abrir el blanqueo a los beneficios procedentes de cualquier delito grave. Surgiendo así el inesperado dilema en aquel entonces, de qué sucedería con el blanqueo de bienes obtenidos a través del tráfico de drogas que no causasen grave daño a la salud, puesto que realizando una interpretación literal, no quedarían abarcados por el nuevo tipo penal del art. 301 CP. La controversia, como no podía ser de otra manera por la tendencia expansiva del blanqueo, fue solucionada en la Reforma del 2003 ampliando el blanqueo a los bienes procedentes de cualquier delito, independientemente de su gravedad.
En la Reforma de 2010 se modificó la rúbrica del Capítulo para, por primera vez, independizar al blanqueo de la receptación. Y la tendencia expansiva continuó, principalmente en tres vertientes: penando expresamente el autoblanqueo; sustituyendo el término “delito” por el de “actividad delictiva” (lo que suponía que incluso los beneficios de una mera falta podrían ser susceptibles de blanqueo, aunque la doctrina mayoritaria se opuso a ello); y penando expresamente la posesión y la utilización (términos propios del ya mencionado art. 344 bis i) del Código de 1973, artículo que había sido sumamente criticado por su amplitud y que solo tuvo tres años de vida legal).
Por último, en la Reforma de 2015 se confirmó que efectivamente las antiguas faltas, desde entonces “delitos leves”, podían ser susceptibles de blanqueo, sin que dicha norma tuviese en cuenta la importancia económica o el desvalor de la acción, quedando únicamente en manos de los Tribunales la posible valoración de estas circunstancias.
2.- Esfuerzos jurisprudenciales para la contención del tipo de blanqueo en el año 2020: límites a los elementos del tipo objetivo
El 2020 ha sido el año en que ya nadie puede negar que los problemas que conlleva la vertiginosa expansión del delito de blanqueo de capitales, lejos de solucionarse, no paran de multiplicarse.
El Tribunal Supremo, por ejemplo en un esfuerzo de reivindicar la vigencia de figuras como la receptación, ya casi olvidadas en la práctica jurídica por culpa del blanqueo, este año lo ha expresado de esta manera: “el principio de vigencia obliga a dar un contenido, un campo de aplicación a la receptación, ese delito clásico y de honda raigambre y tradición, que parece haber sido engullido por la impetuosa voracidad de la nueva tipicidad de blanqueo de capitales que ha ido conquistando territorios y espacios progresivamente a impulsos sobre todo legales, pero también jurisprudenciales, pese a su vida relativamente corta. Un brutal crecimiento ha caracterizado su evolución arrolladora” (STS nº 335/10 de 19 de junio de 2020, FJ 7º). El mismo Fundamento Jurídico 7º, concluye con las abrumadoras palabras: “a la vista de la extensión conferida al tipo del art. 301 que va encadenando verbos para acabar con una fórmula abierta (cualquier otro acto), ¿qué queda para la receptación?”; “¿ha sido definitivamente fagocitada la receptación por el blanqueo de capitales?”.
En esta Sentencia el propio Tribunal Supremo reconoce que en ocasiones pasadas, no ha sido precisamente útil en la labor de limitar del desmesurado avance del delito de blanqueo. Si bien llegados a este punto, se enfrenta cara a cara con el problema, intentando levantar diques de contención frente a la inundación de este delito promovida principalmente por el legislador.
Una de las “vías de contención” del blanqueo en las que más ha insistido el Tribunal Supremo en este 2020, ha sido en la necesidad de comprobar que concurra la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o bien la finalidad de ayudar a los participantes del delito previo a eludir las consecuencias de sus actos. Es lo que va a llamar en repetidas ocasiones, “la esencia del tipo”. No hay sentencia mínimamente relacionada con el blanqueo, en la que no se aproveche para hacer hincapié en este punto.
En el mes de enero, el Tribunal Supremo utiliza un caso sobre un agente de la Guardia Civil que ingresaba pequeñas cantidades en una cuenta de su esposa que provenían de pagos recibidos de narcotraficantes (Sentencia nº 677/2019 de 23 de enero de 2020), para traer a colación cuestiones básicas relativas al blanqueo de capitales, como la definición o los marcadores indiciarios. Es perfectamente visible esa intención de delimitar el tipo en cada área de examen. Por ejemplo, en relación al delito antecedente, insiste en la necesidad de que la actividad criminal de la que proviene el dinero se concrete mínimamente, en tanto que “el blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes” (FJ 4º).
Y tal vez incluso con una velada intención de acallar las fervientes discusiones doctrinales, destaca que la característica principal del blanqueo “no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, sino que se sanciona el retorno como procedimiento para que la riqueza de procedencia delictiva sea introducida en el ciclo económico” (FJ 5º).
Es decir, que a pesar de los cambios legislativos vid. supra, el Tribunal Supremo deja meridianamente claro que no debemos volver al art. 344 bis i) de la L.O. 8/1992 de 23 de diciembre, que tipificaba la mera posesión o utilización de bienes a sabiendas de su procedencia ilícita, como cierto sector pretendió tras la entrada en vigor del art. 301.1 tras la reforma del Código Penal de 2010. Al contrario, recalca que “no basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de blanqueo. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas” (FJ 5º).
En aplicación de esta tesis, y en abierta contradicción con el sector doctrinal mencionado, en la Sentencia nº 335/10 de 19 de junio de 2020, el Alto Tribunal hace referencia a los dos incisos de la redacción actual del Código (“sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva”, “cometida por él o por cualquier tercera persona”) que “conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de “cualquier otro acto” y no de todas las conductas descritas del tipo” (FJ 8º). “Esta posición no puede considerarse acertada (…); la mera adquisición o posesión de bienes procedentes de actividades ilícitas no constituye el tipo del artículo 301.1, si no va acompañada de la finalidad que el precepto penal, a diferencia del administrativo, exige” (FJ 8º).
Y por ello, invocando esa “esencia del tipo”, concluye que “la figura tipificada en el apartado 2 del art. 301 habla no de ocultar bienes, sino de ocultar o encubrir su naturaleza” (FJ 8º), decretando la absolución del delito de blanqueo de capitales por el que venía condenado el recurrente que vendió clandestinamente en el extranjero unos cascos históricos expoliados, “sin que concurriese ninguna conducta de enmascaramiento o revestimiento ficticio para ocultar un origen ilícito” (FJ 8º).
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) nº 507/2020, de 14 de octubre, en el “Caso Gürtel - pieza separada Época 1999-2005”, ahonda un poco más en esta cuestión. Indica que, una vez incorporadas a la tipicidad del blanqueo por la reforma de 2010 las conductas de poseer o utilizar, “se impone necesariamente excluir de la sanción penal como blanqueo comportamientos absolutamente inidóneos para comprometer el bien jurídico protegido por no estar orientados ni a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes ni a ayudar a eludir la persecución del delito base”, como son la adquisición de productos cotidianos de consumo o en cantidad exigua. El argumento utilizado es el de reductio ad absurdum ya invocado por la doctrina en este ámbito: “de otro modo, la tipificación de la mera utilización o posesión de bienes de procedencia delictiva, sin más requisitos, conduciría a consecuencias absurdas, como ha destacado con acierto la doctrina, determinando una penalización desmedida, pues cualquier conducta de agotamiento de un delito con efectos económicos se podría sancionar como blanqueo, vulnerando el principio de lesividad material y el de proporcionalidad, así como la prohibición constitucional del bis in ídem en los supuestos de autoblanqueo” (p. 692).
Sobre los supuestos de autoblanqueo en particular, esta Sentencia también pone de manifiesto su esfuerzo en contener el tipo. Indica en la p. 698, que “en la jurisprudencia de esta Sala se ha buscado la restricción de la aplicación del autoblanqueo exigiendo una finalidad de ocultamiento o de encubrir.” Para ello, recalca que lo determinante debe ser la aplicación del criterio que exige la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o de ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden. Y continúa insistiendo, en que “esta Sala ha precisado la necesidad de restringir la tipicidad del blanqueo para evitar lo que sugiere el Ministerio fiscal en su informe: que todo delito con consecuencias económicas encuentre una doble tipicidad en el delito originario y en el blanqueo”. En este sentido, desarrolla que “en los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición, del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Esa doble punición lesionaría el non bis in idem y, además, ya aparece contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega la pena pecuniaria, por lo tanto, ya está penado”.
También observamos el esfuerzo de contención del Tribunal Supremo en la Sentencia del Caso “Palau de la Música” (nº 693/2019, de 29 de abril de 2020), en esta ocasión también en particular en cuanto al autoblanqueo. Parte de la base de que el Consejo General del Poder Judicial ya advertía del riesgo de conculcar la proscripción constitucional de bis in idem, en relación a la consumación de los delitos patrimoniales y socioeconómicos y la mera “posesión” como blanqueo. Por ello, en la Sentencia “se proponen diversos criterios de restricción teleológica” (FJ 7º), como por ejemplo, atender al principio de insignificancia o la nula incidencia en el orden socioeconómico, así como aceptar que es inviable la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano (objetivo que era precisamente el que se había perseguido en las reformas legislativas vid. supra: aislar económicamente a quienes cometen delitos que generan grandes beneficios económicos, ampliando para ello el tipo de blanqueo por considerar insuficiente la figura del comiso).
En definitiva, la finalidad característica de la acción típica, nos recalca el Alto Tribunal en la Sentencia del caso “Fórum Filatélico” (nº 688/2019, de 4 de marzo), que “es lo que permite diferenciar al blanqueo de otras conductas orientadas a aprovechar los efectos del comportamiento delictivo mediante su uso o disfrute, que pertenecerían al ámbito del agotamiento del delito” (FJ 2º). El esfuerzo del Tribunal Supremo para limitar el ámbito de actuación del delito de blanqueo es patente a lo largo de la Sentencia, y de manera muy significativa nos indica en el FJ 26º, que “la cláusula de cierre, al referirse a cualquier otro acto, amplía de forma evidente el ámbito de la conducta descrita en el tipo objetivo, operando la exigencia finalística como un elemento de contención del ámbito del tipo”.
3.- Esfuerzos jurisprudenciales para la contención del tipo de blanqueo en el año 2020: límites a los elementos subjetivos del tipo y a la modalidad imprudente
La concurrencia de la acción típica viene por tanto determinada por elementos internos del sujeto: esa “finalidad”, sumada al elemento del tipo subjetivo “a sabiendas”, lo cual hace que prácticamente cualquier juicio de blanqueo verse sobre prueba de indicios e inferencias (excepto en los casos de reconocimiento por parte del acusado), que evidentemente tendrán que estar soportados por datos objetivos debidamente acreditados. Recuerda también la referida Sentencia del Caso “Forum Filatélico”, que ese elemento “a sabiendas” equivale a “tener conciencia o estar informado”, refiriéndose a un “conocimiento práctico, del que se tiene por razón de la experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada”. Ello implica que “el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora, es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes” (FJ 96º).
La concurrencia de la acción típica viene por tanto determinada por elementos internos del sujeto: esa “finalidad”, sumada al elemento del tipo subjetivo “a sabiendas”, lo cual hace que prácticamente cualquier juicio de blanqueo verse sobre prueba de indicios e inferencias
Debido a tales elementos subjetivos, el Tribunal Supremo reconoce que el blanqueo es un delito esencialmente doloso, en la medida en que exige por un lado conocer la procedencia ilícita del bien y por otro la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 28/2010, de 28 de enero, FJ 16º). Por ello, la modalidad imprudente del blanqueo es descrita por la jurisprudencia como un tipo penal autónomo, si bien toma prestada la estructura objetiva de la modalidad dolosa del primer apartado pero obviamente debe dejar fuera los referidos elementos subjetivos internos del sujeto. Este sistema obviamente ha conllevado una gran controversia, y ya desde el año 2010, incluso el Tribunal Supremo cuestionaba que los tipos penales que incorporan elementos subjetivos del injusto sean susceptibles de comisión imprudente (misma Sentencia nº 28/2010 y Fundamento Jurídico 16º).
La Sentencia nº 568/2020, de 23 de septiembre de 2020, precisa que en la modalidad imprudente no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, pero sí que según las circunstancias de ese caso concreto, pudiera haberlas conocido, y sin embargo decidiese actuar al margen de toda cautela o inobservando los deberes de cuidado. Es decir: la imprudencia no recae sobre la forma en la que se ejecuta la conducta o el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes. Y ello, “tanto si hay representación, considerando el sujeto posible la procedencia delictiva de los bienes, y pese a ello actúa, confiando en que no se producirá la actuación o encubrimiento de su origen; como cuando no la hay, no previendo la posibilidad de que se produzca un delito de blanqueo, pero debiendo haber apreciado la existencia de indicios reveladores del origen ilegal del dinero” (FJ 4º).
La Sentencia nº 568/2020, de 23 de septiembre de 2020, viene a demostrar que el esfuerzo delimitador debe realizarse en todos los elementos del tipo, incluido el subjetivo. En el FJ 26º se aborda la modalidad específica del blanqueo por imprudencia, recalcando la importancia de que se acredite que la imprudencia que concurre es grave, es decir, temeraria, dejando fuera la menos grave y obviamente la leve. La distinción entre ellas “radicará en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, caracterizándose la grave por la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado” (FJ 26º).
El Tribunal Supremo reconoce la existencia de divergencias doctrinales existentes respecto a si el delito de blanqueo imprudente es un delito común o especial, pero se inclina por afirmar que “el supuesto previsto en el art. 301.3 CP es un delito común, de manera que puede ser cometido por cualquier ciudadano, en la medida en que actúe con falta del cuidado socialmente exigible para evitar el daño al bien jurídico protegido” (STS nº 568/2020, de 23 de septiembre, FJ 4º).
Sin embargo, partiendo de esa tesis, resulta muy problemática en la práctica la determinación de las normas de cuidado cuando el sujeto activo del delito es un sujeto común y no especial. Cuando se trata de una persona expresamente obligada por normativa específica aplicable a su profesión o actividad, evidentemente la mayor parte de veces resulta sencillo determinar la vulneración del deber de cuidado así como el grado de esa vulneración. Aún así, se debe mantener una delimitación entre la infracción administrativa y el tipo penal, puesto que no nos encontramos ante una ley penal en blanco, y en virtud del principio de ultima ratio del Derecho penal, no toda vulneración de la norma administrativa que impone un deber de cuidado debe conllevar la apreciación de que se ha cometido un delito imprudente; e igualmente, es posible que se aprecie la comisión de un delito por imprudencia que no haya conllevado la comisión de una infracción administrativa.
Una interpretación restrictiva del tipo sugiere que, cuando el sujeto activo no viene limitado en su actuar por una norma específica que le impone un deber de cuidado, se debe tener en cuenta que tampoco existe un “deber general” que imponga al ciudadano investigar los movimientos y operaciones de otras personas. El Tribunal Supremo habla de un “deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas” (STS 568/20, de 23 de septiembre, FJ 4º), pero recordemos que el tipo requiere que la imprudencia sea grave, es decir, las circunstancias sospechosas deben serlo de forma evidente para el ciudadano medio.
El nivel de exigibilidad debe ser proporcional a la responsabilidad que cabe reprochar al sujeto, que muchas veces actúa sin conocimientos normativos específicos y en el marco de relaciones familiares o de amistad que conllevan una inherente confianza y correlativa relajación. Me inclino a defender que el desvalor subjetivo de la conducta imprudente del sujeto activo común, normalmente será menor que el del sujeto activo especialmente obligado. Sin embargo, es cierto que la Ley no ha incluido ninguna diferenciación en la pena, por lo que esta valoración y ajuste a efectos de proporcionalidad, queda en manos de los Jueces y Tribunales.
4. - Conclusiones
La ingente cantidad de problemas surgidos a raíz de esta tendencia, superan las discusiones meramente doctrinales y salpican cada vez más a jueces y tribunales en la práctica jurídica
El legislador lleva ya treinta y dos años aprovechando cada nuevo Código Penal y cada nueva Reforma para ampliar el tipo penal de blanqueo de capitales, extendiendo su ámbito de aplicación, a cada vez más supuestos y más conductas. La ingente cantidad de problemas surgidos a raíz de esta tendencia, superan las discusiones meramente doctrinales y salpican cada vez más a jueces y tribunales en la práctica jurídica. El gran esfuerzo del Tribunal Supremo realizado en 2020 por establecer muros de contención a la expansión del tipo de blanqueo, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos, ha sido tan evidente como insuficiente. Mientras el legislador no detenga y rectifique su tendencia, el resto del profesionales del Derecho estamos abocados a la lucha para evitar que principios fundamentales del Derecho penal como el de intervención mínima o el de legalidad, sean implacablemente arrasados por la avariciosa regulación del blanqueo.
