SUMARIO:

    1. Introducción

    2. Determinación del marco penal genérico o abstracto

    3. Determinación del marco penal concreto

    4. Individualización de la pena en sentencia

    5. Ejemplos prácticos

    6. Conclusiones

1. Introducción

Una de las actividades más comunes y relevantes de cualquier operador jurídico del orden penal resulta ser la calificación, esto es, la determinación de la pena a imponer tras subsumir el supuesto de hecho que se maneja en el tipo penal aplicable, lo que resulta necesario delimitar tanto cuando se ostenta en el proceso la posición de acusación -en cualquiera de sus vertientes-, como cuando se asume la defensa, aunque es cierto que en este último caso, lo más habitual es solicitar pura y simplemente la absolución, o alternativamente, cualquier otra calificación que permita delimitar la pena desde criterios lo más favorables posibles para el poderdante de quien se ostenta la representación.

Así, partiendo de las sencillas operaciones que nos permiten cuantificar la mitad superior o inferior de la pena, o de otro modo, la pena superior o inferior en grado, que requieren meras operaciones aritméticas de suma, resta o división a partir de los respectivos límites máximos o mínimos de la pena o del término medio de la horquilla de la pena prevista (art. 70 C.P.), el siguiente escalón para una correcta determinación de la pena resulta ser la ponderación de las variables que pueden concurrir en cada caso concreto en circunstancias tales como el grado de ejecución, circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes, autoría, subtipos agravados o atenuados, etc.

Con la concurrencia en el caso concreto de dichas variables o hitos, pueden surgir dudas sobre cual debe ser el orden de las respectivas operaciones a realizar para el cálculo de la pena, no siendo un tema menor, ya que en funcion del orden que se siga para el cálculo, las penas resultantes pueden ser, como veremos, muy diversas y dispares. Es por ello que resulta muy relevante tener un criterio claro de cual debe ser el orden de las operaciones a realizar para llegar al objetivo referido, cuestiones todas ellas sobre las que en definitiva va a versar el presente trabajo.

Si bien antes de comenzar con el análisis expositivo, se deben hacer dos puntualizaciones. En primer lugar, que las reglas que se van a exponer resultan aplicables cuando el supuesto de hecho sea subsumible en un único delito. En caso de que se trate de varios delitos, deberemos tener en cuenta también las normas especiales que contemplan los supuestos concursales, como el concurso real (art. 73 C.P.), el concurso ideal o medial (art. 77 C.P.), el concurso de leyes o de normas (art. 8 del Código Penal), o el delito continuado (art. 74.1 C.P). Y en segundo lugar, que el orden de las operaciones que se van a exponer para determinar la pena, no viene regulado en ningún precepto del Código Penal, sino que es producto de un consenso mayoritario -que no unánime- que la doctrina y la jurisprudencia ha venido perfilando históricamente ante el supuesto de concurrencia de varias de estas circunstancias, determinando cual es el camino lógico a seguir para su ponderación y consecuentemente la concreta delimitación de la pena resultante a imponer.
    

2. Determinación del marco penal genérico o abstracto

La primera de las fases a tener en cuenta para alcanzar nuestra meta resulta ser la determinación del marco penal o legal genérico de aplicación al supuesto de hecho en cuestión. O lo que es lo mismo, la determinación de cual sería la pena abstracta o genérica a imponer una vez subsumidos los hechos que se valoran en el tipo penal que resulta de aplicación. Consecuentemente, en esta fase lo que tenemos que ponderar, básicamente, es el tipo penal de aplicación, esto es, si lo que resulta de aplicación es el tipo básico, o cualquiera de los subtipos agravados o atenuados que pudieran contemplarse en el precepto o preceptos de aplicación por razón de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto. Sería en esta fase donde tendríamos que tener en cuenta, en su caso, las reglas concursales anteriormente citadas, con las especificaciones y especialidades que contienen los preceptos anteriormente referidos. En definitiva, el marco penal abstracto resulta ser el previsto por la ley para la figura delictiva en cuestión.

3. Determinación del marco penal concreto

La fase correspondiente a la determinación del marco penal concreto se subdivide a su vez en varios apartados. El primero a tener en cuenta, resulta ser el grado de ejecución. Esto es, si se trata de un delito consumado, intentado, o con meros actos preparatorios (proposición, conspiración y provocación), a los efectos prevenidos en los artículos 61, 62 y concordantes del Código Penal. Como es sabido, a los autores de un delito, se les impondrá la pena prevista en el precepto correspondiente, que se entienden contempladas con carácter general para los delitos consumados. Por contra, cuando por el grado de ejecución del mismo se determine que el delito no ha sido consumado, sino que debe entenderse cometido en grado de tentativa, en tal caso, por aplicación del art. 62 C.P. se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, añadiéndose en el referido precepto que para determinar si la pena se baja uno o dos grados hay que atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En segundo lugar, dentro de la fase de determinación del marco penal concreto aplicable, se pondera el grado de participación o forma de intervención (complicidad, cooperación necesaria, inducción, etc), conforme a lo dispuesto en el art. 63 y concordantes del Código Penal. Hemos de recordar que conforme al art. 28 del Código Penal los inductores y cooperadores necesarios tienen la consideración de autores, por lo que la trascendencia real del grado de participación será aplicable en principio a los cómplices, conforme a lo dispuesto en el art. 63 C.P., que prevé una pena inferior en grado a la prevista para los autores, con la excepción prevista en el art. 65.3 C.P. que contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a cooperadores necesarios e inductores cuando no concurran en éstos las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor.

El siguiente paso para la determinación del marco legal o penal concreto sería la ponderación de las circunstancias modificativas. En este caso, las circunstancias o variables a ponderar serían, correlativamente; a) el error vencible de prohibición (art. 14.3 C.P.); b) las eximentes incompletas (art. 68 C.P.), y por último, c) las circunstancias modificativas (art. 66, 67 y 68 C.P). Como es de ver en los preceptos indicados, la concurrencia del error vencible de prohibición contempla una pena inferior en uno o dos grados. Del mismo modo, la eximente incompleta prevé una pena inferior en uno o dos grados “atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor”. Finalmente, la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o mixtas de parentesco de los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal, conllevará la agravación o atenuación de la pena conforme disponen los artículos 66, 67 y 68 del Código Penal. Por último, matizar que las reglas previstas en estos artículos solo serán de aplicación en el caso de delitos dolosos, no siendo de aplicación ni a los delitos imprudentes ni a los delitos leves (art. 66.2 C.P.).

4. Individualización de la pena en sentencia

Se trataría ya del último peldaño para llegar al objetivo indicado, en el que tras la determinación de los límites superiores e inferiores resultado de las operaciones anteriormente referidas, el juzgador ya puede elegir, dentro de dicho intervalo, cual es la pena que considera adecuada al caso. El artículo 72 C.P. establece que para la aplicación de las penas conforme a las reglas de determinación de las mismas, se razonará en sentencia el grado y extensión de la pena impuesta. Y el Tribunal Supremo ha venido diciendo (ejem. Sentencias T.S. 11 de junio y 9 de octubre de 2.003) que no es necesario un mayor razonamiento sobre el particular cuando la pena se impone en el límite mínimo previsto, pero si resulta necesario fundamentar suficientemente dicha elección cuando la pena elegida se aleja del límite mínimo predeterminado. Aunque en el precepto anteriormente referido no se especifican los criterios a tener en cuenta para la concreta individualización de la pena a partir del intervalo que nos viene dado, la doctrina y la jurisprudencia ha considerado aplicables los criterios previstos en el art. 66.1.6ª del Código Penal para cuando no existen circunstancias agravantes ni atenuantes, esto es, las circunstancias personales del delincuente desde el punto de vista de la prevención especial y la mayor o menor gravedad del hecho. También hemos de considerar como criterio atendible el principio de proporcionalidad que el Tribunal Supremo ha considerado muy relevante a estos efectos en Sentencias como la de 12 de noviembre de 2.002.

Pese a la relevancia de los criterios citados, no cabe duda que para la determinación de la pena en este estadio, también entran en juego aspectos subjetivos que aun así debe razonar el juzgador. Por tanto, y además de los aspectos anteriormente referidos, aquí podrían tener cabida valoraciones subjetivas del juzgador, de tal forma que en caso de considerar que la pena prevista para el delito en cuestión resulta ser alta o baja, lo normal es que en el primero de los casos pueda optar por una pena de la parte baja de la horquilla y viceversa.

5. Ejemplos prácticos

Una vez expuesto el orden de las operaciones a practicar para la determinación de la pena, procede analizar algún caso concreto para comprobar los pasos a seguir para una correcta calificación conforme se ha venido exponiendo.

- ¿Cual sería la pena a imponer en caso de un delito consumado de agresión sexual con acceso carnal cometido con instrumento peligroso y en grado de complicidad, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia?

Pues bien, siguiendo los pasos antes referidos, lo primero sería determinar el marco legal genérico o abstracto. Por aplicación de los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del C.P. la pena prevista para un delito de agresión sexual con acceso carnal vaginal, anal u oral y con utilización de instrumento peligroso sería la pena de prisión de 12 a 15 años, al ser el supuesto previsto en el art. 180.1.5ª C.P. al concurrir en el tipo penal acceso carnal y utilización de instrumento peligroso. Ese sería el marco penal abstracto.

En cuanto al marco penal o legal concreto, dado que el delito se ha consumado no existirá ningún ajuste en relación al grado de ejecución. Si bien, como la persona sobre la que estamos determinando la pena participó o intervino en grado de complicidad, ello supondrá la imposición de una pena inferior en grado. La pena inferior en grado sería, por tanto, partiendo desde la pena general referida de 12 a 15 años, y tomando como referencia el límite mínimo de la misma, una pena de 6 años a 12 años menos un día de prisión.

Continuando con la determinación del marco penal concreto, no constando que en el supuesto en cuestión exista error vencible de prohibición ni eximente incompleta, procede analizar las demás circunstancias modificativas concurrentes. En el presente caso, como se ha dicho, concurriría la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P. La concurrencia de una única circunstancia agravante determina, conforme establece el art. 66.1.3ª C.P., la imposición de la pena prevista en su mitad superior. La pena en su mitad superior sería de 9 años a 12 años menos un día de prisión.

Determinado el marco penal concreto en el intervalo referido pasaríamos a la última fase, que sería la individualización judicial de la pena, que como hemos visto, pondera criterios y variables tales como gravedad de los hechos, las circunstancias personales del autor o principios como el de proporcionalidad. En el presente caso, una posible pena en su horquilla mínima podría ser la de 9 años y 6 meses de prisión.

Analicemos ahora un segundo ejemplo:

-¿Que pena se debe imponer al autor de un homicidio en grado de tentativa con agravante de parentesco?

Pues bien, desde la perspectiva del marco penal abstracto, no consta la existencia de ninguna circunstancia que permita calificar los hechos como merecedores del subtipo agravado del art. 138.2 C.P., por lo que la pena a imponer por el delito de homicidio del art. 138.1 C.P. sería la prevista para el delito básico, esto es, una pena de 10 a 15 años.

Pasando ya al marco penal concreto, el primer hito a analizar  es el grado de ejecución. En el presente caso el delito de homicidio no ha sido consumado sino que ha quedado como intentado, por lo que el art. 62 C.P. prevé una pena inferior en uno o dos grados para el delito consumado, y las variables a ponderar para determinar la reducción están igualmente señaladas en el precepto indicado en el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. En un delito como el de homicidio los criterios para la determinación del alcance de la reducción pueden ponderarse fijándonos en circunstancias tales como la forma de ejecución para conseguir la finalidad pretendida y/o el resultado alcanzado. Por tanto, si como consecuencia del delito cometido, la víctima ha resultado con heridas y secuelas de entidad, parece obvio que la reducción de la pena deberá ser en un único grado. Si por contra, se constata la intencionalidad de matar pero que por las circunstancias de los actos de ejecución realizados no se ha conseguido un resultado tangible o bien éste ha sido menor, ya entraríamos en el escenario de considerar que la pena a imponer pueda alcanzar una reducción de dos grados. Supongamos que en el presente caso, la víctima ha sufrido heridas de consideración aunque finalmente ha salvado la vida, postularíamos, pues, la reducción de la pena en un único grado. En tal caso, la pena a imponer, y con ello tendríamos ya determinado el marco legal concreto, sería una pena de 5 años a 10 años menos un día.

Siguiendo con el análisis de las circunstancias modificativas y dado que no consta la concurrencia de error vencible de prohibición (art. 14.3 C.P.), ni tampoco eximente incompleta alguna (art. 68 C.P), se valorarían las circunstancias agravantes, atenuantes o mixtas de aplicación, y como ya hemos visto, en el presente caso sería de aplicación la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 C.P. con virtualidad agravatoria de la pena por la naturaleza del delito. En aplicación del art. 66.1.3ª del Código Penal la concurrencia de una única circunstancia agravante deberá dar lugar a que la imposición de la pena sea en su mitad superior. Partiendo del marco penal genérico con una pena resultante de prisión de 5 a 10 años menos un día, la aplicación de la citada circunstancia agravante de parentesco dará lugar a una pena en el intervalo de 7 años y 6 meses a 10 años menos 1 día de prisión, que será el marco penal concreto de referencia.

Pasaríamos, pues, a la última fase que sería la de la individualización de la pena en sentencia. Aquí, como se ha dejado dicho antes, se ponderan variables como la gravedad de los hechos o las circunstancias personales del autor o principios como el de proporcionalidad. Una pena posible a imponer teniendo en cuenta tales variables sería la de 8 años de prisión en que quedaría individualizada la pena.

Vayamos con un último ejemplo:

- ¿Que pena debe imponerse al autor de un robo con violencia o intimidación con utilización de una navaja cuando el acusado ha abonado la responsabilidad civil antes del juicio y con concurrencia de dilaciones indebidas simples?

Respecto del marco penal abstracto resulta de aplicación el art. 242. 1 y 3 del Código Penal. El art. 242.1 prevé para el robo con violencia o intimidación una pena de entre 2 y 5 años. Como además ha utilizado un instrumento peligroso como resulta ser una navaja, se aplica el subtipo agravado del art. 242.3 C.P., que prevé que en tal caso la pena se aplique en su mitad superior. Por tanto la pena a imponer estaría entre 3 años y 6 meses y 5 años, que sería el marco penal genérico.

La siguiente fase sería el marco penal concreto, en la que no existiría variación en cuanto al grado de ejecución y de participación al ser la persona respecto de la que calificamos autora y haberse consumado el delito. A partir de aquí el siguiente paso a valorar serían las circunstancias modificativas. En el presente caso, concurrirían dos circunstancias atenuantes. En primer lugar, la reparación del daño causado al haber abonado la responsabilidad civil antes del juicio y en segundo lugar las dilaciones indebidas simples, al haberse alargado la fase instructora y la intermedia antes del juicio más allá de lo razonable en un delito de esta naturaleza. Sería de aplicación, por tanto, el art. 66.1.2º del Código Penal que prevé la reducción de la pena en 1 o 2 grados al concurrir dos circunstancias atenuantes. Si consideramos que la reducción debe ser de un grado, la pena resultante partiendo del límite mínimo de 3 años y 6 meses sería la que estaría comprendida en la horquilla de 1 año y 9 meses hasta 3 años y 6 meses menos un día, con lo que tendríamos determinado el marco penal concreto.

Finalmente, respecto de la individualización judicial de la pena, las circunstancias concurrentes como el hecho de que el autor no tenga antecedentes o haya reparado el daño causado, puede dar lugar a una pena resultante de 1 año y 10 meses de prisión, que al ser inferior a 2 años, podrá dar lugar a la suspensión de la ejecución prevista en los artículos 80 y siguientes del Código Penal.

Si retomamos los ejemplos referidos podemos comprobar la importancia que tiene el orden de las operaciones en la determinación de la pena. Así, en el primero de los ejemplos relativo a la agresión sexual, partiendo del marco penal genérico determinado de 12 a 15 años, si alteramos el orden de las operaciones y aplicamos en primer lugar la agravante de reincidencia, la pena a imponer sería de 13 años y 6 meses a 15 años de prisión. Siendo el límite mínimo resultante el de 13 años y 6 meses de prisión, aplicando la pena inferior en grado por la complicidad, el resultado final sería una pena desde los 6 años y 9 meses a 13 años y 6 meses (menos un día) de prisión. Lo que daría un intervalo de penas resultantes con un límite menor (respecto de los 9 años calculados correctamente) y un límite superior mayor (respecto de los 12 años menos un día calculados).

Lo mismo acontecería en el segundo de los ejemplos. Si en relación al marco penal genérico del homicidio en grado de tentativa alterásemos al orden de las operaciones aplicando en primer lugar la circunstancia agravante de parentesco, la pena genérica de 10 a 15 años, en su mitad superior, daría una pena de 12 años y 6 meses a 15 años de prisión. Si a continuación, al límite mínimo de 12 años y 6 meses se aplica la pena inferior en grado, los límites resultantes serían 6 años y 3 meses, como límite mínimo, y 12 años y 6 meses menos un día, como límite máximo. Lo que conllevaría igualmente un límite mínimo inferior al anteriormente calculado, y un límite máximo superior al anteriormente referido, lo que reitera la importancia del orden de las operaciones para realizar un cálculo correcto.

En el tercer ejemplo también se modificaría la pena resultante si cambiásemos el orden de las operaciones. Así, la aplicación de las dos circunstancias atenuantes en primer lugar de dilaciones indebidas y reparación del daño causado (pena inferior en grado) daría lugar a una pena de entre 1 y 2 años de prisión menos 1 día, y la aplicación de la agravante de utilización de instrumentos peligrosos respecto del marco antedicho (mitad superior), conllevaría una pena de entre 1 año y 6 meses a 2 años, lo que también la haría diferir sensiblemente de la procedente que como hemos dicho sería de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses menos un día.

6. Conclusiones

Como hemos visto, el orden de las operaciones incide decisivamente en la pena resultante.

Para finalizar y a modo de síntesis, un resumen de las operaciones relevantes para la determinación de la pena podrían ser las que se contienen en el siguiente cuadro:

REGLAS PARA LA DETERMINACION DE LA PENA