Estudio sobre el régimen jurídico de la citación de los testigos en el proceso penal atendida su perspectiva constitucional. Medidas previstas en caso de omisión del deber de comparecencia por parte del testigo, con especial análisis de la medida de conducción que contempla el art. 420 LECrim, determinando su alcance y forma de llevarla a cabo teniendo en cuenta el insuficiente marco regulatorio actual. Regulación de la materia en el anteproyecto de Lecrim de noviembre de 2.020.

SUMARIO:

     1. Cuestiones varias introductorias.

     2. Pronunciamientos jurisprudenciales sobre la cuestión.

     3. La conducción forzosa del art 420 Lecrim.

     4. Regulación prevista en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado por el Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2.020.

 

     1. Cuestiones varias introductorias.

      El deber de prestar declaración como testigo en un procedimiento judicial es una obligación dotada de alcance constitucional por mor de lo dispuesto en el art. 118 de la Constitución Española (en adelante C.E.) que de forma genérica pero inequívoca dispone que: "Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto".

     La declaración del testigo contribuye además al desarrollo de otros principios y derechos constitucionales como el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba oportunos (art. 24.2 C.E), así como el más integral de adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, en cumplimiento de la función jurisdiccional que tales órganos tienen encomendada (art. 117 C.E.).

     Pero precisamente -y a falta de cumplimiento voluntario de dicho deber- en ocasiones resulta necesario acudir a medios restrictivos o coercitivos para garantizar dichos fines constitucionales, que deberán conectarse para su análisis con el derecho a la libertad y seguridad previsto en el art. 17 C.E. que, como es de ver, es un derecho que solo puede ser limitado con estricta observancia de lo contemplado en el propio precepto o en cualquier otra disposición legal.

     Pues bien, al margen de los aspectos constitucionales referidos, la regulación del régimen jurídico relativo a la declaración de los testigos que se contempla en la ley procesal penal es escasa y manifiestamente insuficiente, siendo el art. 410 Lecrim el precepto que establece la obligatoriedad de atender el llamamiento para prestar declaración testifical en el proceso penal mientras que el art. 420 Lecrim contiene las posibles medidas a adoptar cuando dicho llamamiento no es atendido sin que exista causa justificada.

     Así, dispone el art. 420 Lecrim: "El que sin estar impedido no concurriere al primer llamamiento judicial, excepto las personas mencionadas en el art. 412, o se resistiere a declarar lo que supiere acerca de los hechos sobre los que fuere preguntado, a no estar comprendido en las exenciones de los artículos anteriores, incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, y si persistiere en su resistencia será conducido en el primer caso a la presencia del juez instructor por los agentes de la autoridad, y perseguido por el delito de obstrucción a la justicia tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal, y en el segundo caso será también perseguido por el de desobediencia grave a la autoridad.

     La multa será impuesta en el acto de notarse o cometerse la falta".

     En idéntico sentido, los preceptos reguladores de la declaración de los peritos -arts. 462 y 463 Lecrim- se remiten al precepto anteriormente aludido.

     La parquedad regulatoria, unida a la aparente acotación a la fase instructora del procedimiento sumario ordinario que se desprende de la literalidad del precepto, propicia una situación de dudas e inseguridad jurídica que resulta extensible tanto a los ciudadanos que pueden ser citados en tal condición, como a las partes y operadores jurídicos en general a la hora de plantear pretensiones derivadas de cualquier incidencia, incluyendo entre éstos últimos, a los propios jueces y tribunales que deben adoptar decisiones al albur de las respectivas situaciones incidentales que puedan producirse en el curso del procedimiento.

     Como hemos visto, el precepto en cuestión prevé una multa de 200 a 5.000 euros ante la primera de las incomparecencias del testigo sin justa causa, que se agrava en caso de una segunda incomparecencia, en la que ya se contempla "la conducción a presencia del juez instructor por parte de los agentes de la autoridad" como medida tendente a garantizar la declaración testifical, así como la atribución de un delito de obstrucción de la justicia del art. 463.1 C.P., entendida ésta última medida como consecuencia coactiva y lesiva derivada del incumplimiento de la obligación descrita, y que de forma indirecta puede ayudar finalmente a garantizar el cumplimiento de la obligación descrita.

     En cualquier caso, y deteniéndonos en la medida más expeditiva de las contempladas, esto es, la conducción a presencia del juez instructor, puesta en conexión con el derecho fundamental a la libertad deambulatoria, el precepto nada dice del modo en que debe efectuarse dicha conducción ni tampoco del tiempo que puede emplearse para llevarla a cabo, sin que tampoco se precise el estatus que regiría en la persona a la que se tuviera que aplicar dicha medida.

     El escenario de indefinición descrito, y la habitualidad con la que aquellas personas que son citadas en calidad de testigos  terminan consultando las posibilidades que tienen de evitar pasar por dicho trance que les puede generar incomodidad o incertidumbre por su repercusión, revela el interés por abordar la problemática descrita, con la finalidad de saber a qué atenernos cuando somos citados por un juzgado en tal condición.

 

2. Pronunciamientos jurisprudenciales sobre la cuestión

     No son muchas las resoluciones del Tribunal Supremo que abordan la cuestión desde la perspectiva que se viene describiendo. La Sentencia del Tribunal Supremo 1260/1998, de 27 de octubre, reprocha a la Audiencia Provincial cuya sentencia se combate en vía casacional que no suspendiera el juicio pese a la petición del Ministerio Fiscal ante la inasistencia del único testigo y perjudicado, tratándose además de un delito público. Y en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1792/2000, de 21 de noviembre, no ve justificado que no se atendiera la solicitud de suspensión interesada por el Ministerio Fiscal y que para justificarse el Tribunal de instancia se escudara en los esfuerzos baldíos que se habían hecho para hacer ir al testigo a juicio, haciendo notar todas las posibilidades legales tendentes a asegurar la presencia del testigo, incluida la conducción forzosa del art. 420 Lecrim, invocando para ello la perspectiva constitucional del derecho integrada en el contenido del art. 24 C.E. que refería la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/97, de 4 de diciembre, cuando dicha denegación de la actividad probatoria solicitada en tiempo y forma “sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión”, pasando a relacionar los numerosos preceptos que establecen la obligación legal de comparecencia del testigo, como son los ya referidos art. 410 y art. 420 de la ley rituaria así como el art. 463 del Código Penal que tipifica como delito de obstrucción a la justicia la incomparecencia injustificada de un testigo en el proceso penal provocando la suspensión en las circunstancias que se mencionan.

     A lo que añadiremos que en algunas resoluciones de Audiencias Provinciales (por todas, la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de 16.12.1996) se atendió el recurso interpuesto contra una sentencia de un Juzgado de lo Penal que no aplicó las previsiones descritas del art. 420 Lecrim bajo el pretexto de que se trataba de un precepto incardinado en la fase instructora, concluyendo que sus previsiones son igualmente extensibles analógicamente al juicio oral.

     Destacar igualmente la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 697/2016, de 6 de septiembre de 2.016, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, que desestimó una demanda por error judicial que se fundaba en el auto de detención de un testigo para su citación a juicio, donde el supuesto de hecho resumido es que el testigo no compareció en el juicio ante el Juzgado de lo Penal, imponiéndosele un multa, que luego le fue alzada al justificar enfermedad. Posteriormente, ante los intentos de citación para el nuevo señalamiento, se hizo imposible la citación al no ser hallado en el domicilio designado, acordando finalmente su detención para ser notificado del nuevo señalamiento y en la que la sentencia declara: “La decisión incorporada al Auto de 5 de mayo de 2.015 tenía racionalidad, contaba con fundamento suficiente y adecuado sostén legal: el art. 420 Lecrim. La actitud del demandante y los requerimientos de una de las partes, seguidos de unas laboriosas gestiones infructuosas para localizar al testigo (que ya había dejado de comparecer en una ocasión, que había omitido comunicar cambios de residencia y respecto del que podía sospecharse legítimamente que había ocultado algún dato relevante al juzgado) impiden tildar a esa medida de absolutamente desproporcionada o arbitraria o caprichosa. Adentrarse en el debate que propone el demandante sobre si es preciso para activar el mecanismo del art. 420 Lecrim no solo que antes se haya acudido a la imposición de la multa sino que además esa sanción no haya sido alzada puede ser interesante y generar opiniones diversas con mayor o menor fundamento; pero es un debate absolutamente infecundo a los efectos de dilucidar si estamos ante un error judicial en el sentido señalado por el art. 293 LOPJ y en la forma que ha sido caracterizado por la jurisprudencia.

     Es verdad que la lacónica regulación legal de esa medida prevista en el art. 420 Lecrim y la también escasa jurisprudencia (SSTS 1260/1998, de 27 de octubre o 1792/2000, de 21 de noviembre) constituyen terreno bien abonado para discutir sobre su alcance y límites. Pero un proceso por error judicial no es el marco adecuado para ese acercamiento. Aquí bastaba con constatar que la decisión era razonable y estaba fundada. El deber de prestar declaración como testigo está previsto genéricamente en el art. 118 CE. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales menciona en su artículo 5.1.b) las privaciones de libertad dirigidas a asegurar el cumplimiento de una obligación legal además de las dirigidas a asegurar el desarrollo del proceso penal 5.1.c). mediante su declaración el testigo contribuye a la tutela de valores y principios constitucionales e incluso de derechos fundamentales, dada su relación con el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y, más en general, con el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de la función que la CE les atribuye art. 117 CE (STC 197/1998 de 13 de octubre). Es lógico que la ley prevea mecanismos para hacer efectivo ese deber dotando de eficacia a los derechos procesales de las partes. La práctica viene entendiendo de forma pacífica que aunque incrustado en la regulación de la fase de instrucción, el art. 420 rige también para la fase de enjuiciamiento. En definitiva, más allá de que pueda elucubrarse si era la medida más adecuada atendida todas las circunstancias, no hay duda del respaldo legal con que contaba de forma que no se la puede tildar de errónea o infundada”.

     Los pronunciamientos que anteceden, aun siendo escasos, contienen valoraciones sobre la problemática que sin duda aportan  elementos de juicio que nos servirán de ayuda para iniciar el debate sobre el alcance de la “conducción”, como medida más expeditiva prevista en el art. 420 LEcrim para garantizar finalmente la presencia del testigo.

 

3. La conducción forzosa del art. 420 Lecrim

     La parquedad con que se describe en el art. 420 Lecrim “la conducción a la presencia del juez instructor por los agentes de la autoridad” en caso de inobservancia injustificada de la segunda citación por parte de la persona citada en calidad de testigo, hace necesario acudir a los textos legales que contemplan una medida como la que se viene describiendo para determinar la magnitud que debe darse a la misma.

     Así, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, al regular el derecho fundamental a la libertad y la seguridad menciona como excepciones en su art. 5.1.b) “las privaciones de libertad dirigidas a asegurar el cumplimiento de una obligación legal, además de “las dirigidas a asegurar el desarrollo del proceso penal” en el artículo 5.1.c). Lo que debe conectarse con las previsiones del art. 17 C.E cuya redacción es la siguiente:

     “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.

     2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

     3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de letrado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.

     4. La Ley regulará un procedimiento de “habeas corpus” para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”.

     Del análisis de las previsiones legales referidas podemos colegir que pueden existir privaciones de libertad distintas de la detención, y aunque el Tribunal Constitucional en su comentada Sentencia 98/1986 de 10 de julio, había afirmado que no existían situaciones intermedias entre la detención y la libertad, posteriormente en Sentencias como la STC 341/1993 afirma que la medida de identificación en dependencias policiales prevista en el art. 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (en adelante LOPSC), supone una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona de forma instrumental a la prevención o a la indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad. Tales supuestos, que han merecido pronunciamientos de nuestro alto tribunal como el que es objeto de análisis, pueden ser catalogados, por tanto, como situaciones de privación de libertad distintas de la detención, y que resultarían incardinables en las previsiones aludidas del art. 17.1 C.E.

     Del mismo modo, hemos de reiterar lo que dispone el art. 5 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1.950, en su actual redacción tras las modificaciones introducidas por los Protocolos n.º 14 (entrada en vigor 1 de junio de 2.010) y n.º 15 (entrada en vigor el 1 de agosto de 2.021):

     “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley:

a) Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal competente.

b) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la ley.

c) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido.

d) Si se trata del internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente acordada con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente.

e) Si se trata del internamiento, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohólico, de un toxicómano o de un vagabundo.

f) Si se trata de la detención preventiva o del internamiento, conforme a derecho, de una persona para impedir que entre ilegalmente en el territorio o contra la que esté en curso un procedimiento de expulsión o extradición.

     2. Toda persona detenida preventivamente debe ser informada, en el más breve plazo y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detención y de cualquier acusación formulada contra ella.

     3. Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1, c), del presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del interesado en juicio.

     4. Toda persona privada de su libertad mediante detención preventiva o internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad, si fuera ilegal.

     5. Toda persona víctima de una detención preventiva o de un internamiento en condiciones contrarias a las disposiciones de este artículo tendrá derecho a una reparación".

     Como hemos visto el Tribunal Constitucional al interpretar el art. 17 C.E. no cataloga el derecho a la libertad deambulatoria como un derecho absoluto sin sujeción a ningún tipo de limitación o restricción, y por ende, la adopción de la medida en cuestión también resultaría una situación amparada en los ordinales b) y c) del art. 5 del Convenio Europeo de Roma, que establece como algunos de los casos en que se puede privar de este derecho conforme a ley la “desobediencia a una orden judicial” o “para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por ley”, así como para que “comparezca ante la autoridad judicial por existir indicios de infracción”.

     Constatada la base legal que ampara la medida en cuestión, el siguiente aspecto a dilucidar sería el cómo. Partiendo, por un lado, de directrices como las que se indican en la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993 ante una materia tan sensible, pero por otro, de la necesidad de cumplir con lo dispuesto en los artículos 24 y 117 CE, procedería desde la prudencia exigible señalar unos criterios o requisitos a cumplir por jueces y tribunales cuando adopten la medida de “conducción” prevista en el art. 420 Lecrim, y que podrían ser los siguientes:

     En primer lugar, que se produzcan dos citaciones en las que se inserten las advertencias necesarias conforme a las previsiones del art. 420 Lecrim. La segunda citación en la que ya se incluya el apercibimiento de conducción forzosa deberá ser personal, conteniendo la advertencia expresa de conducción, e incluyendo que la misma podría extenderse al día anterior en el que el juicio se hubiera señalado, en caso de imposibilidad de hacerlo el mismo día.

     En segundo lugar, que el testigo no comparezca a ninguna de las dos citaciones y no acredite ni ofrezca razones atendibles para justificar su inasistencia.

     En tercer lugar, que cualquiera de las partes personadas en la causa plantee en forma la necesidad de la declaración testifical atendiendo a los intereses en juego, conectando la necesidad de dicha declaración testifical o pericial con el debido ejercicio del derecho de defensa teniendo en cuenta el resto del acerbo probatorio del que se dispone, justificando con ello la imposibilidad de suplir los previsibles efectos derivados de la ausencia de dicha declaración testifical de otra forma menos gravosa, pudiendo ser oídas todas las partes para la debida ponderación.

     En cuarto lugar, que se dicte resolución judicial acordando la conducción forzosa del testigo. El referido acuerdo debe estar suficientemente motivado y deberá indicar que la conducción debe hacerse del modo menos gravoso posible para el testigo. Se indicará que, de ser posible, la conducción deberá efectuarse el mismo día del juicio, y se hará saber a la policía que de existir causas que puedan impedir la conducción el mismo día, y con ello la necesidad de asegurar la misma el día anterior, se ponga en conocimiento tales causas, o en su caso, la existencia de posibles razones justificativas de inasistencia. Finalmente, deberá adjuntarse al oficio la copia de la resolución que lo acuerda para su debida notificación a la persona afectada.

     En quinto lugar, deberá garantizarse el control judicial de la medida, incluyendo en la resolución que lo acuerda, que la hipotética privación de libertad de la persona afectada para el cumplimiento de lo acordado deberá ser comunicada al juzgado tan pronto como se produzca.

     Analizado el qué y el cómo, faltaría abordar el estatus jurídico que debe otorgarse a la persona afectada por la medida. En este particular, puede servir de punto de partida las pautas orientativas que se indican en la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, en un caso en cierto modo asimilable, como resulta ser la necesidad de llevar a una persona a dependencias policiales para su identificación, que se abordó en la referida Sentencia por el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el art. 20.2 de la LOPSC de 1.992. Aunque en principio no parece que dichas garantías sean predicables respecto de una persona que no está incursa en un proceso penal, como resulta ser el testigo o perito afectado (con independencia que de forma añadida, como prevé el art. 420 Lecrim, se le pudiera aperturar procedimiento por obstrucción de la justicia o desobediencia grave a la autoridad), la necesidad de definir el estatus jurídico que debería ser reconocido a una persona en tal situación, obliga a un análisis de la sentencia referida.

     En esta sentencia, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que la previsión contenida en el precepto referido de llevar a una persona a dependencias policiales para su identificación en determinadas circunstancias supone, por las circunstancias de tiempo y lugar, una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad, concluyendo que “con toda evidencia, estamos, pues, ante uno de “los casos” a que se refiere el art. 17.1 C.E. cualquiera que sea la disposición de la persona ante la orden recibida”.

     Añade nuestro alto tribunal que el art. 17.1 C.E. remite a la Ley la determinación de los casos en que se podrá disponer una privación de la libertad, pero ello no supone, tras recordar lo que ya dijo en la STC 178/1985, que el legislador quede apoderado para disponer, libre de todo vínculo, cualquier supuesto de detención, arresto o medidas análogas pues “La ley no podría, desde luego, configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad”, considerando adecuado acudir a tratados y convenios internacionales en la materia como el aludido Convenio de Roma para determinar el alcance posible de dichas limitaciones.

     A partir de aquí, las referencias de la Sentencia aludida a los supuestos tasados en los que cabría una actuación de esa naturaleza, resultaría equiparable a la situación objeto de análisis, esto es, la doble negativa injustificada a acudir a una citación judicial, no siendo contrario a la C.E. que en tales supuestos pueda privarse la libertad pues como ya se dijo en la STC 178/1985 “el art. 17.1 C.E. no concibe la libertad individual como un derecho absoluto y no desprovisto de restricciones”, lo que corrobora el propio contenido del Convenio de Roma que contempla como posible la privación de libertad “para asegurar el cumplimiento de una obligación establecida por la Ley”.

     Tras concluir la legalidad constitucional del precepto que permite la identificación en dependencias policiales en determinados supuestos (lo que sería todavía más claro en un supuesto en el que la medida de privación de libertad es acordada por la autoridad judicial, como es el caso objeto de análisis), la Sentencia en cuestión analiza si a una privación de libertad en tales circunstancias le serían aplicables las garantías previstas en los arts. 17.2 y 3 C.E., en la medida que el ordinal primero del precepto establece que nadie podrá ser privado de libertad “sino con la observancia de lo establecido en este artículo”.

     Pues bien, aunque el Tribunal Constitucional considera que los derechos y garantías que dispone el art. 17.2 y 3 C.E corresponden al afectado por una detención preventiva incurso en un procedimiento penal, habiendo tenido ocasión anteriormente de advertir que “las garantías exigidas en el art. 17.3 -información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier obligación de declarar y asistencia letrada- hallan su sentido en asegurar la situación de quien, privado de libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, (…) evitando su indefensión”, ello no significa que las garantías establecidas en los números 2 y 3 del art. 17 C.E. no deban ser tenidas en cuenta en otros supuestos de privación de libertad distintos a la detención preventiva.

     En base a ello, y ya en el análisis concreto de las garantías de los artículos 17.2 y 3 C.E. que serían predicables para un supuesto de privación de libertad como el que nos ocupa, la primera garantía sería la prevista en el art. 17.2 C.E. según la cual ”La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial”.

     Aunque el T.C. considera que dicha garantía no se acomoda enteramente al supuesto en cuestión, concluye que el art. 17.2 expresa un principio de limitación temporal de toda privación de origen policial que no puede dejar de inspirar cualesquier otro caso, y es por ello que ha de entenderse que la medida de conducción debe limitarse al “tiempo imprescindible” que reza el precepto para garantizar la finalidad de la medida, esto es, hasta que se lleve a cabo la declaración testifical en tiempo y forma. Tal convicción reafirmaría lo que ya se ha dicho de que la conducción del testigo deberá hacerse preferentemente el mismo día del juicio, en caso de que sea posible, y de no serlo, el día anterior, si las circunstancias de la persona afectada, requirieran tales prevenciones para el aseguramiento de la presencia de una persona que puede resultar previsible que intente nuevamente eludir la obligación, pero estimando que no resultaría trasladable el desproporcionado y dilatado plazo de 72 horas que contempla el precepto, al estar previsto para otro tipo de detenciones, por lo que se ha de entender que la finalidad pretendida puede alcanzarse con un plazo inferior. Y en cualquier caso, el eventual abuso o desviación de la conducción es susceptible de control a través de medidas como el propio habeas corpus previsto para los casos de una eventual dilatación de la ejecución de la medida.

     En cuanto a las garantías del art. 17.3 (información inmediata al detenido, de modo comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, la exclusión de su obligación de declarar y en el aseguramiento de la presencia de letrado en el trámite) y si serían trasladables al supuesto que nos ocupa, la STC 341/1993 considera que la información al requerido al acompañar a la fuerza pública (en aquel caso para la identificación en dependencias policiales, en éste para la declaración testifical) de los motivos por los que debe acompañarlos, es un derecho evidente que apenas debe ser argumentado por más que la ley no lo prevea. En cuanto a las demás garantías (exclusión del derecho a declarar y asistencia de letrado), considera que son garantías que tienen su razón de ser en la detención preventiva “por lo que no se adecúan enteramente a un supuesto de privación de libertad como el que consideramos”, lo que sin duda es igualmente predicable a un supuesto como el que analizamos en el que la declaración testifical que habrá de prestarse está sujeta a exigencias distintas de las que tendría un detenido acusado por cualquier hecho. Tampoco considera el Tribunal Constitucional inexcusable que la diligencia deba hacerse con la asistencia de letrado, garantía que tiene su razón de ser en la protección del detenido y en el aseguramiento de la corrección de los interrogatorios a que pueda ser sometido (STC 196/1987), por lo que -añade- ninguna de estas dos garantías constitucionales son indispensables en unas diligencias que únicamente van a versar en la correcta identificación del interesado.

     En base a cuanto antecede, hemos de entender que las garantías que en cualquier caso deben respetarse en el caso de la persona sometida a conducción sería la pulcra información de los motivos por los que se lleva a cabo la misma, con copia de la resolución que la acuerda, y también que el tiempo que se va a emplear para llevarla a cabo va a ser el mínimo tiempo imprescindible para asegurar la declaración testifical acordada, lo que en buena medida dependerá de la propia posición que asuma el interesado al ser informado de las razones de la conducción, y de las facilidades que ofrezca para que ésta se produzca sin mayores dilaciones e incidencias.

     Sólo en el caso de que resulte imposible que la conducción se realice el mismo día del juicio y resulte necesario realizar el aseguramiento el día anterior, indicaríamos como única prevención, en la medida de lo posible, que el mismo no sea custodiado en lugar común con otros detenidos y presos, pues debe preservarse  la distinta condición.

 

4. Regulación prevista en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado por el Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2.020

     Expuesta la situación conforme al actual marco legal, restaría echar una mirada a las previsiones del anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, a fin de comprobar si la regulación propuesta ayudará a mejorar los aspectos más problemáticos que se han ido señalando.

     No puede dudarse de una mejor sistemática cuando el Libro II, Título II, capítulo I dedicado a “La detención”, clasifica en su sección 1ª los supuestos de detención preventiva y en su sección 2ª la “Detención para la ejecución de actos y resoluciones”, compuesta por un art. 196 relativo a “supuestos” y un artículo 197 relativo al “régimen”.

     También relevante la regulación prevista en el Título VI del Libro III sobre “Los medios de investigación relativos al examen de testigos y peritos”, en cuyo Capítulo I se regula la declaración testifical, siendo el artículo 463 el que establece el régimen de la “Citación y comparecencia”.

     Por último, el Libro VI regula el Juicio Oral, destacando en su Título II las disposiciones generales sobre el acto del juicio, dentro de las cuales en su Capítulo I, el art. 646 regula las medidas de aseguramiento, y el Título III, Capítulo II, relativo a la práctica de la prueba, regula en su sección II la prueba testifical, dentro de la cual el art. 663 contempla todo lo relativo a la citación y comparecencia.

     La redacción de los preceptos referidos del anteproyecto es la siguiente:

     Art. 196. Supuestos.

     1. Sin perjuicio de lo dispuesto para la detención preventiva, la autoridad judicial y el Ministerio Fiscal, cada uno en el ámbito de su respectiva competencia, podrán acordar la detención de una persona cuando dicha medida sea imprescindible para asegurar la práctica de una diligencia, medio de prueba, acto, notificación o requerimiento que exija de su presencia en calidad de investigada, acusada, condenada o penada, de testigo o de perito.

     La autoridad que haya ordenado la detención podrá disponer que la medida se notifique previamente a la persona afectada, a fin de que pueda presentarse de inmediato ante ella o justificar las razones de su anterior ausencia. En este caso, podrá acordar el alzamiento de la medida y, en su lugar, ordenar otras distintas que sean conformes a las nuevas circunstancias.

     (...)

     3. De estimarlo necesario, el Ministerio Fiscal o el juez o tribunal competente podrán emitir requisitorias para la ejecución de las detenciones previstas este artículo

     Artículo 197. Régimen

     1. La detención prevista en el artículo anterior no podrá durar más de veinticuatro horas. Será ejecutada por la policía, que se limitará a realizar los actos que expresamente se indiquen en la resolución que la hubiera acordado.

     En todo caso, una vez practicada la detención, la policía de forma inmediata lo pondrá en conocimiento de la autoridad que la haya acordado, que podrá decidir su alzamiento o dar instrucciones adicionales sobre su ejecución.

     2. La puesta a disposición judicial del detenido, se efectuará, en los casos en los que resulte necesaria, ante la autoridad judicial que haya ordenado la detención.

     En el caso de que la detención se haya producido fuera del territorio al que extienda su competencia la autoridad judicial que la ordenó, la persona detenida será puesta a disposición del Juez de Garantías más próximo, que podrá:

     a) ponerla en libertad previa práctica de las diligencias o actuaciones acordadas por la autoridad que dispuso su detención,

     b) ordenar su traslado a dicha autoridad siempre que pueda hacerse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su puesta a su disposición, o

     c) acordar lo procedente sobre su situación personal atendiendo en todo caso al contenido de las requisitorias emitidas.

     Artículo 463. Citación y comparecencia

     1. El testigo será citado allí donde se encuentre.

     Cuando sea urgente el examen de un testigo, se le podrá citar para que comparezca en el acto, incluso verbalmente, a cuyo fin el fiscal ordenará lo pertinente a los agentes de policía.

     El fiscal también se podrá constituir en el domicilio del testigo o en el lugar en que se encuentre para recibirle declaración.

     2. Si el testigo no tiene domicilio conocido o se ignora su paradero, el fiscal ordenará a los funcionarios de policía que lo averiguen y le informen del resultado de sus indagaciones en el plazo que les haya fijado.

     3. Cuando se trate de funcionarios o de trabajadores por cuenta ajena, el superior jerárquico o el empleador, según el caso, está obligado a facilitar la comparecencia del testigo en el día y hora en que haya sido citado.

     La comparecencia del testigo tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.

     4. Salvo en los supuestos expresamente exceptuados de la obligación de comparecer, si el testigo no se presenta a la primera citación ni alega justa causa, el fiscal le impondrá una multa de hasta el triple del salario mínimo interprofesional mensual, sin perjuicio de oírle con posterioridad y dejar la multa sin efecto a la vista de lo que alegue.

     Si el testigo persiste en su negativa, podrá ordenarse su detención conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de esta ley.

     5. El decreto que imponga una sanción a un testigo a causa de su incomparecencia podrá ser impugnado conforme al procedimiento previsto en el artículo 142 de esta ley.

       Artículo 646. Medidas de aseguramiento

      1. El tribunal adoptará las medidas necesarias para asegurar que las personas acusadas que se hallen en libertad, los testigos y los peritos que hayan sido debidamente citados comparezcan en el juicio.

     2. En caso de incomparecencia, el tribunal podrá ordenar la detención conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de esta ley, cuando su presencia sea imprescindible y no haya otro medio para asegurarla.

     Artículo 663. Citación y comparecencia.

     1. La citación del testigo se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 463 de esta ley, con los apercibimientos legales que procedan.

     2. Salvo en los supuestos exceptuados, si el testigo no se presenta a la primera citación ni alega justa causa, el tribunal le impondrá en el acto una multa de una a tres veces el salario mínimo interprofesional mensual, sin perjuicio de oirle con posterioridad, pudiendo dejar la multa sin efecto a la vista de lo que el testigo alegue.

     Si persiste en su incomparecencia, se practicará su detención conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de esta ley.

     3. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda proceder por el delito de obstrucción a la justicia.

     Como vemos, la regulación prevista en el anteproyecto es mucho más completa y da respuesta satisfactoria a buena parte de las lagunas que plantea la actual regulación, siguiendo en buena medida los criterios que ya se han ido indicando por nuestros altos tribunales, y así:

     -Se prevé expresamente la posibilidad de que el Fiscal o el Juez acuerden la “detención” (sin ambages) del testigo que no comparece sin causa justificada tras una segunda citación.

     -Posibilidad de acordar la notificación previa de la detención ordenada para dar la oportunidad al interesado de dar garantías de comparecencia a fin de evitar que se lleve a cabo finalmente la detención acordada.

     -Fijación de un plazo máximo de 24 horas que podrá durar la detención, considerando que es un plazo suficiente para cumplir con las finalidades pretendidas.

     -Si la detención se produce fuera del territorio de la autoridad que ordena la detención, se pondrá al detenido a disposición del juez de garantías que tras ponderar las circunstancias tendrá la posibilidad de: a) cumplir lo requerido, si fuera posible; b) dejarlo en libertad; c) acordar el traslado al territorio de la autoridad que ordena la detención, siempre que pueda hacerse en el plazo máximo de 24 horas.

     -Consecuencias de las incomparecencias ante el Fiscal o el Juez.  Primera incomparecencia: Imposición de multa de hasta el triple del Salario Mínimo Interprofesional, que podrá dejarse sin efecto si finalmente comparece y justifica debidamente su anterior omisión. Segunda incomparecencia: Detención en las condiciones anteriormente aludidas.

     No cabe duda que la regulación prevista en el anteproyecto de L.E.Crim supone una clara mejoría respecto de la regulación actual, aclarando aspectos oscuros mediante el establecimiento de plazos claros, así como respecto de la forma de llevar a cabo las medidas para asegurar la presencia del testigo en el proceso, si bien continúa sin adentrarse en demasía en la consideración o estatus jurídico que debe otorgarse al testigo que sea finalmente objeto de detención por los motivos aludidos, aspectos que deberán resolverse conforme a los criterios ya descritos.

  

     Bibliografía:

     -Camarena Grau, Salvador. "¿Cuando y cómo puede limitarse la libertad a los testigos y peritos para ser conducidos al juicio oral?". 113 cuestiones básicas sobre la prueba en el proceso penal.

     -Gené Creus, Judit. Prontuario penal.

     -H50 Digital Policial. "La detención y la conducción. Citaciones judiciales. ¿La conducción supone una privación de libertad?.

     -Villamarín López, Maria Luisa. El derecho de los testigos parientes a no declarar en el proceso penal. Indret. Revista para el análisis del derecho. Octubre de 2.012.