SUMARIO
I. Introducción
II. El relato fáctico de la sentencia recurrida
III. Motivos del recurso de casación
IV. Conclusiones
I. Introducción
La STS 437/2022, de 4 de mayo, condena a cinco personas por el delito del 173 C.P y 510.2.a) con aplicación del principio de especialidad por este segundo, ante la presencia de los condenados en una carpa donde estaban organizando un sistema para seguir a la selección española de fútbol , siendo agredidos, humillados, y vejados por los condenados por odio a lo que pudiera significar todo lo relativo a España, su odio a las víctimas por ser españolas y por su ideología exigiéndoles bajo amenazas de muerte expresiones de odio para que marcharan de allí.
Se analiza la condena por el daño moral, cuya cuantía está perfectamente motivada, desarrolla las distintas teorías sobre la determinación del daño moral y criterios a tener en cuenta al fijar las bases.
Inaplicada la atenuante de reparación del daño dado que se consignó tan solo un tercio de lo reclamado y se hizo antes de la vista, no para pago sino a resultas del juicio.
En último lugar se analiza la tipicidad de los hechos subsumidos en el artículo 510 C.P basados en los principios de igualdad y no discriminación.
II. El relato fáctico de la sentencia recurrida
La sentencia de instancia declara probado que los cinco acusados en diferentes épocas han pertenecido y pertenecen a un grupo radical violento que ha realizado ataques a colectivos calificados de "españolistas" .
Dentro de este contexto de odio a todo lo relacionado con España; en junio de 2016, los acusados, fueron informados por persona desconocida, que en la ciudad de Barcelona se había instalado una carpa desmontable de color rojo con banderas españolas y otros productos de merchandising propios de la selección de futbol de España .
Esta carpa había sido instalada por miembros y simpatizantes de una plataforma formada mayoritariamente por jóvenes apasionados del deporte que pretendía dar apoyo a la Selección española y que tenía por objetivo hacer una campaña divulgativa en defensa de la instalación de pantallas gigantes para que la ciudadanía pudiera ver los encuentros deportivos en los que jugara la selección y entre ellos, los correspondientes al torneo de la Eurocopa de Francia de 2016.
En la citada carpa se encontraban como voluntarios Leocadia y Lidia , y junto a ellas un amigo común, Gervasio , quienes iban vestidos con camiseta y simbología de la selección española de fútbol. Los acusados puestos de común acuerdo y guiados con el ánimo de animadversión ideológica a todo lo que representa España y lo español, y con la voluntad de hostigar y humillar a los voluntarios que allí se encontraban, de forma súbita irrumpieron en el lugar gritando "putas españolas, fuera de aquí, os vamos a matar, putos españoles de mierda, perras españolas, iros a vuestro país, hijos de putas" y comenzaron a destrozar la carpa, propinando patadas a las sillas, mesas y cuanto material había allí. Con ánimo de menoscabar la integridad física y de humillar por sus ideas a Leocadia , Lidia y Gervasio , comenzaron a darles patadas y empujones provocando que Leocadia cayera al suelo donde continuaron agrediéndola e insultándola hasta que se marcharon rápidamente del lugar llevándose consigo el bolso de Lidia con efectos tasados en 95 euros y 50 euros en metálico. Estos hechos fueron grabados por testigos que allí se encontraban siendo difundido por internet en redes sociales. De lo que resultaron con lesiones.
Cuando las víctimas se reponían de lo acontecido y comenzaban a recoger las cosas dispersadas y rotas, apareció el acusado Juan Antonio conduciendo el un vehículo, y con igual ánimo de vejación, humillación y animadversión a lo español y con el fin de crear miedo y desasosiego personal se dirigió a Leocadia increpándola con expresiones como "¿qué es esto?, esto no debería estar aquí, fuera la bandera española, puta España!!!, puta de mierda!!!", "sois unos hijos de puta, aquí no tenéis que estar putos españoles, tú eres una cerda española, hija de puta", "iremos a por vosotras!!!" os mataremos", todo ello a la vez con cara de odio y haciendo el gesto de cortarle el cuello, procediendo acto seguido con ánimo de vejarla y humillar a escupirle y tirarle un vaso con lo que parecía cerveza que llevaba y abandonando el lugar conduciendo el vehículo con el que dio un fuerte volantazo para incrementar el miedo de su víctima.
El Juzgado de lo Penal dicta sentencia condenando entre otros( lesiones, daños, hurto) por tres delitos contra la integridad moral del art. 173.1 del Código penal en concurso de normas con tres delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución española en su modalidad de lesión de la dignidad de las personas artículo 510.2.a) del CP con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal a la pena por cada uno de los tres delitos de 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros con RPS ex art. 53 del CP en caso de impago. CONDENAR como autores criminalmente responsables de tres delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código penal con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño .
La motivación del juzgado y de la Audiencia Provincial de Barcelona respecto de la concesión del daño moral se basa en unos hechos que son graves, donde concurre un clima de terror en el que las víctimas no sabían hasta donde iban a llegar los agresores; así se evidencia de los hechos probados :
a.- Voluntad de hostigar y humillar a los voluntarios.
b.- Profirieron contra los allí presentes frases de contenido excluyentes advirtiéndoles que no querían que estuvieran allí.
c.- Causaron daños destruyendo objetos con agresividad.
d.- Les dieron patadas y empujones provocándoles lesiones que se reflejan en los hechos probados.
e.- Las lesiones le provocaron padecimientos de un fuerte impacto emocional y temor.
A los efectos de confirmar el daño moral se desarrollan distintas teorías y criterios a tener en cuenta a la hora de fijar las bases.
Son la tesis del daño irreversible, la tesis del antes y el después y la tesis de la declaración de impacto de la víctima.
Estas características enumeradas son propias de estos delitos en cuanto conllevan esos actos de menosprecio, o humillación: por lo que el daño moral que conllevan estas conductas resulta evidente e indemnizable. Un parámetro a tener en cuenta importante es la entidad y gravedad de los tipos penales objeto de condena.
III. Motivos del recurso de casación
El recurrente alega como motivos de casación:
Primero.- Infracción de ley por indebida aplicación del art. 109 del C. P. en relación con el art. 104 de la Ley 35/2015.
Se quejan los recurrentes de que se les impone satisfacer conjunta y solidariamente la cantidad de 6.000 euros a cada una de las tres víctimas (18.000 euros en total), en conceptos de indemnización por daños morales.
Se rechaza por el TS el primer motivo, al afirmar la no obligatoriedad de ajustarse el juez penal al baremo de tráfico en delitos dolosos. No es vinculante el mismo para delitos dolosos, dado que está enfocado para accidentes de circulación pero no para el resto de delitos.
No debe existir una adecuación del contenido de la responsabilidad civil en hechos ajenos a la circulación al propio contenido del RD 8/2004, que fue modificado por la Ley 35/2015, con lo que la referencia legal que se hace en el motivo no es la normativa de las indemnizaciones en derecho de la circulación, sino que la Ley 35/2015 es la que se refiere a la reforma parcial del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.
Impugnan el quantum de la indemnización a las víctimas por del daño moral sufrido, fijado en 6000 euros por cada víctima, motivo que se desestima y dado que en los hechos probados consta el sufrimiento que tienen las víctimas que fueron vilipendiadas, ofendidas, la motivación el los acusados además de causar el temor se realizó en público trasladando el temor al resto de presentes, viendo estos como agredían a personas pacificas de las que no compartían sus ideas.
El daño moral debe medirse atendiendo las circunstancias del daño concreto, al daño irreversible causado, al modo como le afecta el daño y el grado de sufrimiento que soporta la víctima; han de precisar las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación) acudiendo siempre a los hechos probados .
Destacar la gravedad de los hechos; hubo voluntad de humillar, profirieron frases de contenido excluyente advirtiéndoles que no querían que estuvieran allí causando daños y lesiones a la par que un impacto emocional y temor a valorar por perito médico.
La indemnización es el precio al dolor producido, atendiendo a su entidad real o potencial, relevancia y repulsa social, las circunstancias personales de los ofendidos y a las cantidades solicitadas por las acusaciones.
El tribunal ejerce una legítima discrecionalidad al decidir el monto de la indemnización.
Se debe ver la motivación del juez que ha fijado la indemnización porque la vía impugnativa no consiste en reclamar ante el tribunal de apelación o casación que la cuantía "es elevada al parecer del recurrente" y que el órgano de apelación o casación la rebaje.
Los condenados llevaron a cabo conductas graves de humillación, desprecio de odio a quien no es como el autor del delito, enviaron el mensaje de no volver a reunirse ataque que transmite temor a los afectados.
El segundo motivo Infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por vulneración del art. 21.5 del C. P. en relación al art. 66 C.P. cuestionando que la Audiencia suprimiera la atenuante de reparación del daño que sí aplicó el juzgado de lo penal.
Los acusados ingresan solo una parte de las cantidades solicitadas y lo hacen un día antes de la celebración de la vista no consta siquiera, que las cantidades fueran entregadas para el pago y no como mera consignación a resultas del Juicio (debiendo destacarse que no consignaron cuando fueron requeridos), desvirtúa su finalidad y se convierte en un instrumento perverso de una fácil consecución de una aminoración penológica que el ordenamiento jurídico no puede tolerar.
La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la pena sin contribuir a la reparación del daño.
No se dan los dos fundamentos para la aplicación de dicha atenuante estos son es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Un acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.
Tercero.- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 173.1 en concurso de normas con el artículo 510.2 CP.
La condena lo fue por tres delitos contra la integridad moral del art. 173.1 CP en concurso de normas con tres delitos contra el ejercicio de los derechos fundamentales a resolver a favor de este último por base al principio de especialidad del art. 8.1 CP.
Entienden los recurrentes que deben apostar por una interpretación restrictiva del tipo penal del art. 510 CP, entendiendo que solo los colectivos necesitados de una especial protección, minoritarios o vulnerables son aquellos que merecen dicha protección penal.
Se alega que no puede ser constitutivo de delito de odio los ataques proferidos contra simpatizantes de la selección española de fútbol, sin embargo no es eso lo que se desprende de los hechos probados, sino un ataque a las víctimas por su nacionalidad por su pertenencia a España, pero también por la ideología sobre la nacionalidad y la creencia sobre ese dato objetivo, y, obviamente, por instalar una carpa que hacía referencia a la selección española, pero esencialmente un ataque a lo que representa la nacionalidad española y los que allí estaban apoyándolo.
El TS afirma que el ataque se produce por razón de nacionalidad española de las víctimas, con un componente de odio hacia las mismas, por la pertenencia de las víctimas a un grupo calificado de españolista.
Se recoge en los hechos probados que los recurrentes se pusieron de acuerdo y guiados por el ánimo de animadversión ideológica a todo lo que representa España con la voluntad de hostigar y humillar a los voluntarios que allí se encontraban entraron gritando:
“putas españolas, fuera de aquí, os vamos a matar, putos españoles de mierda, iros a vuestro país…"
El TS considera que es correcto el encuadre de los hechos en el delito de odio, y ello dado que se ataca por razón de la nacionalidad, y pertenencia a ella, ya sea de España, o de cualquier país .Los ataques se produjeron por la connotación de la carpa por todo lo relacionado con la nación española y la ideología sobre la nacionalidad y por la significación que entendían los recurrentes que ello tenía allí, y esa fue la razón del ataque,
Ni el art. 173 ni el 510.2 a) C.P. señalan que las víctimas sean vulnerables. El concepto de la "vulnerabilidad" no es un elemento del tipo
Son dos los motivos de discriminación que concurren en el caso presente: nación, en este caso representada por la nación española, e ideología, al no aceptar las ideas de las víctimas en defensa de sus postulados.
La esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en el artículo 14 de la CE, según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Artículo que protege a toda la sociedad no solo colectivos desfavorecidos, como no puede ser de otra manera.
Es la igualdad y dignidad de todos, no de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un "no vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.
La clave es la motivación discriminatoria, la pertenencia de las víctimas a la "nacionalidad española", y la creencia sobre el dato objetivo del odio por la ideología relacionada con la nacionalidad, porque la agresión y humillación tuvo en esta causa la razón por la que actuaron los recurrentes, no por otra .
Po último ha de ser una conducta relevante por lo que no han de perseguirse las meras ideas u opiniones
IV. Conclusiones
De todas las reflexiones que anteceden se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1). El daño moral debe medirse atendiendo las circunstancias del daño concreto, al daño irreversible causado, al modo como le afecta el daño y el grado de sufrimiento que soporta la víctima; han de precisar las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación) acudiendo siempre a los hechos probados .
2). Para aplicar la atenuante de reparación del daño la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la pena sin contribuir a la reparación del daño
3). La esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en el artículo 14 de la CE, según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Artículo que protege a toda la sociedad no solo colectivos desfavorecidos.
