Empezando por el final, y pese al lacónico texto del art. 487.1.4º TRLC, considero que sí cabe la exoneración del pasivo insatisfecho a pesar de que la persona física que solicita la exoneración esté afectada por una pieza de calificación culpable de una persona jurídica.

Refiere el art. 487.1.4º que “1. No podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre en alguna de las circunstancias siguientes: […] 4.º Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, haya sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.”

Mi interés reside en llamar la atención sobre la muy frecuente situación, en la que un empresario presta garantía personal en operaciones financieras de una persona jurídica, que administra, se declara el concurso de esta persona jurídica, con resultado de calificación culpable y persona afectada por la calificación el propio empresario, que a su vez en su propio concurso persona física es calificado como fortuito.

Estamos ante una situación en la que el propio concursado persona física resulta en una calificación fortuita, pero conforme a la rigurosa aplicación del art. 487.1.4º, no podría acceder a la exoneración del propio pasivo insatisfecho frente a sus propios acreedores por resultar afectado por el comportamiento de un tercero, mercantil administrada, frente a los acreedores de esta que no son acreedores de la persona física.

Son varios los motivos que me inclinan a concluir que la redacción actual del 487.1.4º TRLC no debería aplicarse en su estricta literalidad.

Buena fe con respecto a “sus propios acreedores”. Fiador solidario y deudor solidario. Persona Jurídica y Persona Física.

El art. 487.1.4º TRLC vulnera el art. 23.1 de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (“DirI”).

Con respecto al art. 23.1 DirI, sólo cabe restringir por parte de los estados miembros el acceso a la exoneración por comportamiento deshonesto o mala fe frente a no acreedores yfrente a los acreedores del propio deudor. Así pues, la mala fe de un administrador con respecto a los acreedores de un tercero no limitaría la posibilidad del deudor a obtener la exoneración de su pasivo con respecto a sus acreedores.

Así, lo refiere el art. 23 DirI, que excluiría expresamente la actual redacción del art. 487.1.4º, por cuando en su apartado primero dispone que:

“1. Como excepción a lo dispuesto en los artículos 20 a 22, los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o que establezcan plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o períodos de inhabilitación más largos, sin perjuicio de las normas nacionales en materia de cuando el empresario insolvente haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional, respecto a los acreedores en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda, sin perjuicio de las normas nacionales en materia de carga de la prueba.”

Conforme al art. 23 Dirl, el art. 487.1.4º debería estar proscrito de nuestra legislación concursal, pues no responde a los presupuestos para que los estados miembros puedan mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas, pues para ello el empresario insolvente debería haber actuado de forma deshonesta o mala fe respecto a los acreedores en el momento de endeudarse. Y por acreedores no cabe otra interpretación posible que sus propios acreedores, de forma tal que sólo podría excluirse o restringir el derecho de exoneración en caso de concurso culpable del propio empresario y no en caso de concurso culpable de tercero administrado, pues no serían acreedores del deudor sino de un tercero.

Las sociedades de capital tienen una personalidad jurídica diferenciada de las personas físicas, ya sean estas socios o administradores, por lo tanto, las deudas de un tercero, persona jurídica, nunca podrán ser consideradas deudas del sujeto de exoneración del pasivo a efectos de proscribir su acceso a este derecho.

Es muy frecuente que la deuda del empresario persona física provenga mayoritariamente de su condición de fiador solidario al momento de la contratación de la financiación bancaria de las mercantiles en las que actuaba como administrador. Al momento de esa contratación, el empresario no es un deudor solidario, sino fiador solidario. Lo que eran deudas de tercero hoy son deudas en su propio concurso de persona física, pero no lo eran al nacimiento de las mismas.

El art. 487.1.4º permite una transferencia de deuda entre deudores de persona jurídica a persona física, de forma tal que vuelca en la persona física un pasivo no exonerable que no es deuda originalmente contratada por la persona física.

En este punto, resulta de sumo interés la Sentencia de Tribunal Supremo 361/2014, de 8 de julio de 2014, a resultas del recurso de casación interpuesto por este letrado, contra Sentencia de Audiencia Provincial de Asturias de 5 de julio de 2011. Es esta sentencia el Tribunal Supremo, concluye que el incumplimiento del deudor principal es presupuesto constitutivo para reclamar al fiador solidario, cuya responsabilidad es subsidiaria con respecto a la de aquél.

Conforme a la STS 361/2014, las deudas y acreedores que se cuelan en el concurso de la persona física, por la puerta que abre el art. 487.1.4º TRLC, no serían deuda o acreedores del empresario al momento del nacimiento de la deuda, ni por tanto, acreedores de este conforme a lo previsto en el art. 23.1 DirI, concluyendo que no cabría el veto a la exoneración que dispone el art. 487.1.4º TRLC por ser contrario a la Directiva Europea.

Disponibilidad Judicial con respecto a la moderación del concepto “deudor deshonesto” en la DirI. Responsabilidad subjetiva y no objetiva

Habiendo pasado desapercibido hasta la fecha, la DirI habilita a las autoridades judiciales o administrativas a determinar sobre el comportamiento deshonesto del deudor, ateniéndose a las circunstancias de este, a modo de responsabilidad subjetiva. Al respecto, la DirI en su considerando num. 79, habilita a incorporar criterios moduladores a los órganos judiciales para determinar la mala fe del deudor, así:

“Al determinar si un deudor fue deshonesto, las autoridades judiciales o administrativas pueden tener en cuenta circunstancias como las siguientes: la naturaleza y el importe de la deuda; el momento en que se ha contraído la deuda; los esfuerzos realizados por el empresario para abonar la deuda y cumplir con las obligaciones legales, incluidos los requisitos para la concesión de licencias públicas y la exigencia de llevar una contabilidad correcta; las actuaciones, por parte del empresario, para frustrar las pretensiones de los acreedores; […].”

Es el juez, quien puede tener en cuenta determinadas circunstancias para determinar la mala fe del deudor o si este se condujo de manera deshonesta.

Así, teleológicamente la DirI describe una responsabilidad subjetiva, moldeable por el juzgador, conforme a determinadas circunstancias vinculadas al esfuerzo del mismo frente a sus propios acreedores, no frente a acreedores de terceros. Por contra, el art. 487.1.4º TRLC choca frontalmente pues describe una responsabilidad objetiva que proscribe el acceso al derecho de exoneración de pasivo insatisfecho no sujeta a modulación alguna, con independencia de los esfuerzos del deudor o con independencia de la seriedad de la sentencia de calificación.

Acceso a la exoneración. Vulneración del art. 20 DirI.

Refiere el art. 20 DirI “Acceso a la exoneración” que:

“1. Los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva. […]

2. Los Estados miembros en que la plena exoneración de deudas esté supeditada a un reembolso parcial de la deuda por el empresario garantizarán que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario y, en particular, sea proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores.”

Para acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho deberá haberse cumplido un calendario de pago aprobado por los acreedores o haberse procedido con la liquidación del patrimonio del concursado, que previamente habrá visto como se ha liquidado el patrimonio de las mercantiles en las que hubiera resultado persona afectada por la calificación o, menos frecuentemente aprobado, un convenio aprobado por sus acreedores.

No cabe mayor castigo que la liquidación de todo el patrimonio personal de la persona física, pero la no exoneración del pasivo insatisfecho por el resultado de una pieza de calificación de un tercero restringe la aplicación del art. 20.1 DirI sometiendo a la persona física a un sufrimiento personal y familiar indefinido de imposible cumplimiento en la mayoría de ocasiones, que obliga a estas personas a expatriarse o a transitar a la economía sumergida.

Inequidad sancionadora. Art. 487.1.3º y 487.1.4º.

El art. 487.4.3º veta el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho “Cuando el concurso haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable exclusivamente por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá atender a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.”

La norma española prevé una sanción al deudor de mala fe en su propio concurso, pero aun así prevé una moderación en la sanción prevista para la proscripción de la exoneración del pasivo insatisfecho que deja a criterio del juez.

Sin embargo, en el caso del mismo concursado que hubiere sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración (art. 487.1.4º TRLC), no cabe moderación alguna.

La norma sanciona más gravemente la mala fe del deudor en el concurso de un tercero, y por lo tanto, frente a acreedores que no lo son del deudor, que la mala fe en el concurso del propio deudor y frente a sus propios acreedores.

Resulta ello en una inequidad palmaria, por la que el propio concursado de mala fe sea tratado en términos de sanción más benignamente que el afectado por la calificación de un tercero.

Se están produciendo situaciones absurdas, en las que la calificación como fortuito del concurso de la persona física, es decir, deudor de buena fe con respecto a sus propios acreedores, impide el acceso a la exoneración al estar afectada la persona en la calificación del concurso de un tercero, en este caso una mercantil administrada.

Así por ejemplo, si la persona física resulta afectada por la calificación culpable de su administrada, a una responsabilidad concursal de 100.000€, estaría vetado a exonerar sus pasivo de 3.000.000€ en el concurso de su persona física calificado de fortuito, cuando la mayoría de este pasivo suele tener origen en las garantías personales otorgadas por el empresario en derecho de la financiación de sus administradas. Es un sin sentido que debiera corregirse.

El art. 23.4 DirI refiere que:

“4. Los Estados miembros podrán excluir algunas categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la exoneración de deudas, o establecer un plazo más largo para la exoneración de deudas en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, en los siguientes casos:

    1. deudas garantizadas;

    2. deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas;

    3. deudas derivadas de responsabilidad extracontractual;

    4. deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad

    5. deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y

    6. deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas.”

La DirI, prevé que los estados miembros podrán excluir de la exoneración la “deudas derivadas de responsabilidad extracontractual”, de forma tal que la deuda imputada al empresario en los concursos de sus administradas no sea exonerable, pero si lo sea el resto del pasivo recogido en los textos definitivos de su concurso de la persona física declarado fortuito.

Es esta una solución perfectamente aplicable y que sanciona en sus justos términos a la persona física, conforme a una sentencia de calificación de la administrada, y ajustándose por tanto a lo previsto en el art. 23.4 DirI.

Retroactividad “IN BONUS”. Norma sancionadora más favorable.

La retroactividad in bonus, no afecta sólo al ámbito estrictamente penal, sino que cubre también las normas sancionadoras de carácter administrativo, laboral o tributario.

Si bien la Constitución Española no contiene precepto expreso que establezca la retroactividad in bonus, es decir, la aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras más favorables, el Tribunal Constitucional la viene contemplando por interpretación "sensu contrario" matizando que esta aplicación no se refiere a cualquier tipo de normas, sino sólo a aquéllas "de contenido más benéfico, de naturaleza sancionatoria".

La actual redacción del art. 487.1.4º TRLC resulta en una norma sancionadora más desfavorable, que lo previsto en la anterior redacción del art. 487 y también con respecto a la redacción del art. 178 Bis LC.

Resulta evidente el carácter sancionador del art. 487.1.4º TRLC, una aportación “ex novo” del legislador en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, una nueva norma sancionadora, sorpresiva, de imposible previsión para los solicitantes de concurso de acreedores anteriores a la entrada en vigor de esta norma.

El presupuesto subjetivo previsto en el actualmente en vigor art. 487.1.4º TRLC, no se contemplaba en el lacónico art. 487 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en vigor hasta el 25/9/2022:

1..- Solo podrá solicitar el derecho de exoneración de responsabilidad el deudor persona natural que sea de buena fe.

2.- A estos efectos, se considera que el deudor es de buena fe cuando reúna los dos siguientes requisitos:

    1º.- Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá conceder el derecho atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.

    2º.- Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad  documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender la decisión respecto a la exoneración del pasivo insatisfecho hasta que recaiga resolución judicial firme.”

Pero era aún menos restrictivo el artículo que disciplinaba al deudor deshonesto en 2019. En concreto, la ley en 2019 exigía una serie de requisitos en el apartado 3 del art. 178 Bis LC, bajo una dicción un tanto equívoca, de forma que “sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe”.

Esta referencia legal,al deudor de buena fe no se vincula al concepto general del art. 7.1 CC, sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del derogado art. 178 Bis de la extinta ley 22/2003 (LC), en vigor hasta el 31/8/2020. Unos requisitos de naturaleza heterogénea:

“3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

    1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el derecho atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.

    2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

   3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

   4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

  5.º Que, alternativamente al número anterior:

      i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6.

      ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42.

      iii) No haya obtenido este derecho dentro de los diez últimos años.

      iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

      v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este derecho se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quién esté a cargo del Registro Público Concursal.”

Los dos primeros requisitos guardan una relación más directa con las exigencias de la buena fe, incluso la admisión de la exoneración por parte del juez, incluso en el caso de concurso culpable. Y son todas ellas responsabilidades personales del deudor frente a sus propios acreedores, no frente a acreedores de terceros al momento del nacimiento de la deuda.

El resto de requisitos se vinculan al propio procedimiento concursal pero no al deudor, y así el tercero de los requisitos exige que se hubiera optado por el procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y que, frustrada su consecución o cumplimiento, se hubiera acabado en el concurso consecutivo. El cuarto y el quinto, al regular dos vías o formas alternativas de exoneración del pasivo insatisfecho, contienen cada uno de ellos unos requisitos propios. Así, el ordinal 4.º preveía una exoneración inmediata, y para ello exige el cumplimiento de unos requisitos; y, alternativamente, el ordinal 5.º preveía una exoneración diferida en el tiempo, transcurridos cinco años, y exige otros requisitos propios.

Resulta evidente la ruptura del legislador, al respecto de cómo se disciplinaba el acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho, con la nueva redacción del art. 487.1.4º TRLC, dándose, por tanto los requisitos de la retroactividad in bonus, o norma sancionadora más favorable, debería aplicarse el contenido de anteriores redacciones en todo aquello que le sea de aplicación, pues se dan los requisitos para ello, así se da:

1.- La identidad objetiva del presupuesto de hecho. En este caso, estamos tratando un mismo hecho, la exoneración del pasivo insatisfecho, deudor y acreedores.

2.- La genuina sucesión de leyes, de suerte que sea inequívoco el cambio de criterio del legislador, que se pronuncia más desfavorables en la Ley posterior.

Prejudicialidad

Son ya múltiples las cuestiones de prejudicialidad ante el TJUE planteadas por tribunales españoles en relación a la indebida justificación para la no exoneración de los créditos de derecho público, contra la aplicación del art. 487.1.2º TRLC o contra el art. 489.1.5º TRLC. Las más recientes, a las que he podido tener acceso la planeada por Auto del Juzgado de lo Mercantil N°. 1 de Alicante/Alacant, de 25 de Abril de 2023. Ponente: Martín Martín, Gustavo Andrés - Nº de Recurso: 389/2022 o la planteada por Auto del Juzgado de lo Mercantil N°. 10 de Barcelona, de 2 de Mayo de 2023. Ponente: Fernández de Senespleda, Ignacio - Nº de Recurso: 1240/2020.

En cambio, no se ha planteado cuestión alguna con respecto al art. 487.1.4º, tanto o más polémico como los referidos a la no exoneración del crédito público. El art. 487.1.4º TRLC, en su actual redacción, bien merece ser cuestionado por nuestros magistrados pues choca conta varios de los preceptos de la DirI.