Con base en la teoría finalista del delito, la tipicidad se integra tanto por la realización de la conducta objetiva descrita en el correspondiente tipo penal, como por el dolo o la imprudencia, de manera que faltando estos últimos la conducta devendrá atípica.

Por lo general, la concurrencia en el sujeto activo de trastornos psíquicos, morbosos o provocados por el consumo de sustancias tóxicas dejará intacto el dolo y la exención de responsabilidad se producirá en el ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, muchos de tales déficits psíquicos pueden llegar a impedir al sujeto conocer los elementos del tipo objetivo, con lo cual, en puridad, habría que negar la ausencia de dolo y, por ende, de tipicidad.

Se plantea si, en estos casos, pese a la ausencia de conducta típica es posible imponer consecuencias jurídicas tanto penales como civiles.

Requisitos responsabilidad penal

En el ámbito penal, el proceso de enjuiciamiento y posterior dictado de sentencia condenatoria, consiste en subsumir los hechos que declara probados el juez o tribunal, en el correspondiente tipo penal. Se trata, en definitiva, de verificar si el sustrato fáctico que el órgano judicial ha estimado acreditado a tenor de la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso, contiene los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal de que se trate.

En esta labor, el elemento más problemático es el de índole subjetiva, en tanto que la responsabilidad penal precisará constatar, no sólo la realización del supuesto de hecho objetivo previsto en la norma, sino además que el mismo ha sido ejecutado por el acusado dolosa o, en su caso, imprudentemente. Y en caso de que el tipo abarque elementos normativos (v.gr, la ajeneidad de la cosa en el hurto), el órgano sentenciador deberá justificar de modo suficiente el conocimiento del acusado sobre los mismos. Así se desprende del art. 5 Código Penal (adelante CP), en el que se declara que la imposición de una pena precisa, inexcusablemente, la concurrencia de dolo o imprudencia.

Como resulta evidente, salvo en los casos excepcionales de confesión, el componente subjetivo únicamente podrá inferirse a partir de la prueba indirecta o indiciaria, de manera que el juez o tribunal sentenciador, sobre la base de los elementos acreditados por prueba directa, pueda racionalmente deducir la concurrencia del conocimiento suficiente del actuante sobre los elementos constitutivos del tipo objetivo¹.

Este proceso será, en muchas ocasiones, sencillo, pues quedando probado que el acusado golpeó fuertemente la cabeza de la víctima con un martillo de grandes dimensiones, el conocimiento de aquél sobre su actuación en tales circunstancias será más que suficiente para reprocharle dolosamente la muerte. Pero en otros supuestos, la cuestión puede resultar más problemática, sobre todo cuando nos enfrentamos a los tipos que contienen elementos normativos, en los que no bastará que el conocimiento se proyecte sobre el sustrato fáctico, sino que además deberá abarcar una relación jurídica. Del mismo modo, son también problemáticos los casos en los que el sujeto coopera en la ejecución del hecho delictivo, pero por propia decisión se abstiene de informarse sobre los detalles de la situación en la que interviene, con lo cual, realmente, desconoce que su aportación va a ser eficaz para la comisión de un delito.

Así, en los cada vez más frecuentes delitos contra la ordenación del territorio, uno de los elementos del tipo es el carácter no urbanizable y no legalizable del terreno sobre el que se levanta la edificación, por lo que la condena precisará acreditar la concurrencia de dolo, que en este caso deberá abarcar los citados elementos de carácter claramente normativo, frente a lo cual el acusado podrá alegar que, por su escasa formación, ignoraba que el terreno sobre el que construyó era de tales características.

O en el caso de los delitos contra la propiedad industrial, el dolo precisará que el autor actúe conociendo que la patente utilizada está inscrita en el registro correspondiente. Más evidente es el supuesto de quien realiza una contribución al blanqueo de capitales, a través de una actuación aparentemente lícita, sin informarse de los pormenores de su intervención.

En definitiva, se trata de determinar el objeto del dolo, esto es, qué grado de conocimiento sobre las circunstancias objetivas típicas será necesario para que pueda afirmarse su concurrencia y, con ello, quede desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado que le haga merecedor de la condena. Se parte de una concepción puramente cognitiva del dolo, como cierto grado de conocimiento correcto de la realidad con capacidad de extenderse a todos los elementos del tipo objetivo².

Concurrencia de dolo

En relación con la cuestión planteada y siguiendo a Roxin, partiendo de que los tipos contienen elementos descriptivos y, en ocasiones, normativos, el dolo implica percepción sensorial de las circunstancias descriptivas fácticas y comprensión intelectual de las normativas, de manera que mientras los elementos descriptivos basta con que sean reconocidos por los sentidos, para los de índole normativa es necesaria una comprensión intelectual, la cual no requiere una subsunción exacta de los conceptos legales, sino que es suficiente con que el significado social del supuesto de hecho contemplado en la norma sea comprensible para el sujeto, lo que viene a denominarse "valoración paralela en la esfera del profano³". Los tipos penales describen conductas humanas en el contexto social, por lo que las mismas no se producen en la realidad puramente naturalística, sino en la realidad de la vida social, “cargada de significación y penetrada de relaciones de sentido”⁴.

 Así, en relación con la inclusión de los animales domésticos en el concepto de "cosa mueble", si el Derecho Civil califica como cosa todo objeto material y la materialidad del animal era conocida por el autor, en su esfera del profano abarca todo lo que caracteriza al concepto legal de cosa en su significado social⁵ lo que es suficiente para el dolo; en cambio, respecto a la ajenenidad de la cosa en el hurto, el contenido del sentido social necesita una determinada calificación jurídica, que debe ser abarcada  por el dolo⁶. Por consiguiente, para el dolo del hurto el autor debe conocer, no sólo las circunstancias fácticas de las que se deriva la ajeneidad de la cosa, sino haber comprendido que de tales circunstancias se sigue la consecuencia de que la misma pertenece a otro. Del mismo modo, el error sobre el nacimiento de la deuda tributaria excluye el dolo en el delito fiscal, pues quien estimar erróneamente que la operación realizada no devenga tributo alguno, no aprehende desde la esfera del profano el perjuicio al fisco que define el delito fiscal⁷.

De acuerdo con lo expuesto, para la afirmación del dolo es preciso que el sujeto haya actuado con suficiente conocimiento sobre la concurrencia de los elementos objetivos, tanto descriptivos como normativos, previstos en el tipo objetivo. Más concretamente el dolo requiere, en sentido estricto, los conocimientos comunes a cualquier miembro de la raza humana imputable, y en sentido amplio, aquellos cuya ausencia en personas imputables únicamente sería concebible en el caso de que el sujeto apenas haya mantenido contactos con la sociedad que le juzga, y tales conocimientos no formen parte del marco cultural del que proviene el sujeto⁸.

Efectos inimputabilidad

Llegados a este punto, se plantean los efectos que la inimputabilidad pueda tener sobre el conocimiento requerido para el dolo. De forma mayoritaria, las circunstancias que excluyen o menoscaban la capacidad de comprensión se resuelven a través de las eximentes previstas en los números 1 a 3 del art. 20 CP, lo que implica afirmar el carácter doloso de la conducta pese a la ausencia de imputabilidad. Sin embargo, en algunas ocasiones la anomalía psíquica del sujeto puede llegar a afectar al conocimiento de los elementos objetivos del tipo, en cuyo caso tendría que negarse el dolo, eximiendo de responsabilidad penal al sujeto sin necesidad de aplicar una causa de inimputabilidad.

Esta es la situación planteada en la sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) nº339/2023, de 10 de mayo, en la que se somete a consideración la condena por delito de abuso sexual cometido contra persona con discapacidad, que produce gran afectación de su capacidad cognitiva para conocer la trascendencia de los actos sexuales y consentir los mismos, siendo fácilmente manipulable, hecho tangible por su apariencia y comportamiento. Uno de los autores de los abusos era sordomudo de nacimiento, sin formación alguna, no habiendo sido escolarizado ni adquirido habilidad en lecto escritura ni aprendido lenguaje de signos, lo que le impidió alcanzar un desarrollo intelectivo y cognoscitivo de forma adecuada alterando su conciencia de la realidad.

En la instancia, el citado acusado fue absuelto por concurrir la circunstancia eximente completa de alteraciones en la percepción, con imposición de la medida de seguridad no privativa de libertad consistente en libertad vigilada así como prohibición de acercamiento y comunicación con el perjudicado. Se le condenó, asimismo, al pago de una indemnización a la víctima, solidariamente con el otro acusado.

Por la defensa se recurre en casación, denunciando la indebida aplicación del tipo penal de abuso sexual, vigente al momento de los hechos, y ello por estimar que la grave alteración que padecía el acusado por ser sordomudo de nacimiento sin instrucción alguna, no le permitió conocer la discapacidad de la víctima, en base a la cual la relación no se entiende consentida, faltando con ello el dolo requerido por el citado tipo penal, y por tanto, procediendo su absolución sin consecuencia jurídica alguna, ante la falta de tipicidad de la conducta, que no de mera inimputabilidad.  

La Sala mayoritaria desestima el recurso a través de una argumentación que, lejos de afrontar el problema nuclear, como sí hace el voto particular, se desliza sobre las negativas consecuencias que a su parecer tendría la exclusión del dolo en tales casos. En concreto, se indica que de acoger la pretensión del recurrente, habría que negar la tipicidad de su conducta y, con ello, la impunidad de quien hubiese inducido al acusado a realizar la conducta, así como la imposibilidad de reaccionar en legítima defensa, amén de no poder imponerse responsabilidad.

Por ello, considera que la exención de responsabilidad penal del referido acusado deriva de su incapacidad para ser motivado por la norma penal, equiparando el supuesto enjuiciado con el de quien, víctima de una alucinación, mata a su esposa creyendo que se trata de un demonio. En tal caso, se indica, el sujeto no actúa dolosamente, pero ello no implica que no se cometa un injusto típico frente al que fuese posible la legítima defensa, punible la participación y civilmente indemnizable.

Como se puede ver, la argumentación de la Sala mayoritaria adolece de rigor técnico, pues pese a reconocer que el trastorno que sufría el acusado, al igual que el del ejemplo propuesto, determinan la exclusión del dolo, a renglón seguido se afirma la tipicidad de la conducta y la exención de la responsabilidad, únicamente al amparo de la inimputabilidad.

Según se indicó, la citada sentencia no fue unánime habiéndose formulado voto particular por el Magistrado, Javier Hernández García, quien a través de una esmerada fundamentación, postula la exclusión de la tipicidad de la conducta del acusado por falta de dolo.

Al respecto, declara  el referido Magistrado disidente  que la vertiente subjetiva del tipo penal aplicado, exige acreditar que el acusado conocía que la víctima sufría un trastorno mental en virtud del cual la relación sexual no podía considerarse consentida. Y tal conocimiento, añade, "debe provenir de la experiencia que, derivada de la vida social, el autor posee, permitiéndole, por ello, aprehender, al menos, el significado de los elementos objetivos que integran la acción". Reconoce el mencionado magistrado, que si bien es cierto que la imputabilidad impide, por regla general, conocer el injusto de la acción, existen supuestos en los que la alteración de la percepción de la realidad o de mera incapacidad de comprensión pueden llegar a excluir las mínimas exigencias del tipo subjetivo.

Sobre las citadas premisas, concluye que no consta que el acusado, en el momento de actuar, tuviese suficiente conocimiento de la discapacidad psíquica que padecía la víctima como para comprender que la relación sexual no podía estimarse válidamente consentida, proponiendo por ello su libre absolución, pero no por falta de imputabilidad como sostiene la mayoría del Tribunal, sino por no haber cometido delito alguno al estar ausente la parte subjetiva del tipo.

Afectación mental

Como ya se anticipó, se suscribe la decisión contenida en el voto particular pues, en efecto, a partir de los hechos que se declararon probados, no se acredita que el acusado se percatase de que la persona con la que mantuvo una relación sexual estuviese aquejada de una discapacidad que le impidiera participar en dicho acto con la suficiente libertad. Y ello, porque el acusado padecía una grave alteración cognitiva derivada de la circunstancia de ser sordomudo de nacimiento y no haber recibido instrucción alguna. En tales condiciones, ese déficit no le permitió colmar las exigencias del tipo subjetivo, quedando por ello excluido el dolo requerido por el tipo penal aplicado.     

Al respecto, la doctrina ha declarado que en los casos de afectación mental profunda de la conciencia, para poder apreciar la inimputabilidad el sujeto debe conservar la consciencia sobre las consecuencias de su conducta, pues sin esa consciencia faltaría un comportamiento típico y antijurídico⁹. Y esto es aún más evidente cuando, como sucede en nuestro caso, el tipo contiene un elemento descriptivo –el trastorno de la víctima- que precisa ser aprehendido por el autor.

No es la primera vez que el alto Tribunal aborda esta problemática y la resuelve en el sentido apuntado por el voto particular. Así, la STS nº436/2014, de 9 de mayo, confirma la dictada por el Tribunal del Jurado, que apreció imprudencia y no dolo en quien, en estado de embriaguez, golpea repetidamente a otro causándole la muerte, al estimar que la influencia del alcohol le impidió discernir la gravedad del estado de la víctima y el riesgo vital que implicó su agresión. Por su parte, la STS nº970/2002, de 28 de mayo, partiendo de una concepción causalista del delito, considera que la falta de imputabilidad excluye el dolo (el dolo malo, se entiende, es decir, el conocimiento de la parte objetiva del tipo y su antijuricidad), por lo que la acción realizada, siendo voluntaria en sentido natural, no estuvo guiada por una intención consciente.

Sin embargo, en el caso que ahora examinamos el Tribunal Supremo se aparta de la referida doctrina, si bien concurre una circunstancia que, sin duda, habrá influido en la  decisión de la mayoría, y es que excluido el dolo y ante la atipicidad de la conducta imprudente en el tipo aplicado, habría que absolver libremente al acusado, con la consecuencia de no poder imponérsele medidas de seguridad como tampoco responsabilidad civil. Por su parte, el voto particular, pese a su corrección dogmática, tampoco ofrece una solución a los escollos opuestos por la mayoría, declarando simplemente que el acusado debe ser absuelto por falta de dolo pero sin razonar si, pese a ello, se le pueden imponer medidas de seguridad y responsabilidad civil.

Medidas de seguridad

En lo que respecta a las medidas de seguridad, el principio de legalidad consagrado en el art. 6.1 CP, exige para su imposición la peligrosidad criminal del sujeto, siempre y cuando la misma se haya exteriorizado en la comisión de un hecho previsto como delito.  Se suscita, entonces, la duda acerca de si el término "delito" debe interpretarse en su globalidad, es decir, abarcando la vertiente subjetiva y objetiva, o basta con la concurrencia de esta última.

En la doctrina se ha defendido esta segunda opción, considerando que para la imposición de medidas de seguridad es suficiente con que, objetivamente, se haya realizado una conducta típica¹⁰. Otros autores, en cambio, estiman que la imposición de medidas de seguridad precisa también de la concurrencia de la parte subjetiva del injusto, por lo que si la inimputabilidad excluye el dolo no sería posible su aplicación, proponiendo, de lege ferenda, modificar la previsión legal en el sentido de admitir la imposición de medidas de seguridad en tales casos, si se trata de un sujeto peligroso del que se puedan temer hechos similares¹¹.

En mi opinión, la actual regulación de las medidas de seguridad posibilita su imposición a quienes han realizado únicamente la parte objetiva del tipo. Si bien no es posible la imposición de una pena en caso de ausencia de dolo o imprudencia, ningún reparo legal cabe oponer a la de una medida de seguridad ante la realización de una conducta objetivamente típica, pese a haber actuado el sujeto sin dolo e imprudencia, siempre y cuando se revele una peligrosidad. Así lo corrobora el tenor literal del art. 5 CP, conforme al cual la falta de dolo e imprudencia únicamente imposibilita la aplicación de una pena, pero no la de una medida de seguridad.  

En este sentido, es necesario poner de manifiesto que, pese a las evidentes semejanzas que presentan las penas y las medidas de seguridad, no cabe duda de que la imposición de las penas encuentra una diversa justificación a la de las medidas, pues si bien ambas toman como base el mismo presupuesto –la comisión de un hecho tipificado como delito-, su imposición sirve a razones distintas: en las penas, la intimidación general de la sociedad así como la toma de conciencia por parte del autor de la conducta cometida; en las medidas, la corrección de aquellos factores morbosos que llevaron al sujeto a transgredir la norma, con independencia de que tales circunstancias patológicas hayan afectado al conocimiento exigido sobre la parte objetiva del tipo o a la imputabilidad.

La pena, cuyo fundamento y límite reside en la culpabilidad o reprochabilidad personal por el hecho cometido, puede mostrarse insuficiente en ciertos casos en los que el sujeto, debido a determinadas anomalías psíquicas, presenta un estado peligroso que le hace propenso a la comisión de nuevos hechos delictivos, siendo necesario en tales casos la imposición de medidas de seguridad, y por ello, a diferencia de las penas que cumplen una función predominante de prevención general, las medidas de seguridad poseen una finalidad estrictamente preventivo-especial¹², al estar encaminadas a la reinserción del autor en sociedad, y ello lo pueden hacer tratando de eliminar las causas de la peligrosidad (medidas curativas, de corrección o mejoramiento) o protegiendo a la sociedad del autor (medidas de seguridad en sentido estricto)¹³. De modo muy gráfico, se afirma que la pena mira al pasado y la medida al futuro¹⁴.

Consecuencias responsabilidad civil

En cuanto a las consecuencias sobre la responsabilidad civil, la falta del elemento subjetivo del tipo no conlleva necesariamente su exclusión. Conforme a lo establecido en el art. 118 CP, la exención de la responsabilidad penal con base en los números 1 a 3 del art. 20 CP (enfermedad mental, intoxicación y alteraciones en la percepción), no comprende la de la responsabilidad civil, por lo que si el acusado es absuelto por concurrir alguna de las citadas anomalías, que le han impedido conocer los elementos del tipo objetivo, de lege data no encuentro razones para que no pueda ser hecho responsable.  

Como es sabido, en caso de concurrencia de causas de justificación el autor realiza una conducta objetivamente típica con pleno conocimiento de ello, pese a lo cual no surge responsabilidad civil alguna, pues su comportamiento no es antijurídico, y por tanto, ha actuado conforme a Derecho. En cambio, si la ejecución típica objetiva se ha llevado a cabo a consecuencia de una anomalía psíquica en el autor, la subsistencia de la responsabilidad civil es indudable, y ello tanto si el trastorno ha afectado a la capacidad de comprender el carácter antijurídico de la conducta o actuar bajo tal comprensión, como si le ha impedido conocer uno de los elementos del tipo. En palabras de Quintano, “el estado mental anormal, la minoría penal y la sordomudez, son estados subjetivos, cuya concurrencia en el hecho criminal no logra borrar su perfecta criminosidad objetiva. El delito persiste, a pesar de ellas, y con él, sus efectos perturbadores del orden jurídico en lo público y en lo privado¹⁵”.

Lo expuesto viene corroborado por el art. 118.2 CP, conforme al cual en los casos del art. 14, que abarca tanto el error de tipo como el de prohibición, subsiste la responsabilidad civil y ello incluso cuando el desconocimiento sea invencible. Como es sabido, desde una concepción finalista que sitúa el dolo en el ámbito del tipo y lo define como conocimiento de la parte objetiva del mismo y no de su carácter antijurídico (dolo natural), el desconocimiento invencible de un elemento del tipo excluye el dolo y, por ende, toda responsabilidad penal, pese a lo cual, según se ha visto, permanece incólume la civil. En consecuencia, los supuestos en los que el trastorno psíquico ha impedido al sujeto abarcar algún elemento del tipo objetivo, como sucede en la sentencia que comentamos, pueden ser reconducidos a los de error de tipo invencible, posibilitando el surgimiento de la responsabilidad civil pese a la exclusión de la penal.

Participación dolosa

En cuanto a los resultados insatisfactorios a que, para la Sala mayoritaria,  conduciría la tesis sostenida por el voto particular, respecto a la impunidad de quien interviniese como partícipe en un hecho cometido por un inimputable que deba ser absuelto por falta de dolo, estimo que no son concluyentes. Es cierto que, de acuerdo con la teoría de la accesoriedad limitada, ampliamente asumida por la doctrina y la jurisprudencia, la punibilidad del partícipe presupone que el autor principal haya realizado una conducta típica y antijurídica. Y de nuevo, es preciso preguntarse si a tales efectos es suficiente con que el autor haya realizado solamente la parte objetiva del tipo, o en cambio se requiere que haya actuado con dolo. En definitiva, se plantea si la participación precisa que el autor principal actúe dolosamente.

En la doctrina alemana, Jakobs considera que los partícipes realizan un injusto propio aun cuando la configuración de tal injusto no se produce hasta que el autor da comienzo a la ejecución del hecho, y por tanto, el partícipe no responde por haber cooperado en un hecho ajeno, pues el hecho resultante es también el suyo propio¹⁶. Conforme a ello, la conducta de participación sería aquella que se configura de manera que encaja en un contexto delictivo de comportamiento¹⁷, y la accesoriedad se integra en el ámbito de la imputación objetiva, sin que en la misma deban ser tenidos en cuenta los aspectos subjetivos, siendo el elemento fundamental de la accesoriedad el reparto del trabajo entre los intervinientes, lo que no implica la concurrencia de dolo en los participantes, para cuya responsabilidad en común bastará con afirmar que todos ellos son competentes por el suceso acaecido¹⁸.

Por tanto y de acuerdo con lo expuesto, la inducción o colaboración en un hecho principal ejecutado por quien desconoce invenciblemente un elemento del tipo podría ser plenamente punible, en tanto la conducta ha configurado, objetivamente, el hecho principal, y la absolución del autor por falta de dolo no impediría la condena del partícipe. 

Sin embargo, por otros autores se considera que la participación precisa la concurrencia de dolo en el autor principal¹⁹. Ante ello, un sector doctrinal postula que en tales casos en los que el partícipe apoya un hecho ejecutado por quien carece de dolo, deberá apreciarse autoría mediata en el primero²⁰. Se razona, al respecto, que en tales supuestos el mayor conocimiento del partícipe sobre el curso causal lesivo le proporciona un control exclusivo²¹, lo que implica que la autoría mediata presupone, al menos, que el hombre de atrás provoque el defecto de imputación o lleve a cabo una contribución a la conducta ya defectuosa del ejecutor²².

Como puede verse, pues, tanto si se parte de una concepción exclusivamente objetiva de la participación como de la autoría mediata, la exclusión de responsabilidad por falta de dolo en el autor principal permite el castigo del partícipe.

Legítima defensa

El último escollo al que alude la sentencia, se refiere a la imposibilidad de reaccionar en legítima defensa ante la actuación del acusado, cuya anomalía psíquica le impide conocer un elemento del tipo. En este sentido, se razona que si la conducta no es típica por falta de elemento subjetivo, la misma no constituiría agresión ilegítima y que, por tanto, no sería posible la legítima defensa.

Es cierto que, para la doctrina mayoritaria la agresión ilegítima, como presupuesto de la legítima defensa, debe constituir una conducta dolosa²³, y ello por cuanto agresión ilegítima equivaldría a agresión antijurídica, por lo que si el dolo y la imprudencia son elementos condicionantes del injusto, la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente²⁴.

Desde tal planteamiento, si una acción no dolosa ni imprudente no puede calificarse de agresión ilegítima, no podría justificar una reacción en base a la legítima defensa. En el caso que comentamos, si en el momento de los hechos apareciese un tercero, no podría actuar contra el acusado (golpeándole o sujetándole) bajo la cobertura de la citada causa de justificación.

Esto no implica, empero, que no puedan concurrir otras causas de justificación, como el estado de necesidad²⁵ o el cumplimiento de un deber. En efecto, ante la situación descrita en la sentencia, estaría plenamente justificada por el estado de necesidad, la conducta de quien coacciona al acusado (sujetándole) o golpeándole, pues actuaría con la finalidad de evitar un mal ajeno. Pero es que, incluso, con base en el art. 450 CP, a cualquier persona le sería exigible tratar de evitar la citada agresión sexual, sin necesidad de acudir a causales de justificación.

En cualquier caso y al margen de lo expuesto, no faltan autores que consideran que para el concepto de agresión es suficiente toda amenaza de lesión de un bien jurídico mediante una conducta humana, sin necesidad de que sea dolosa²⁶, por lo que sería plenamente admisible la legítima defensa.

Conducta atípica

En definitiva, pues, la postura que defiende el voto particular es la que nos parece correcta, y como se ha argumentado, con ello no queda excluida ni la posibilidad de imponer medidas de seguridad ni de que surja responsabilidad civil. Por tanto y a efectos prácticos, llegamos al mismo resultado que la mayoría, es decir, la libre absolución del acusado y la adopción de la medida de seguridad acordada, además del pago de la indemnización. Sin embargo, desde un plano estrictamente conceptual, la opción acertada es considerar atípica la conducta del acusado por falta de dolo, pues sólo tal planteamiento resulta coherente con la teoría finalista del delito que se defiende en el presente trabajo.   

Pie de página

[1] JAKOBS, Derecho Penal, Parte General: Fundamentos y teoría de la imputación (traducido por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo), Madrid, 1995, p. 318: “En cada caso particular ha de comprobarse si las acciones y reacciones psíquicas del autor han alcanzado el terreno de la consciencia. De lege lata es irrenunciable una representación actual al menos plástica (no conceptual)”.

[2] RAGUÉS I VALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona 1999, p. 165.

[3] Derecho Penal, Parte General, tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (traducido por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid 1997, p. 460; JAKOBS, DP, PG, op.cit, p. 347

[4] WELZEL, Derecho Penal Alemán (traducido por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez),Editorial Jurídica de Chile 1969, p. 90.

[5r] WELZEL, Derecho Penal, p. 91: “No es necesario que el autor califique con exactitud jurídica las circunstancias del hecho. Basta, más bien, que tenga conocimiento de la especial significación y función que poseen en la vida social los hechos designados por tales conceptos”

[6] ROXIN, Derecho Penal, Parte General, op.cit, p. 462.

[7] ROXIN, Derecho Penal, Parte General, op,cit, pp. 464.465.

[8] RAGUÉS I VALLÉS, El dolo, p. 389. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducido por Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid 1997, p. 31, alerta no obstante de que las valoraciones de la colectividad no son susceptibles de determinación exacta en muchos casos, ni siquiera a través de los métodos de las ciencias sociales, es posible fundamentar una decisión.

[9] JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, 1995, pp. 638-639.

[10] RAGUÉS I VALLÉS, El dolo, pp. 398-400.

[11]JOSHI JUBERT, Algunas consecuencias que la inimputabilidad puede tener para la antijuricidad, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1989 (en adelante ADPCP), pp. 135 y 140.

[12] SÁNCHEZ TEJERINA, Derecho Penal Español I, Madrid 1947, pp. 498-499; ALONSO DE ESCAMILLA, Enajenación mental y medidas aplicables a su tratamiento, ADPCP 1991, pp. 484-485.

[13] PUIG PEÑA, Derecho Penal Parte General, tomo I, Madrid, 1955 p. 313; ZIFFER, Medidas de seguridad. Pronósticos de peligrosidad en Derecho Penal, Buenos Aires 2008, p. 30.

[14] ENCINAR DEL POZO, Las medidas de seguridad postdelictuales: nuevas orientaciones. Análisis especial de la <>, en El Juez de Penitenciaria y las medidas de seguridad, Estudios de Derecho Judicial CGPJ 127-2007, pp. 17-18.

[15] Comentarios al Código Penal, tomo I, Madrid, 1946, p. 397.

[16] La imputación objetiva en Derecho Penal (traducido por Manuel Cancio Meliá), Madrid 1996, pp. 150-151.

[17] La imputación objetiva, op.cit, p. 162.

[18] La imputación objetiva, op.cit, pp. 165-166.

[19] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoría y participación, Madrid 1996, p. 120; QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1992, pp. 554-555.

[20] WELZEL, Derecho Penal Alemán, op.cit, pp. 135-136; MEZGER, Tratado de Derecho Penal II (traducción y notas de José Arturo Rodríguez Muñoz), Madrid 1933; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Derecho Penal, Parte General, tomo II (traducido por Jorge Bofill), Buenos Aires 1995, p. 345; CEREZO MIR, Derecho Penal, Parte General, Madrid 2000, p. 204.  

[21] STRATENWERHT, Derecho Penal, Parte General I. El hecho punible (traducido por Gladys Romero), Madrid 1976, p. 236.

[22] RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübingen 1997, p. 269.

[23] LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte General I, Madrid 1996, pp. 590-591.

[24] MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, Barcelona 1985.

[25] JAKOBS, Derecho Penal, Parte General, op.cit, p. 466.

[26] WELZEL, Derecho Penal Alemán, op.cit, p. 101; ROXIN, Derecho Penal, Tomo I, op.cit, pp. 612-613.