Los distintos avances tecnológicos tienen como consecuencia obvia un uso de esa tecnología por parte de las distintas fuerzas y cuerpos de seguridad para la investigación de los distintos delitos.

Concretamente desde hace relativamente poco tiempo, se han empezado a incorporar drones en los distintos cuerpos policiales para el apoyo de distintas unidades como, por ejemplo, la identificación de grupos violentos en intervenciones de orden público.

Centrándonos en el ámbito concreto de Cataluña, desde finales del año 2021 por parte del Cuerpo de Mossos d’ Esquadra empezó a operar la Unidad de Drones (UDRON) con la misión de dar apoyo a las distintas unidades que lo soliciten. 

Es este apoyo con uso de drones ofrece múltiples posibilidades de investigación, desde el seguimiento y captación de imágenes en la vía pública, a la captación de imágenes en domicilios y el uso de cámaras térmicas en los delitos contra la salud pública.

El presente artículo tiene por objeto realizar un breve estudio sobre el uso de estos drones equipados con cámara, ya sea para la captación de imágenes en domicilios, como el uso de cámaras térmicas para la investigación en los delitos contra la salud pública y si ese uso puede afectar al derecho a la inviolabilidad del domicilio y debe de ser autorizado por auto judicial.

En relación concreta a este último supuesto, este apoyo es solicitado por las distintas Unidades de Investigación en el marco de investigaciones por tráfico de drogas, especialmente marihuana, a fin de recabar indicios y solicitar al juzgado competente la entrada y registro.

El apoyo de la UDRON consiste en vuelos nocturnos operando al dron con cámara térmica sobre naves o domicilios en los que se tiene sospecha que se cultiva sustancia estupefaciente, la cámara térmica capta la alta temperatura provocada por todos los aparatos necesarios para el proceso de cultivo indoor de marihuana y con ello la fuerza actuante obtiene un indicio relevante para solicitar al Juzgado de Instrucción la entrada y registro del domicilio y la detención de las personas implicadas en la actividad.

El quid de la cuestión es si tal acción por parte de la fuerza policial actuante puede afectar el derecho a la inviolabilidad del domicilio del investigado y por ello, si es necesaria la autorización judicial previa para la obtención de tales imágenes, ya que de contrario daría lugar a una nulidad de actuaciones por vulneración del derecho fundamental.

Asimismo, se incluye un apartado relativo a la protección de datos personales en el contexto de captación de imágenes por parte de las autoridades.

Concepto de Domicilio

El primer punto a abordar es el concepto de domicilio, ya que en muchas ocasiones se utilizan naves o cualquier otro tipo de dependencia para el cultivo de marihuana y se suele destinar un espacio para que los llamados en el argot “jardineros”, encargados del cuidado y custodia de las plantas, cocinen y pernocten dentro de ese espacio de las instalaciones de la plantación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente” protegiéndose pues cualquier espacio físico como domicilio por muy sencillo, humilde, modesto y precario que sea la construcción en la que subsiste la persona o en la que ejerce su privacidad, ya sea un lugar habitual o temporal¹, desde una roulot, una tienda de campaña, una chabola o el mayor de los palacios².

También se ha considerado que puede ser domicilio una cueva³o una casa semiderruida⁴.

Respecto a las naves industriales y almacenes de uso habitual en los cultivos indoor, la jurisprudencia les otorga la protección de domicilio siempre que en su interior cuenten con habitáculos independientes en los que el sujeto realice actos propios de su vida íntima y personal⁵, por lo que si los moradores hacen vida en los mismos tendrán la consideración de domicilio, en cambio, sí solo son destinados para los actos de cultivo no gozarán de protección del artículo 18.2 de la Constitución Española.

Captación de imágenes y audio en vía pública

Sobre la captación y utilización de imágenes en lugares públicos se pronuncia expresamente el artículo 588 quinquies de la LECRIM, introducido en la LO 13/2015, de 5 de octubre para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

En el artículo 588 quinquies a) se autoriza la captación policial de imágenes en lugares o espacios públicos “por cualquier medio técnico”, y el artículo 588 quater a) permite la grabación de las comunicaciones orales directas, y en su caso de la obtención de imágenes, con autorización judicial, cuando estas se produzcan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados.

En ambos casos impele distinguir si la utilización de tales medios se realiza en la vía pública o bien en espacios cerrados o domicilios.

Respecto a la captación de imágenes en espacios públicos, no hay margen de duda a que esta está permitida, por lo que el uso de drones para seguimientos y captación de imágenes, está permitido siempre que se realicen en la vía pública y no se exceda de dicho ámbito.

Asimismo, y por lo que se refiere a la obtención de las imágenes de cualquier investigado junto con la grabación o escucha de sus comunicaciones, aunque la obtención de las mismas se haga en la vía pública, es claro por el tenor de la ley que debe de acordarse con resolución judicial, al afectar al derecho fundamental de secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18 de la CE.

Captación de imágenes dentro de domicilios

En cuanto a la captación de imágenes en domicilios, ya sea mediante la utilización de drones, o cualquier otro elemento de captación de imágenes, el Tribunal Supremo ha determinado que es necesaria una resolución habilitante para autorizar la medida.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 329/2016 de 20 de abril, ponente MARCHENA GARCÍA, se examinó si el uso por parte de los agentes policiales de prismáticos para observar en el interior de una vivienda suponía una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, estableciendo que de ninguna manera el estado puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dispone frente a terceros, esto es el domicilio, manteniendo la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio cuando para la intrusión en el mismo se utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad.

Respecto a la captación de imágenes en domicilios, la sentencia es muy contundente al afirmar que no existe violación de los derechos a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al observante en una posición de ventaja respecto del observado. La simple toma de fotografías, sin valerse de objetivos de amplia distancia focal, no tiñe de ilicitud el acto de injerencia.

En ese sentido, la sentencia cita diversos precedentes del propio Tribunal Supremo, como la STS de 15 abril de 1997 (rec. 397/1996) donde establece que la observación a través de una ventana es lícita, siempre que no exista ningún obstáculo a vencer que haya sido predispuesto por el morador para salvaguardar su intimidad, y por otro lado la STS 18 de febrero de 1999 (rec. 17/1998), donde se acordó la licitud de la actuación policial de observación y captación de imágenes en un patio interior, ya que en palabras de la Sala “no hacían más que lo que cualquiera podía hacer; contemplaban y miraban lo que cualquiera podía mirar y observar” ante la ausencia de obstáculos que perturbaran, impidieran o –simplemente– dificultaran la curiosidad de los demás”.

En síntesis, cuando existan obstáculos que vencer o bien sean necesario algún medio técnico para la observación y la captación de imágenes en el interior del domicilio, esta necesitaría de la preceptiva autorización judicial al estar protegida dicha intromisión por el derecho constitucional a la inviolabilidad del mismo, mientras que sin embargo si la observación y captación se realiza con ausencia de medios y obstáculos, esta será válida sin autorización judicial.

Tal tesis podría verse superada por el uso de drones, ya que las características de vuelo de los mismos y accesorios a incorporar, comportan que puedan superar con facilidad cualquier tipo de obstáculo o barrera que exista en el domicilio y realizar captación de imágenes tanto por video como por fotografía.

La STS 329/2016 de 20 de abril sobre el uso de aeronaves no tripuladas (drones) menciona que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual, obligando la revolución tecnológica actual a una interpretación funcional del artículo 18.2 de la CE, por lo que se puede inferir que, en cualquier caso, sigue en vigor la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentido de que la captación de imágenes en el interior del domicilio mediante el drones se debe realizar con autorización judicial.

Captación de imágenes mediante cámaras térmicas en el interior de domicilios

En el supuesto concreto respecto al uso de un dron con cámara térmica, la respuesta afirmativa o negativa respecto a la legitimidad de la captación de imágenes debe de ser más compleja.

En primer lugar, una cámara térmica es un dispositivo que, a partir de las emisiones de infrarrojos medios del espectro electromagnético de los cuerpos detectados, forma imágenes luminosas visibles por el ojo humano.

Con el uso de dicha cámara térmica las fuerzas policiales pueden observar en el interior de cualquier infraestructura y, en el caso concreto, a raíz del calor desprendido pueden tener conocimiento tanto del número de individuos que se encuentran en el mismo como si dentro del mismo se está realizando alguna actividad de cultivo indoor, ya que la cámara térmica detecta el calor desprendido por los distintos aparatos utilizados.

Es palmario pues, que con el uso de dicha cámara se supera cualquier barrera arquitectónica existente (paredes y techo) y cualquier otra que el morador pueda llegar a colocar, por lo que podemos hablar de que existe un acceso al interior de la vivienda, nave industrial o cualquier tipo de edificación.

Como hemos mencionado en puntos anteriores y en la medida que la jurisprudencia del Tribunal Supremo otorga al derecho de inviolabilidad del domicilio un alcance amplio y por ende numerosas garantías especialmente la de prohibir cualquier intromisión, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, se infiere que el uso de drones con cámara térmica para captar imágenes en domicilios debería ser autorizado judicialmente.

La cámara térmica y la obtención de imágenes fruto del uso de la misma, supone prácticamente un acceso al domicilio, ya que elimina cualquier tipo de barrera del domicilio frente al exterior y deja al descubierto en el interior del mismo, pudiendo la fuerza policial obtener una visión del interior a raíz del calor generado por los moradores de la vivienda y los instrumentos utilizados para la comisión del delito, a los efectos de poder obtener indicios de criminalidad.

Como conclusión y siendo patente la necesidad de autorización judicial para la captación de imágenes mediante el uso de drones (se utilice o no cámara térmica) en la práctica la problemática será determinar si el inmueble objeto de investigación constituye domicilio o no a efectos de la solicitud de autorización judicial, dando pie la posible actuación policial a posibles incidentes de nulidad de actuaciones y a una respuesta judicial a la situación planteada.

Una breve pincelada sobre la protección de datos personales en el contexto de captación de imágenes por parte de las autoridades

Hay que partir de la base de que, igual la inviolabilidad del domicilio, la protección de datos es un derecho fundamental que garantiza la capacidad de cualquier persona a decidir sobre su propia información personal. El antes referido artículo 18 de la Constitución Española, en su apartado 4, dispone que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de la ciudadanía y el pleno ejercicio de sus derechos. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia⁶, define la protección de datos como un derecho fundamental que garantiza a toda persona la capacidad de controlar el uso y destino de sus datos, con el propósito de evitar el tráfico ilícito o lesivo de los mismos o una utilización para fines distintos de los que justificaron su obtención.

En este sentido, la captación de imágenes y su uso forman parte del ámbito de la protección de datos. Así, partimos de la definición de dato personal como “toda información sobre una persona física identificada o identificable (…)”⁷, que encontramos en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales (LOPDGDD).

Paralelamente, tampoco hay lugar a dudas sobre la existencia de un tratamiento de estos datos personales tal y como el RGPD lo define en ese artículo, ya que estamos ante “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”.

Por tanto, el tratamiento de los datos personales de las personas físicas a través de la captación de imágenes mediante drones (y sus cámaras) está sujeto a los derechos y obligaciones que establecen los referidos cuerpos normativos y restantes normas de aplicación, incluidas las autonómicas, en el ámbito de la protección de datos.  

Sin perjuicio de las todas las causas de licitud de tratamiento enumeradas⁸ en el RGPD, no es baladí señalar que la primera de estas y que constituye la norma general es que para que el tratamiento de los datos personales de una persona física sea lícito debe mediar su consentimiento. No obstante, y como parece lógico para los casos que abordamos, tanto en el Reglamento como en la Ley Orgánica se contemplan otros supuestos que sustituyen dicho consentimiento para que un determinado tratamiento de datos personales sea legítimo. 

No obstante, y en este punto, hay que distinguir dos casuísticas en la captación de imágenes con drones. Enunciados de una forma genérica son la vigilancia y control, por un lado, y las actuaciones en el contexto de un ilícito penal, por otro.

La Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, es interesante mencionar como en su artículo 2 se dispone que el tratamiento de imágenes y sonidos no se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a los efectos de lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. Por tanto, ya desde la perspectiva de esta norma, la licitud del tratamiento para los casos objeto de estas líneas queda legitimada. 

Sin perjuicio de lo anterior, y respecto de la primera casuística enunciada, tanto el RGPD en su artículo 6 y ss. como la LOPDGDD en su artículo 8 legitiman este tipo de tratamiento consistente en la captación de imágenes (en el presente caso mediante drones) por parte de la autoridad competente. No obstante, y como es lógico, debe realizarse dando cumplimiento de las restantes obligaciones en materia de protección de datos, y especialmente, a las contenidas en el artículo 22 de la LOPDGDD. Es conveniente recordar que esas labores de vigilancia y/o control no deben comprometer el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en cuyo caso, y como se ha expuesto extensamente, necesitará de la autorización judicial para que esa captación sea legítima.

En cualquier caso, y para el uso de drones como herramienta de vigilancia y/o controles genéricos, hay que partir de una finalidad concreta (control de tráfico, forestal, etc.) y dar cumplimiento al principio de transparencia y del derecho de información⁹ de los interesados en esa captación de datos personales. Por tanto, por parte de la autoridad competente debe ponerse a disposición de los ciudadanos la información sobre el tratamiento de datos efectuado a través de drones (mediante carteles en las zonas de influencia, electrónicamente mediante la publicación en RRSS o la propia web de la administración interesada...)¹⁰. Paralelamente, deberá garantizarse la seguridad del tratamiento de acuerdo al Esquema Nacional de Seguridad¹¹, llevarse a cabo un análisis de riesgos o, en su caso, la preceptiva evaluación de impacto, adoptar las medidas que consideren oportunas, y atender el ejercicio de los derechos ARCO+ de los titulares de los datos personales tratados, si se solicitaran. 

En relación al segundo de los supuestos, esto es, el tratamiento efectuado en aquellos datos procedentes de las imágenes y sonidos obtenidos mediante cámaras por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con la finalidad de prevenir, investigar, detectar o enjuiciar infracciones del tipo penal se acoge una especial regulación. Debido a sus características, este supuesto objetivo se encuentra abordado y regulado específicamente por la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016¹², transpuesta a nuestro ordenamiento nacional por la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales. En estos dos cuerpos normativos se regulan los parámetros de dicho tratamiento y se establecen una serie de principios¹³ aplicables a tal tratamiento, obligando a que los datos personales se traten de manera lícita y leal; que dichos datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los fines pretendidos; exactos y, de ser necesario, actualizados; y conservados únicamente durante el tiempo necesario. 

Asimismo, y de igual modo que el RGPD y la LOPDGDD, se establece el tratamiento también debe garantizar un nivel de seguridad adecuado.

Este último aspecto, que constituye el cambio paradigma respecto de la normativa de protección de datos anterior, confirma e impone la obligación de proteger los datos desde el diseño y por defecto, aplicando las medidas técnicas y organizativas que resulten apropiadas conforme al estado de la técnica y su coste para salvaguardar los principios de protección de datos de forma efectiva. Para el caso, se deben entender y aplicar a este tratamiento de datos personales las medidas incluidas en el Esquema Nacional de Seguridad¹⁴.

En definitiva, los principios básicos de la normativa en materia de protección de datos se vuelven a repetir en estas normas más sectoriales, dando énfasis a que, si bien el contexto del tratamiento de datos es especial, no por ello deben menoscabarse las prerrogativas y contenido esencial de este derecho fundamental.

Sin perjuicio de lo anterior, sí que existen algunas diferencias relevantes. Una de ellas es la comunicación o intercambio de datos con otras autoridades (incluso de otros estados miembros) por parte del responsable del tratamiento, que debe garantizarse sin que este intercambio pueda verse restringido o prohibido por motivos relacionados con la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales.

Especialmente en la Ley Orgánica 7/2021 se incluye un deber de colaboración con las autoridades competentes, según el cual, y salvo que legalmente sea exigible una autorización judicial, se debe proporcionar la información necesaria para la investigación o enjuiciamiento de infracciones penales.

Por otro lado, y lo que podría resultar más llamativo, pero no menos esperable, es la posibilidad de restringir el ejercicio de los derechos de información, acceso, rectificación, supresión de datos personales y a la limitación de su tratamiento con la finalidad de evitar que se obstaculice la finalidad del tratamiento en relación a las infracciones penales.

En resumen, y sin perjuicio de las preceptivas (según el caso) autorizaciones judiciales necesarias para la captación de imágenes en una investigación por un posible delito, el proceso de captación de imágenes mediante drones conlleva sin lugar a dudas un tratamiento de datos personales cuando se refiere a una persona física. Por tanto, debe atenderse a los derechos y obligaciones recogidos en el RGPD y la LOPDGDD, con las especificidades concretas en cada caso. Además, en el contexto de un ilícito penal, se debe estar a las obligaciones recogidas en la normativa específica para los tratamientos en un contexto de prevención, detección, investigación, enjuiciamiento y sanción de infracciones penales. Aunque estas normas no modifican los principios básicos en materia de protección de datos, sí que establecen algunas particularidades dignas de consideración y que permiten conjugar la protección de los distintos bienes jurídicos involucrados en las actuaciones objeto de las presentes líneas. 

---------------------------------------------------------

¹ STS 809/2012, de 25 de octubre y STSJ de Madrid 77/2017, de 24 de octubre.

² STS 1448/2005, de 18 de noviembre; STS 809/2012, de 25 de octubre y STSJ de Madrid 77/2017, de 24 de octubre.

³ STS 1895/1994, de 19 de octubre.

⁴ STS 1140/1997, de 23 de septiembre.

⁵ STS 545/2011, de 27 de mayo.

⁶ Entre ellas, y por su importancia, la STC 292/2000, de 30 de noviembre.

⁷ Artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).

⁸ Artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016.

⁹ Artículo 11 y ss. de la LOPDGDD.

¹⁰ Resolución del expediente E/02666/2020 de la AEPD.

¹¹ Disposición adicional primera de la LOPDGDD.

¹² Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo.

¹³ Artículo 4 del Reglamento (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016.

¹⁴ Artículo 37 de la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo.