Analizamos la doctrina más reciente de la Sala II del Tribunal Supremo en lo que respecta a los criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver sobre la admisión a trámite o no de una querella, así como en lo que respecta a los elementos que conforman el delito de prevaricación administrativa.
Y ello a través del reciente auto del Tribunal Supremo núm. 20.367/2024, de fecha 11 de abril de 2024.
Dicho auto se pronuncia en relación a la querella formulada por el Partido Popular con fecha 8 de marzo de 2024 contra el Fiscal General del Estado, por un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, y subsidiariamente por un delito de nombramiento ilegal del artículo 405 del Código Penal.
A juicio del Partido Popular, el Fiscal General del Estado había llevado a cabo una propuesta de nombramiento que éste calificaba de arbitraria e injusta, y que causaba descrédito y perjuicio a la función pública por suponer un atentado contra los principios de igualdad, mérito y capacidad.
I. Artículo 313 LECRIM: supuestos de desestimación de una querella
Pues bien, al hilo de la referida querella formulada por el Partido Popular, la Sala reitera su jurisprudencia al respecto de los criterios a tener en cuenta para resolver acerca de la admisión o rechazo de una querella.
A tal fin, la Sala lleva a cabo un estudio pormenorizado del contenido del artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ordena al Juez instructor desestimar la querella “cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma”.
En este sentido, señala la Sala en el Auto en cuestión, que se debe considerar que los hechos no son constitutivos de delito, en dos supuestos concretos:
En primer lugar, cuando los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio del órgano jurisdiccional competente.
En segundo lugar, cuando a pesar de que en principio, pudiera apreciarse una posible apariencia delictiva respecto de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad.
La razón de la desestimación en este caso es que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, esto es, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, pues estaríamos en ese caso ante una investigación prospectiva y si por parte del querellante no se aporta un indicio objetivo de su realidad, ello implicaría que cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación, basada en la mera apariencia.
En definitiva, entiende la Sala que a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presentación de una querella no puede conducir, ni ha de conducir de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es imprescindible y necesario llevar a cabo una valoración jurídica de la misma y su contenido, atendiendo a los supuestos expuestos en dicho precepto, y dicha valoración, puede sin más, concluir con su inadmisión a trámite, sin que ello vulnere la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción.
Recuerda la Sala en este punto que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).
II. El delito de prevaricación administrativa. Artículo 404 del Código Penal
Sentado lo anterior, continúa la Sala en el Auto de fecha 11 de abril de 2024, realizando un análisis del artículo 404 del Código Penal, señalando a este respecto que dicho precepto tutela el correcto ejercicio de la función pública, partiendo de los principios constitucionales que han de presidir su actuación como lo son el servicio prioritario de los intereses generales, el sometimiento a la ley y al derecho, y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de dichos fines, tal y como establece el artículo 108 de la Constitución española.
De este modo y con cita entre otras, de la STS 149/2015, de 11 de marzo, reitera la Sala que la sanción penal de la prevaricación busca garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública, así como el debido respeto al principio de legalidad, fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, y ello coetáneamente con el respeto a otro principio fundamental del Derecho Penal, como lo es el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.
Por tanto, y como se recoge en este reciente Auto del Tribunal Supremo, con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública.
Tal control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Dicho delito sólo sanciona los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria, y en este sentido, los presupuestos o elementos típicos de dicho ilícito penal, son los siguientes:
a) Una resolución, entendida como declaración de voluntad, de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados, dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo, esto es, una acción positiva, una resolución expresa.
Sin embargo, poner de manifiesto que el Tribunal Supremo también ha admitido la realización de este delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción.
b) Que dicha resolución sea contraria al Derecho, es decir, ilegal, y ello, bien por haberse dictado con falta absoluta de competencia, bien por la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento, o bien atendido el propio contenido sustancial de la resolución, por contravenir la legislación vigente o por constituir un supuesto de desviación de poder.
Como señala la STS 259/2015, de 30 abril, las resoluciones que integran el delito de prevaricación son aquellos actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho.
c) Que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.
d) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por tanto, no es suficiente con la mera ilegalidad de la resolución.
III. Decisión de la sala
Partiendo de lo expuesto y del principio de intervención mínima que ha de impregnar el ordenamiento penal y que impone una intervención del Derecho Penal restringida a los supuestos más graves, concluye la Sala que no concurren ninguno de los elementos que conforman el delito de prevaricación administrativa que se relata en la querella formulada por el Partido Popular.
En primer lugar, por cuanto el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado no dictó ninguna resolución en los términos exigidos en el artículo 404 del Código Penal, pues se limitó a efectuar una propuesta de nombramiento para cubrir la vacante de Fiscal de Sala en la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo, pero carecía de poder decisorio sobre el nombramiento, dado que dicha atribución correspondía al Consejo de Ministros.
En consecuencia, resuelve la Sala que el querellado no dictó ninguna resolución en el sentido exigido en el artículo 404 del Código Penal y, por tanto, que no concurría el elemento objetivo de este tipo penal.
En este punto, vuelve a insistir en el Auto en cuestión la Sala, en la distinción existente entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación.
Esto es, reitera la Sala que en la ilegalidad administrativa la acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, esto es, una resolución contraria al Derecho, ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP, y poder hablar de delito, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, siendo necesario " distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito”.
Del mismo modo, añade la Sala que tampoco concurren los elementos del delito de nombramiento ilegal del artículo 405 del Código Penal.
Y ello por cuanto dicho precepto castiga a la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, y en el caso objeto de la querella formulada, la persona propuesta sí que reunía formalmente los requisitos establecidos en la normativa para la cobertura de la vacante.
Por todo ello, la Sala concluye declarando su competencia para el conocimiento y decisión de la querella en cuestión, y paralelamente acuerda su inadmisión a trámite por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, con el consiguiente archivo de las actuaciones, conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Jurisprudencia
ATS 4366/2024- ECLI:ES:TS:2024:4366ª, Id Cendoj: 28079120012024200669, órgano: Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, de fecha 11 de Abril de 2024, nº de Recurso 20422/2024,nº de Resolución 20367/2024.
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ.
