I. Introducción

El efecto más codiciado de las modificaciones estructurales es el traspaso del patrimonio en bloque por sucesión universal, lo que implica la transmisión en unidad de acto sin que sea necesario observar las reglas de circulación particulares de cada uno de los elementos que lo integran. Respecto de los acreedores, lo que sucede es que, salvo en caso de la transformación, se produce la novación subjetiva en la posición del deudor sin que el acreedor tenga que prestar el consentimiento que le exige el artículo 1205 CC. Ello implica que queden expuestos a una serie de riesgos una vez se lleve a cabo la operación, que merecen ser examinados brevemente¹.

En primer lugar, es posible que la operación simplemente sea una “mala idea” en términos económicos, y en vez de crear valor resulte en una destrucción de valor para la sociedad, que se traducirá en pérdidas, que finalmente mermarán el patrimonio societario, siendo los acreedores los que en última instancia se verán perjudicados por ello.

A mayor abundamiento, tras una modificación estructural la composición del activo y del pasivo de la sociedad se verá alterada. En una fusión lo común será que la base de activos se vea incrementada al producirse la concentración patrimonial, aunque no siempre va a ser así si participa una sociedad “sana” y otra con un alto ratio de endeudamiento. De la misma forma, el pasivo también incrementará, lo que resultará en un cambio en la proporción de activos con los que los acreedores podrán ver satisfechos sus derechos de crédito con respecto a una situación previa a la operación. El fenómeno inverso sucede en la escisión y segregación al producirse la fragmentación patrimonial, aunque el riesgo aquí es incluso mayor al poder distribuir el activo y pasivo la sociedad escindida con cierta libertad², lo cual justifica la protección adicional para los acreedores en este tipo de operaciones.

Finalmente, en tanto que los dos argumentos anteriores son válidos tanto para las modificaciones estructurales internas como transfronterizas, existe un riesgo adicional para estas últimas, que es el cambio de la ley aplicable como consecuencia de la operación.

Esto puede significar que los acreedores quedarán expuestos a un ordenamiento que les puede otorgar una mayor protección (creditor friendly) o una menor protección (less creditor friendly).

Por todas estas razones, es fundamental que la normativa que regula las modificaciones estructurales conjugue los procedimientos para realizar tales operaciones con mecanismos tuitivos para los acreedores, entre otros terceros. Sin embargo, esta tarea no queda exenta de complejidad para el legislador, puesto que debe regularse de tal forma que las modificaciones estructurales se vean entorpecidas lo mínimo y que los acreedores vean salvaguardados sus intereses lo mejor posible.

Tradicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico los acreedores habían gozado de un derecho de oposición, como el que se regulaba en el artículo 44 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME). Sin embargo, la reciente incorporación de la Directiva 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (en adelante, Directiva 2019/2121), a través del Libro I del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstruccion de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposicion de Directivas de la Union Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliacion de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecucion y cumplimiento del Derecho de la Union Europea (en adelante, RDLME), ha traído consigo cambios sustantivos en esta materia, al introducir, en su artículo 13, un mecanismo tuitivo extraño al Derecho español hasta ahora: el derecho a obtener garantías adecuadas.

Precisamente la novedad que supone el RDLME en materia de protección de acreedores es lo que hace que sea un tema de máximo interés para su estudio, puesto que, aparte del derecho a obtener garantías adecuadas, se introducen importantes cambios en el otro pilar de la protección de los acreedores, que es el derecho de información.

II. Breve apunte histórico de la protección de los acreedores en las modificaciones estructurales

1. En el Derecho europeo

El Derecho europeo posee una indudable influencia sobre el régimen jurídico de las modificaciones estructurales en el Derecho español, al provenir en gran medida de él. La Unión Europea, a lo largo de los años, ha promulgado distintas normas en esta materia a fin de armonizar la regulación existente y los mecanismos tuitivos puestos a disposición de terceros cuyos intereses se ven afectados en estas operaciones, entre los que se encuentran los acreedores. En este sentido, al legislador europeo se le ha planteado el reto de eliminar los obstáculos que supone la dispar regulación de cada Estado miembro, evitando que la interacción entre las distintas legislaciones pueda suponer un óbice para las sociedades mercantiles que se aventuren a realizar modificaciones estructurales transfronterizas.

En una primera etapa, el Consejo de la Unión Europea promulgó dos normas para armonizar dos tipos de modificaciones estructurales domésticas. Se aprobó la Tercera Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas y más adelante se aprobó la Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas³.

En una segunda etapa, se aprobó la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, que contribuyó de forma decisiva a la supresión de los obstáculos a la libertad de establecimiento, reduciendo costes y simplificando el procedimiento, lo que facilitó las reestructuraciones en el ámbito intracomunitario. Tanto fue el precedente que supuso esta norma, que entre 2008 y 2012 prácticamente se triplicaron las operaciones por año realizadas en la UE⁴. 

Posteriormente, se produjo una codificación formal de diversas normas mediante la Directiva 2017/1132/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades. Este cuerpo legal derogó y recogió, sin cambio alguno, el régimen sustantivo en materia de fusión, escisión y fusión transfronteriza. 

Pese a lo anterior, el Derecho europeo de sociedades adolecía de dos problemas, que eran la falta de un marco regulatorio para las transformaciones y la inexistencia de un régimen para las escisiones transfronterizas. La solución se cristalizó en la Directiva 2019/2121, que forma parte del llamado Company Law Package cuya finalidad es “crear reglas más simples y menos costosas para las sociedades en relación con la constitución y registro de las compañías y la realización de modificaciones estructurales transfronterizas”.

La Directiva 2019/2121, aparte de facilitar las operaciones transfronterizas mediante la armonización legislativa, se ha empleado como instrumento para unificar el régimen tuitivo de trabajadores, socios y acreedores, como terceros con intereses susceptibles de ser lesionados en la operación⁵. Antes, la protección de los acreedores variaba en función del Estado miembro, al haber concedido el Derecho europeo un amplio margen legislativo en esta materia. Esta disparidad de mecanismos tuitivos generaba en el fondo una “desprotección”⁶, debido a que los acreedores podían quedar expuestos tras la modificación estructural a una lex societatis que les ofreciese una protección sustancialmente menor⁷.

La Directiva 2019/2121 prevé un régimen tuitivo para los acreedores cuya regulación alcanza un mayor grado de detalle que el de las anteriores normas comunitarias, con el objetivo de armonizar, como se ha comentado, protección de los terceros en las modificaciones estructurales. No obstante, el texto se postula como una norma de mínimos, facultando a los Estados para poder adoptar algunas disposiciones adicionales e introducir nuevos sistemas de protección, que a la postre seguirá posibilitando la existencia de ordenamientos más tuitivos que otros⁸. Como resultado, podemos afirmar que no existirá un único sistema armonizado en el Derecho europeo de protección de los acreedores, sino diferentes sistemas en los Estados miembros que serán ciertamente más homogéneos y facilitarán la ejecución de las operaciones⁹.

2. En el Derecho español

Antaño, no existía en el Derecho español una regulación sistemática de las modificaciones estructurales, aunque la doctrina y distintos textos legales reconocían la existencia de ciertas operaciones que compartían unos caracteres generales. A modo de ejemplo, la Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas (en adelante, LSA 1951), ofrecía en su artículo 142 un concepto de fusión, contemplando su principal efecto, que es el traspaso del patrimonio en bloque por sucesión universal. 

En lo que se refiere a la protección de acreedores, el legislador español, siguiendo el modelo determinado por el legislador italiano, optó por establecer un sistema de protección a priori en la LSA 1951, otorgando a los acreedores un derecho de oposición que les concedía la posibilidad de impedir la fusión hasta que se vieran asegurados o satisfechos sus derechos. Este sistema se regularía de forma prácticamente análoga en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, manteniendo su carácter suspensivo.

En 2009 se aprobó la LME, ley que introdujo en nuestro Derecho una regulación sistemática de estas operaciones¹⁰, a saber, ex artículo 1 LME, la transformación, la fusión, la escisión, la segregación y la cesión global de activo y pasivo.  El cuerpo legal estaba estructurado de forma que se proyectaba la fusión como modelo y guía del resto de las modificaciones estructurales, y articulaba la protección de los acreedores fundamentalmente a través de dos derechos: el derecho de información y el derecho de oposición. Además, en sede de escisión y cesión global de activo y pasivo, los acreedores gozaban de un mecanismo de tutela complementario a los dos derechos anteriores, que era la responsabilidad solidaria por obligaciones incumplidas tras la operación, regulada en los artículos 80 y 95 LME¹¹.

Bajo la vigencia de la LME, las sociedades debían proporcionar una serie de información a los acreedores para que pudiesen ejercer su derecho de oposición¹², que constituía el principal mecanismo de defensa puesto a su disposición¹³. Este deber de información de la sociedad tenía un correspectivo derecho, que era el derecho de información de los acreedores. En este sentido, la información a la que tenían acceso les iba a permitir formar un juicio adecuado sobre el ejercicio o no del derecho de oposición, sirviendo como instrumento para ello, de allí que se destáquese el carácter instrumental de este derecho¹⁴.

El derecho de información de los acreedores estaba regulado en el artículo 43 LME, de forma que, una vez adoptado el acuerdo de fusión, se publicaba en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia en la que cada sociedad tuviese su domicilio; o podía ser sustituido por la comunicación individual por escrito a todos los acreedores. Se les hacía constar el derecho que tenían a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado en la junta general y del balance de fusión. La importancia del derecho de información era tal, que su falta de cumplimentación o cumplimentación defectuosa podía fundar la impugnación de la operación de conformidad con el artículo 47.1 LME¹⁵.

Como ya se ha adelantado, el principal mecanismo de tutela de los acreedores en la LME se configuraba en el artículo 44, bajo la rúbrica “Derecho de oposición de los acreedores”. En su redacción original, lo que caracterizaba este derecho era la potestad que otorgaba su apartado 3 a los acreedores para paralizar la fusión, puesto que no podía llevarse a efecto hasta que no se garantizase el crédito¹⁶. La sanción por llevar a término la operación sin que se garantizasen los créditos era, ex artículo 6.3 CC, la nulidad de pleno derecho, además de la posibilidad de impugnar la fusión con arreglo al artículo 47 LME por no ser conforme a la ley¹⁷.

Posteriormente, se aprobó la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital¹⁸, que supuso la adición de un apartado 4 al artículo 44 LME y cambió la caracterización tradicional del derecho de oposición. En concreto, el apartado 4 decía: “Si la fusion se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposicion por acreedor legitimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podra solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusion que, por nota al margen de la inscripcion practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposicion”.

De la literalidad del artículo 44.4 LME podía deducirse que los administradores iban a poder seguir adelante con la fusión aun habiendo ejercido los acreedores el derecho de oposición en tiempo y forma, eliminando el efecto más característico de este mecanismo de protección, que era la paralización de la operación. En este sentido se pronunció también la DGRN en diversas resoluciones suyas, afirmando que el ejercicio del derecho de oposición no era impedimento a la inscripción de la modificación estructural y, por ende, su eficacia¹⁹.

Si se llevase a efecto la fusión, el artículo 44.4 in fine LME determinaba que el acreedor podía solicitar al Registrador Mercantil que hiciese constar el ejercicio del derecho de oposición mediante nota marginal. Para ello, debía acreditar haber ejercido el derecho de oposición mediante una comunicación fehaciente a la sociedad de la que era acreedor. La nota marginal se cancelaría de oficio en seis meses, salvo que con anterioridad se hiciese constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra sociedad absorbente o sociedad de nueva creación, en la que se solicitase prestación de garantía “conforme a lo establecido en esta Ley”. El legislador optó por suprimir el control registral del ejercicio del derecho de oposición, y judicializó la tutela de los acreedores²⁰.

III. El RDLME y sus mecanismos de protección de los acreedores 

1. Regulación de las modificaciones estructurales en el RDLME 

La reforma operada en materia de modificaciones estructurales por la transposición de la Directiva 2019/2121 mediante el RDLME trae consigo un cambio en técnica legislativa respecto de la LME, al dividir las operaciones en dos grandes bloques, a saber, las internas y las transfronterizas. Se incluye una parte general aplicable ambos tipos de modificaciones estructurales, seguida de disposiciones especiales en relación con cada operación, cuyo régimen deberá completarse con el general²¹.

En la Exposición de Motivos, el legislador afirma que, para la creación de este marco regulatorio, se extienden las soluciones previstas para las operaciones transfronterizas a las internas, como sería en el ámbito de la protección de los acreedores. Ello a fin de evitar asimetrías y diferencias sin justificación de política legislativa, que en su caso pudieran favorecer un riesgo de forum shopping en un ámbito interno y transfronterizo²². 

Por lo que se refiere a los mecanismos tuitivos puestos a disposición de los acreedores, el RDLME ya no regula un “derecho de oposición”, que era lo que se había reconocido hasta ahora en el Derecho español, sino que concede a los acreedores un “derecho a obtener garantías adecuadas”, para cuyo ejercicio –o no ejercicio– deben tener a su disposición la información necesaria, lo cual deriva también en el reconocimiento de un derecho de información, ambos objeto de estudio a continuación. Todo ello está regulado en la parte general por lo que su reconocimiento se extiende a todas las operaciones excepto a la transformación interna (artículo 32.3 RDLME)²³, con los correspondientes mecanismos complementarios para algunas modificaciones estructurales, como la responsabilidad solidaria por obligaciones incumplidas tras la operación en sede de escisión (artículo 70 RDLME) y cesión global de activo y pasivo (artículo 79 RDLME)²⁴.

2. El Derecho de Información de los acreedores

2.1. Cuestiones previas

El derecho de información de los acreedores se configura en el RDLME de tal manera que sigue conservando su carácter instrumental²⁵. Se aumentan las exigencias en materia de publicidad²⁶, y continúa siendo imprescindible que los acreedores dispongan de la información necesaria para poder ejercer –o no– su derecho a obtener garantías adecuadas, según lo que consideren oportuno en función de cómo va a afectar la operación a sus intereses²⁷.

2.2. El proyecto de modificación estructural y su publicidad

La primera mención al derecho de información se contiene en el artículo 4.1 RDLME. Este precepto regula el contenido mínimo del proyecto de modificación estructural y supone un cambio respecto de la LME, puesto que en su artículo 31 no incluía como contenido mínimo del proyecto mención alguna a los acreedores.

En particular, es el apartado 4º del artículo 4.1 RDLME el que determina que el proyecto deberá contener mención a “las implicaciones de la operación para los acreedores y, en su caso, toda garantía real o personal que se les ofrezca”²⁸. Si bien los administradores deberán referirse a las implicaciones de la modificación estructural para los acreedores, el uso de la expresión en su caso da pie a que no ofrezcan garantía alguna, sin perjuicio del derecho que se les reconoce a los acreedores a solicitar garantías adecuadas. 

Se pueden observar distintas posiciones en la doctrina para los supuestos en los que no se hayan ofrecido garantías en el proyecto. Por un lado, FERNÁNDEZ DEL POZO opina que si los administradores optan por no ofrecer ninguna garantía su silencio debería suponer un incumplimiento de la ley. Lo adecuado sería que formulasen una declaración expresa sobre la innecesariedad de tales garantías además de hacer alusión a las implicaciones. Añade el autor que los acreedores tienen derecho a saber cuál es el mecanismo de tutela de su posición, y de ser innecesarias las garantías, los administradores deberían adjuntar la novedosa declaración sobre la situación financiera del artículo 15 RDLME junto con la publicidad preparatoria del proyecto. Una declaración que, de ser emitida, no liberaría a los administradores de la eventual responsabilidad (artículos 236 y ss. LSC) por los perjuicios causados a los acreedores debido a la modificación estructural²⁹.

Por otro lado, otros autores abogan por una interpretación literal de la norma y defienden que, ex lege, no existe obligación alguna de ofrecer garantías ni de suplir la inexistencia de garantías con la declaración del artículo 15 RDLME. Por tanto, es un error sugerir que debe formularse tal declaración ante la ausencia de garantías³⁰.

Habida cuenta de lo que se acaba de comentar, puede observarse cómo distintas sociedades que están realizando modificaciones estructurales bajo el nuevo régimen del RDLME están optando, generalmente, por no ofrecer garantías a los acreedores. Emplean afirmaciones como “no tendrá ningún tipo de incidencia la operación sobre los acreedores, más allá de que los acreedores de la sociedad absorbida pasarán a serlo de la sociedad absorbente” o similares, y añaden que los acreedores, en caso de no estar conformes, podrán ejercer su derecho en base a los artículos 13 y 14 RDLME³¹. Justificaciones que, bajo mi punto de vista, son insuficientes.

El artículo 7.1 RDLME impone a los administradores la obligación de dotar de publicidad al proyecto de modificación estructural un mes antes, como mínimo, de la celebración de la junta general en la que se acordará la modificación estructural. Para ello pueden servirse de cualquiera de los mecanismos en el artículo 7 RDLME, esto es, publicidad en la página web o en el Registro Mercantil. Una vez insertado en la página web o depositado en el registro, se publicará en el BORME el hecho de la inserción o el depósito, con la fecha correspondiente.

Aunque el artículo 7.1 RDLME no nombra expresamente a los acreedores, la exigencia de mencionar en el proyecto, al menos, las implicaciones que tiene la operación para ellos no deja ninguna duda sobre su derecho a conocer el contenido de este documento³². Ello, respecto de la LME, va a anticipar el momento en el que los acreedores van a conocer de la operación, lo cual resulta coherente con la posibilidad que les ofrece el RDLME de formular observaciones antes de la celebración de la junta. Así las cosas, parece superar uno de los defectos más acusados por la doctrina que adolecía la LME en esta materia, que era la falta de mención a los acreedores en su artículo 39, de modo que bajo la actual regulación sí se debe poner a su disposición cierta información antes de la aprobación del proyecto en junta general³³.

2.3. El informe del experto independiente

Los administradores, en aquellos casos en los que sea preceptivo o cuando así lo decidan³⁴, solicitarán al Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente que emitirá un informe que podrá llegar a dividirse en tres partes (artículo 6 RDLME)³⁵.

Este documento constituye una pieza del procedimiento de las modificaciones estructurales cuya finalidad no es precisamente ni informativa ni justificativa, sino que es principalmente valorativa, puesto que el experto debe emitir una opinión profesional y cualificada que va dirigida a los socios para proporcionarles elementos de juicio, ex artículo 6.1 RDLME³⁶. A pesar de figurar como destinatarios del informe únicamente los socios, los acreedores tienen derecho a conocer el contenido de este documento, al poder contener información que les afecta, como se verá enseguida. Por tanto, tendrá que ponerse a su disposición también el informe junto con el proyecto ya sea mediante la inserción en la página web o depósito en Registro Mercantil, hechos que serán publicados en el BORME (artículo 7 RDLME).

De forma novedosa, el artículo 6.3 RDLME determina que el informe del experto independiente en su tercera parte “podrá contener, a solicitud de los administradores, una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores”.

De la literalidad de este precepto se desprende que lo que va a valorar el experto es la adecuación de las garantías si se hubiesen ofrecido³⁷. No obstante, algunos autores defienden que la valoración debe ir más allá de la literalidad de la ley. En este sentido sostienen que si no se ofrecen garantías, el experto deberá pronunciarse sobre si las implicaciones de la operación para los acreedores contenida en el proyecto, ex artículo 4.1.4º RDLME, quedan suficientemente justificadas, siempre y cuando soliciten los administradores la tercera parte del informe³⁸. Otros autores defienden una idea similar, de tal forma que lo que deberá valorar el experto independiente en estos casos es la necesidad de ofrecer garantías o no en el proyecto, en función del riesgo que implica la operación para los acreedores, que se analizará considerando las implicaciones³⁹.

Al decir el artículo 6.3 RDLME podrá, los administradores, según su voluntad, van a poder solicitar o no que el experto se pronuncie sobre las garantías, si es que han sido ofrecidas en el proyecto de modificación estructural, y, a falta de ellas, sobre las implicaciones de la operación o necesidad de las garantías. Ahora bien, la iniciativa no va a partir siempre de los administradores, pues en caso de que no haya pronunciamiento en el informe en este sentido, podrá solicitarlo el acreedor eventualmente (artículo 13.1.3º RDLME).

La pronunciación –o no pronunciación– del experto sobre las garantías ofrecidas o sobre las implicaciones de la operación para los acreedores, va a determinar el procedimiento que van a tener que seguir para ejercer su derecho a obtener garantías adecuadas, como se comentará más adelante. Asimismo, si se llegase a sede judicial, va a servir como presunción de adecuación de las garantías, que también será estudiado después. En definitiva, su utilidad –al menos formal– va más allá de la mera información a los acreedores⁴⁰.

Por lo que se refiere a la publicidad del informe del experto independiente, si se emite, el artículo 7.1 RDLME impone la obligación a los administradores de dotarlo de publicidad mediante la publicidad preparatoria del acuerdo junto con el proyecto de modificación estructural, en las formas previstas en el artículo 7 RDLME. Dicho esto, el artículo 7.1.3º RDLME faculta a los administradores para que excluyan del informe la información confidencial que pueda contener⁴¹.

2.4. Posibilidad de formular observaciones

A) Plazo y procedimiento

A la luz de la información relativa a los acreedores en el proyecto y en el informe del experto independiente, si es que existe, el artículo 7.1.2º RDLME les reconoce a estos terceros, entre otros, la posibilidad de presentar observaciones relativas al proyecto, a más tardar cinco días laborales antes de la fecha de la celebración de la junta general. Un plazo que, en mi opinión, es muy breve, máxime para aquellos supuestos en los que estemos ante grandes sociedades, porque puede suponer un aluvión de observaciones a solamente cinco días antes de la celebración de la reunión. El período que media entre que se reciben las observaciones y se celebra la junta puede resultar insuficiente para que los administradores examinen todas las observaciones presentadas antes de la celebración de la junta, y vincularlas a una eventual modificación del proyecto de acuerdo con el artículo 8.7 RDLME⁴².

Así pues, va a ser imperativa la publicidad preparatoria para poder ejercer este derecho, siendo coherente con el plazo antedicho que se ponga a disposición de los acreedores el proyecto y el informe antes de la reunión.

Para su ejercicio, la sociedad deberá publicar un mes antes de la celebración de la junta general, como mínimo, un anuncio en el que se les informe que pueden presentar tales observaciones. Este anuncio se publicará junto con el proyecto de modificación estructural y el informe del experto independiente, por cualquiera de los medios del artículo 7 RDLME. 

El artículo 7.1.2º RDLME no prevé procedimiento alguno para que los acreedores y demás terceros puedan ejercer este derecho, lo cual resulta criticable. Por esta misma razón, se ha considerado que los legitimados van a poder servirse de cualquier forma y documento, siendo idóneo cualquier medio que permita dejar constancia, como podría ser por conducto notarial o por vía electrónica con certificado digital⁴³.

B) Contenido y consecuencias

El RDLME no hace mención alguna al contenido de las observaciones, que variará según quien las presente. En lo nos ocupa, estarán vinculadas –y es lo lógico– a las implicaciones que tiene la operación para los acreedores y, en su caso, las garantías ofrecidas⁴⁴.

Una vez presentadas las observaciones, el artículo 8.2 RDLME prevé que el órgano soberano, antes de adoptar el acuerdo, tomará nota sobre ellas. El legislador español ha optado por transponer esta expresión de forma literal de la Directiva 2019/2121, y puede suscitar dudas qué debe entenderse por tomará nota. En este sentido, CABANAS TREJO opina que antes de la votación, la mesa de la junta general o los administradores presentes tendrán que suministrar la información relativa a las observaciones, sin que sean sometidas a votación ni se transmitan al Registro Mercantil⁴⁵. Otros, como FUENTES NAHARRO, apuntan que las observaciones deberán ser comunicadas necesariamente por los administradores a los socios. A este fin, aunque no lo exija el RDLME, parece que lo adecuado sería incorporar un punto específico dedicado a las observaciones en el orden del día de toda junta en la que se resuelve sobre una modificación estructural, para que se delibere sobre ellas y el órgano soberano pueda tomar nota y a la vista de todo ello acuerde la aprobación o no del proyecto de modificación estructural⁴⁶.

Algunos autores defendían la posibilidad de ir más allá a la hora de incorporar la Directiva 2019/2121 a nuestro ordenamiento, y subordinar el ejercicio del derecho a obtener garantías adecuadas a presentar observaciones de acuerdo con el artículo 7.1.2º RDLME, es decir, que constituyese un presupuesto legitimador del derecho a obtener garantías adecuadas, algo que no fue acogido al transponer la Directiva⁴⁷.

C) Posibilidad de modificar el proyecto a la luz de las observaciones

En el régimen precedente, del artículo 40.1 LME se desprendía la imposibilidad de modificar el proyecto de modificación estructural en la junta general, debiendo ajustarse el acuerdo “estrictamente al proyecto común de fusión”, lo que causó división en la doctrina⁴⁸. Sin llegar a poner fin a tal división, la DGRN arrojó algo de luz sobre este asunto, al precisar que nada se oponía a la adopción de un acuerdo distinto por el órgano soberano con el consentimiento unánime de todas las sociedades intervinientes⁴⁹. 

En el régimen vigente, parece que el artículo 8.7 RDLME posibilita los cambios en el proyecto si concurren las mismas mayorías del artículo 8 RDLME. Este precepto, que se encuentra en el capítulo II bajo la rúbrica “disposiciones comunes”, integra la parte general de la RDLME, por lo que la modificación es una posibilidad que se extiende a todas las operaciones. Sin embargo, esta novedad plantea retos difíciles que no encuentran solución en el RDLME⁵⁰. Esto es así porque, si los administradores deciden, normalmente a la luz de las observaciones, modificar el proyecto, los socios conocerán tales modificaciones por primera vez en la junta. Habida cuenta de esta situación, para dar cumplimiento al derecho de información de los terceros, y en especial, de los socios (artículos 7.1 y 8.2 RDLME), deberá convocarse nuevamente al órgano soberano, dotando de la correspondiente publicidad preparatoria al proyecto modificado⁵¹. Solo así puede compatibilizarse la previsión del artículo 8.7 RDLME con el artículo 47.1 RDLME que, igual que su predecesor, dice que lo acordado en la junta tiene que ajustarse estrictamente al proyecto común de fusión (entendiéndose por tal el proyecto, en su caso, modificado)⁵². 

A mi juicio y más en lo que nos ocupa, que es la posición de los acreedores, el nuevo régimen es equívoco y no termina de conciliar la posible modificación del proyecto con el derecho de los acreedores a obtener garantías adecuadas. Ello porque el plazo que se reconoce para el ejercicio del derecho en las operaciones internas es, ex artículo 13.1 RDLME, de un mes desde que se publica el proyecto común de modificación estructural (salvo que se adopte el acuerdo conforme al artículo 9 RDLME). En el supuesto de modificarse las garantías como consecuencia de las observaciones en la junta general, ya habría transcurrido ese mes que la ley otorga a los acreedores para ejercer su derecho. Un derecho que, si se hubiese ejercido en plazo, habría sido en base a las implicaciones mencionadas y garantías ofrecidas –o no– en el proyecto inicial, que podrían haberse modificado e incluso eliminado del proyecto en la junta general. Se desvirtúa el derecho de información y se ataca a la seguridad jurídica, al no ser previsible la actuación de la sociedad. La solución lógica habría sido mencionar expresamente en el artículo 13.1 RDLME, como dies a quo del plazo, la publicación del proyecto modificado también.

2.5 La publicidad en el caso de acuerdo unánime de modificación estructural

Si los socios deciden adoptar el acuerdo según el artículo 9 RDLME, es decir, en junta universal por unanimidad en todas las sociedades participantes, se prescinde de la publicidad preparatoria que exige el artículo 7 RDLME. Solo se exceptúa la publicidad, pues el propio artículo 9 RDLME impone la incorporación de los documentos exigidos por ley a la escritura de modificación estructural, así que deberán elaborarse igualmente el proyecto y el informe de experto independiente, en su caso. Al no haber publicidad previa a la adopción del acuerdo, se excluye expresamente el anuncio sobre el derecho a presentar observaciones del artículo 7.1.2º RDLME⁵³. 

Este procedimiento simplificado tiene igualmente sus consecuencias sobre el derecho de los acreedores a obtener garantías adecuadas, al conocer de la operación tras la adopción del acuerdo en la junta y no mediante la publicidad preparatoria, como se verá a continuación.

3. El Derecho de los acreedores a obtener garantías adecuadas

3.1. Ámbito subjetivo y objetivo

El RDLME, igual que su predecesor, articula un mecanismo de protección en su artículo 13 en favor de aquellos acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de modificación estructural y no hayan vencido aún en dicho momento, que es el derecho a obtener garantías adecuadas. El artículo 13.1 RDLME añade que estos acreedores tendrán que notificar a la sociedad su disconformidad con las con las garantías ofrecidas o con la falta de aquellas⁵⁴. De aquí puede extraerse la importancia del derecho de información, que les va a servir para valorar su conformidad –o disconformidad– con las garantías ofrecidas o con su ausencia.

Debe matizarse lo dicho en el anterior párrafo con el artículo 13.3 RDLME, pues en aquellos casos en los que el acuerdo de modificación estructural se adopte en junta universal y por unanimidad (artículo 9 RDLME), los acreedores a los que se les reconoce el derecho son aquéllos cuyos créditos han nacido antes de la fecha de publicación del acuerdo, no del proyecto. Ello es así porque, como se ha explicado, en estos supuestos se puede adoptar el acuerdo de modificación estructural sin dotar de publicidad previa al proyecto, de modo que los acreedores conocerán de la operación cuando se publique el acuerdo como indica el artículo 10 RDLME.

El ámbito objetivo debe completarse con una previsión contenida en el artículo 14.1 RDLME, incorporada prácticamente de forma literal de la Directiva 2019/2121 y novedosa en nuestro Derecho. Este artículo dice que “los acreedores, para que se les concedan o completen las garantías de sus créditos, deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad”⁵⁵. Por tanto, para poder ejercer su derecho, los acreedores van a tener que demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo, que este riesgo se debe a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas por la sociedad⁵⁶. Esta exigencia de perjuicio como presupuesto había sido reclamada por la doctrina durante la vigencia de la LME⁵⁷, a fin de evitar actuaciones caprichosas sin fundamento por parte de los acreedores, a los que se les reconocía el derecho a oponerse a la modificación estructural por el simple hecho de tener lugar la operación⁵⁸. 

De la misma manera que la LME, el artículo 13.4 RDLME reconoce a los obligacionistas, como sujetos distintos de los acreedores generales, la posibilidad de ejercer el derecho a obtener garantías adecuadas en los términos que prevé la ley, salvo que la operación hubiese sido aprobada por la asamblea de obligacionistas. 

3.2. Ejercicio del derecho

A) Plazo y forma

El artículo 13.1 RDLME establece dos plazos distintos para ejercer este derecho, según el ámbito en el que se realice la operación, siendo el plazo de un mes para las operaciones internas y tres meses para las operaciones transfronterizas. El dies a quo del plazo se ve modificado respecto de la LME; ya no es fecha la publicación del acuerdo adoptado en junta, sino que ahora es la publicación del proyecto de modificación estructural.

Pese a que el RDLME no hace ninguna mención expresa al comienzo del plazo para ejercer el derecho en aquellos supuestos en los que el acuerdo se adopte en junta universal y por unanimidad, al eximir de la publicidad preparatoria a la sociedad el artículo 9 RDLME, lo razonable sería que el plazo se computase en estos casos desde la publicación del acuerdo adoptado en la junta.

Para el caso de las modificaciones estructurales en el ámbito interno, el ALME fijaba un plazo de tres meses, contra el breve plazo de un mes que finalmente recoge el RDLME. No existe explicación alguna sobre la reducción de este plazo por parte del legislador, máxime si tenemos en cuenta que el ejercicio del derecho a obtener garantías adecuadas ya no paraliza la operación, como bien apunta el artículo 13.3 RDLME⁵⁹.

En cuanto a la forma de ejercer el derecho, el legislador no ha determinado ningún medio, lo que lleva a entender que los acreedores van a poder ejercer su derecho de cualquier forma, siempre y cuando estén legitimados para ello, y observen los procedimientos que se detallan a continuación. 

3.3. Procedimiento

La Directiva 2019/2121 confía íntegramente al legislador nacional el diseño del procedimiento de tutela de los acreedores, que va a poder ser ante la autoridad administrativa o judicial pertinente, o ambas. Por ello, dada la novedad que supone el derecho a obtener garantías adecuadas en nuestro ordenamiento jurídico y la inexistencia de un procedimiento similar doméstico, el legislador ha optado por regular un procedimiento original e híbrido, mitad registral y mitad judicial⁶⁰. El rol que asume el Registrador no es trivial, pues se le encomienda la tramitación de un expediente registral y el nombramiento del experto independiente a solicitud de los acreedores en caso de no haberse designado uno en primera instancia o no haber emitido opinión sobre las garantías o si se quiere, sobre las implicaciones. Ahora bien, como se verá, todas las controversias que se susciten se ventilarán en sede judicial, sin que ostente ninguna facultad decisoria el Registrador, lo cual puede llevar a pensar que su papel en la práctica se verá reducido.

Si los acreedores ejercen su derecho a obtener garantías adecuadas en tiempo, el procedimiento que van a seguir se regula en el artículo 13.1 RDLME.  Un procedimiento que va a ser diferente en función de la existencia de garantías en el proyecto, y en caso de haberlas, del pronunciamiento al respecto por parte del experto independiente en su informe, si es que se ha pronunciado sobre ellas o existe informe. Cabe recordar que no es preceptivo ofrecer garantías a los acreedores en el proyecto, pero sí mencionar las implicaciones, y que los administradores tienen la opción –que no la obligación– de solicitar al experto independiente que se pronuncie sobre las garantías, o si se quiere, sobre las implicaciones.

A) Cuando sí existen garantías en el proyecto

- Cuando existe informe del experto independiente y se ha pronunciado sobre ellas

A modo de recordatorio, el informe del experto independiente, cuya principal finalidad es valorativa, se puede dividir en tres partes, pudiendo contener el tercer apartado información que concierne a los acreedores.  De ahí que, si los administradores lo consideran oportuno, el experto emitirá una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores (artículo 6.3 RDLME). Cuando el informe incluya dicho apartado, tal valoración puede ir en dos sentidos: considerar las garantías inadecuadas o adecuadas.

En el primero de los casos, es decir, cuando considere las garantías inadecuadas, el artículo 13.1.1º RDLME establece que los acreedores podrán acudir al Registrador Mercantil del domicilio social, lo que va a suponer el inicio del expediente registral⁶¹. Éste dará traslado en el plazo de 5 días a la sociedad para que esta pueda en el plazo de 15 días, en su caso, ampliar las garantías ofrecidas u ofrecer otras nuevas. 

El uso por el legislador, una vez más, de la expresión en su caso, va a dar un amplio margen de respuesta a la sociedad frente al requerimiento de ampliación o mejora por parte del Registrador. En primer lugar, va a poder optar por el silencio y no dar respuesta al requerimiento de mejora, actuando en contra de la buena fe. Otra posibilidad es que la sociedad acepte totalmente o en parte la solicitud de mejora de las garantías, realizando una contraoferta que no tiene por qué ajustarse a lo dictaminado por el experto independiente. En tercer lugar, puede simplemente rechazar la solicitud de mejora o añadir las razones que le asisten. Finalmente, la sociedad puede negar la legitimidad del acreedor solicitante o el incumplimiento de los presupuestos para el ejercicio del derecho de tutela⁶².

El expediente finalizará con un documento público emitido por el Registrador en el que se constará el resultado del intento de avenencia⁶³. A la luz de todo ello, si el acreedor que ha ejercido su derecho sigue insatisfecho, podrá en el plazo de 10 días solicitar al Juzgado de lo Mercantil las garantías que, en su caso, deba prestar la sociedad.

La otra posibilidad es que el experto considere que las garantías son adecuadas, supuesto en el que el procedimiento es más sencillo. Aquí, el artículo 13.1.2º RDLME faculta al acreedor para acudir directamente al Juzgado de lo Mercantil a solicitar las garantías adecuadas y el órgano jurisdiccional tramitará el procedimiento correspondiente.

Como se puede ver, el legislador ha delegado en la autoridad judicial la última palabra sobre las garantías ofrecidas, lo cual no resulta coherente con las afirmaciones que se hacen en la Exposición de Motivos, donde se señala que “el ejercicio por el acreedor de ese derecho a obtener garantías adecuadas se supedita a que, antes de recurrir al amparo judicial y con el objetivo de desjudicializar en lo posible estas operaciones, acuda al Registrador Mercantil con el fin de que, a la vista del informe del experto y con la intermediación de aquél, la sociedad y dichos acreedores puedan llegar a un acuerdo”. El papel del Registrador como “intermediario” entre los acreedores y la sociedad no lleva atribuida ninguna facultad decisoria, siendo la autoridad judicial la única a la que puede dirigirse el acreedor para solicitar las garantías adecuadas, lo que contradice el objetivo de desjudicialización decretado por el legislador⁶⁴.

El hecho de que estas cuestiones se ventilen en la vía judicial y la distribución de la carga de la prueba, que será estudiada después, no son más que inconvenientes para los acreedores, que van a traducirse en altos costes temporales y económicos. En fin, el procedimiento se ha configurado de forma gravosa y poco favorable para los acreedores, lo que anuncia que posiblemente su utilidad práctica sea poca⁶⁵.

- Cuando no existe informe del experto independiente o no se ha pronunciado sobre ellas      

Si se han ofrecido garantías, en ausencia de pronunciamiento por parte del experto independiente sobre las garantías, o en ausencia de informe por parte del experto independiente, el artículo 13.1.3º RDLME señala que los acreedores, dentro del plazo de tres meses desde la publicación del proyecto (o desde la publicación del acuerdo, si se adopta en junta universal y por unanimidad, ex artículo 9 RDLME), podrán solicitar al Registrador Mercantil que nombre un experto independiente en el plazo de 5 días⁶⁶. Éste contará con el plazo de 20 días para pronunciarse en un único informe sobre la adecuación de las garantías de todos los acreedores que lo hayan solicitado⁶⁷. 

El nombramiento del experto independiente por el Registrador seguirá el sistema previsto en el artículo 340 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. De esta suerte, deberá designar, a su prudente arbitrio, al experto que estime más idóneo. Una vez designado, y todavía en el breve plazo legal de 5 días, el experto deberá aceptar el nombramiento. Aceptado el nombramiento, en el –también breve– plazo de 20 días, evacuará un informe en el que valorará las garantías ofrecidas. Para tal labor el experto podrá hacer uso de la facultad que le atribuye el artículo 6.5 RDLME para obtener de la sociedad o sociedades participantes toda la información necesaria para cumplir con su labor pericial⁶⁸.

Una vez se pronuncie el experto independiente sobre las garantías, se actuará con arreglo a lo explicado anteriormente, según considere las garantías inadecuadas o adecuadas.

B) Cuando no existen garantías en el proyecto

El artículo 13.1 RDLME reconoce asimismo el derecho a obtener garantías adecuadas en aquellos casos en los que no han sido ofrecidas garantías en el proyecto, pero no establece procedimiento alguno para este caso extremo. Dicho esto, procede examinar las soluciones que la doctrina ha estimado pertinentes para este supuesto.

Por un lado, CABANAS TREJO afirma que el procedimiento a seguir parece ser el del número 1º del artículo 13.1 RDLME, ya que no existen garantías algunas que pueda valorar el experto. En este orden de cosas, el Registrador Mercantil daría traslado a la sociedad, que podría o bien insistir en su negativa o bien ofrecer garantías. Si la sociedad insistiese en su negativa, habría que acudir al Juzgado de lo Mercantil; en tanto que, si ofreciese garantías, el Registrador Mercantil actuaría conforme al número 3º del artículo 13.1 RDLME, designando un experto independiente que se pronunciaría sobre las garantías⁶⁹. 

Por otro lado, FUENTES NAHARRO apunta que, cuando la sociedad no ofrece garantías por considerarlas innecesarias debe justificar su postura. En otras palabras, tiene el deber de mencionar en el proyecto las implicaciones de la operación para los acreedores, ex artículo 4.1.4º RDLME. Lo que deberá valorar el experto independiente es si queda suficientemente justificada la ausencia de garantías en base a tales implicaciones, si es que solicitan esta parte del informe los administradores (artículo 6.3 RDLME). A partir de esta valoración, ya sea considerando insuficiente o suficiente la justificación, se actuará conforme a los apartados 1º y 2º del artículo 13.1 RDLME, respectivamente. En cambio, si no existe informe del experto independiente o no se le ha solicitado que se pronuncie sobre este aspecto, se actuará conforme al artículo 13.1.3º RDLME⁷⁰.

Otra alternativa más sencilla, y menos costosa, sobre todo en términos temporales, pienso que sería acudir directamente a la vía judicial. Parece improbable que la sociedad modifique su postura inicial si ha optado por no ofrecer garantías en el proyecto, y es posible que ni siquiera exista informe del experto independiente con una opinión que pueda llevar a la sociedad a reflexionar sobre su decisión inicial, ya que de la literalidad de la ley únicamente se desprende la valoración por parte del experto de las garantías ofrecidas y no de las implicaciones (artículo 6.3 RDLME). De todos modos, habrá que ver cómo se desarrolla esta situación extrema en la práctica.

C) Coste del informe del experto independiente

La asunción del coste del experto independiente es un tema muy relevante a efectos prácticos, puesto que puede llegar ser una gran carga dependiendo de quien lo sufrague⁷¹. 

En aquellos supuestos en los que la sociedad –ya sea porque está obligada o porque lo hace voluntariamente– solicite el informe con el contenido del artículo 6 RDLME, será ella la que tenga que asumir los costes. Ahora bien, ante la ausencia de informe de experto independiente o de valoración de las garantías o si se quiere, de las implicaciones, el artículo 13.1.3º in fine RDLME contiene una serie de reglas para determinar quién hará frente a tal importe cuando se nombre al experto a instancia de los acreedores.

Como regla general, será a cargo de la sociedad, salvo en tres casos: que se hubiese emitido una declaración sobre la situación financiera en virtud del artículo 15 RDLME⁷²; que el informe del experto independiente considere las garantías adecuadas o las implicaciones justificadas⁷³; o que, de llegarse a sede judicial, se desestime la reclamación del acreedor⁷⁴. No se especifica quién hará frente a los gastos en estos tres casos, pero parece evidente que se trata del acreedor.

Tampoco queda claro cómo se repartirán los costes del informe en caso de tener que sufragarlos el acreedor. Debe recordarse que el experto se pronuncia en un único informe sobre las garantías de todos los acreedores que lo hayan solicitado, en el que va a ofrecer una opinión individual sobre las garantías ofrecidas a cada acreedor, pudiendo considerar unas tantas adecuadas y otras, inadecuadas; o si se quiere, sobre las implicaciones. A mi modo de ver, es desproporcionado que los acreedores cuyas garantías han sido consideradas adecuadas o implicaciones justificadas tengan que asumir el coste íntegro del informe (cuyo coste será mayor en función de los pronunciamientos que contenga), al incluirse en esa cuantía la parte correspondiente a los pronunciamientos sobre las garantías o implicaciones de otros acreedores. Lo razonable sería que el coste se dividiera entre la sociedad y los acreedores, haciendo la primera frente a la parte proporcional a aquellas garantías consideradas inadecuadas o implicaciones consideradas injustificadas y cada acreedor, a su correspondiente parte.

3.4. La adecuación y eficacia de las garantías: el artículo 14 RDLME

A) La carga de la prueba

Para que se les concedan o completen sus garantías, los acreedores, ex artículo 14.1 RDLME, deberán demostrar que la satisfacción de su derecho de crédito está en riesgo, además, que este riesgo es consecuencia de la operación, y que no han obtenido garantías adecuadas por parte de la sociedad. Incluso estableciendo la ley dos presunciones iuris tantum en favor de la sociedad, el uso del término deberán impone la carga de la prueba sobre el acreedor que ejerce su derecho en todo caso, lo que empeora su situación al tener que probar ese riesgo con una información ciertamente limitada sobre la operación⁷⁵. Esto puede llevar a pensar que las presunciones son inútiles, pero algunos autores han advertido que, a falta de las presunciones, la carga de la prueba tendría que ser “más liviana” para el acreedor⁷⁶, en tanto que otros defienden que al acreedor no conforme con la protección de su crédito le debería bastar con presentar un indicio de prueba para fundamentar su pretensión⁷⁷.

No se precisa qué es ese “riesgo” que deben acreditar, siendo el juez el que valorará caso por caso la situación de cada acreedor. En esta línea, el artículo 12.2 ALME, así como el Considerando 23 de la Directiva 2019/2121, preveían criterios que debía tener en cuenta la autoridad judicial a la hora de valorar las garantías y ponderar si realmente existía daño como consecuencia de la operación. Lo que debía valorar era si “el crédito del acreedor frente a la sociedad, un garante o un tercero, tiene un valor al menos equivalente y una calidad crediticia proporcional a la que tenía antes de la operación”. En otras palabras, se juzgaba la solvencia de la sociedad: su capacidad para hacer frente a compromisos de pago futuros. El legislador ha optado por no incluir esta previsión en el RDLME, aun cuando podría haber sido útil como parámetro para probar el riesgo de insatisfacción de los créditos del que podrían haberse servido las partes y el juez⁷⁸.

Dada la dificultad que conlleva la carga de la prueba para los acreedores del artículo 14.1 RDLME, algunos autores creen que la exigencia del artículo 4.1.4º RDLME de que los administradores deban mencionar en el proyecto las implicaciones de la operación para los acreedores, sirve para facilitarles la carga de la prueba. De esta forma, bastaría con que destruyesen los argumentos aportados por la sociedad, pues dicha mención debería justificar la ausencia de riesgo de satisfacción del crédito como consecuencia la operación para los acreedores⁷⁹.

B) Presunciones iuris tantum de adecuación de las garantías

Como se ha comentado, se articulan dos presunciones iuris tantum de adecuación de las garantías en el artículo 14.1 RDLME, a saber: el informe del experto independiente en el que se constata la adecuación de las garantías o una declaración por parte de la sociedad sobre su situación financiera con arreglo al artículo 15 RDLME. De existir cualquiera de estos dos documentos, se presumirá que las garantías son adecuadas o necesarias, y el acreedor que ejerce su derecho será –como en todos los casos– quien tendrá que acreditar que la satisfacción de su derecho de crédito está en riesgo como consecuencia de la operación y que no ha obtenido garantías adecuadas. Sin embargo, a sensu contrario, algunos autores proponen la regla a la inversa, esto es, que si existe informe del experto independiente que considera las garantías inadecuadas, sea la sociedad la que deba demostrar lo contrario y los acreedores puedan favorecerse de una presunción de certeza a su favor⁸⁰.

La presunción legal del informe del experto independiente no estaba prevista en la Directiva 2019/2121, aunque sí lo estaba en su propuesta. Su inclusión en nuestro ordenamiento jurídico había sido aconsejada por una parte de la doctrina⁸¹, al suponer un aliciente para las sociedades para solicitar la declaración por el experto sobre las garantías, pues, aunque fuese facultativo e implicase costes, el beneficio que aportaría su emisión sería claro en sede judicial⁸².

C) La eficacia de las garantías

El artículo 14.2 RDLME apunta que “en todo caso, la eficacia de estas garantías quedará supeditada a que la modificación estructural surta efecto”. Es decir, para que las garantías sean eficaces, la modificación estructural debe surtir efecto, lo que se logra a través de la inscripción de la operación en el Registro Mercantil, de acuerdo con el artículo 16.1 RDLME.

3.5 La declaración sobre la situación financiera 

Bajo la rúbrica “Declaración sobre la situación financiera” el artículo 15 RDLME introduce en nuestro Derecho de sociedades el test de solvencia prospectiva inspirado en la experiencia norteamericana. Debe recordarse que la declaración o examen de solvencia, si bien no era de obligada transposición por parte del legislador, algunos autores advirtieron los beneficios que podría implicar su inclusión en el ordenamiento jurídico español. Al respecto, MARÍN DE LA BÁRCENA explica perfectamente los beneficios de su incorporación: “tiene una eficacia preventivo-punitiva importante y, al tiempo que promueve el empleo de la diligencia debida en la realización de un pronóstico de viabilidad y de capacidad crediticia y liquidez de las compañías involucradas en la operación transfronteriza, genera confianza en los operadores”⁸³.

La finalidad de la emisión de dicha declaración no resulta tan clara como debería ser⁸⁴. Por una parte, opera como presunción iuris tantum a efectos de valorar la adecuación de las garantías, y por otra, existen dudas sobre si los administradores deberían emitirla en caso de no ofrecer garantías en el proyecto, como se ha visto. De cualquier manera, su emisión queda a la voluntad de los administradores y, en su caso, se publicará junto con el proyecto y reflejará “con exactitud la situación financiera actual en una fecha no anterior a un mes antes de la publicación de dicha declaración”. Aunque se refiera a una fecha anterior a la modificación estructural, sigue siendo un examen prospectivo en el que se valora la probabilidad de solvencia futura ponderando los factores mitigantes o causantes de la duda sobre la continuidad de la sociedad, amparado en modelos recomendados por la lex artis y no meras intuiciones subjetivas de los administradores⁸⁵. 

Como dice la ley, en términos más simples, lo que los administradores harán constar en ella es que la sociedad, tras la operación, va a ser capaz de pagar las deudas a su vencimiento. Esto lo harán en base a la información a su disposición y tras efectuar las averiguaciones que sean razonables, sin que el RDLME imponga una obligación de incluir una justificación precisa y detallada de la opinión expresada⁸⁶.

3.6 Efectos del ejercicio del derecho a obtener garantías adecuadas sobre la modificación estructural

El ejercicio del derecho a obtener garantías adecuadas por los acreedores “no paralizará la operación de modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil” (artículo 13.2 RDLME). Por tanto, incluso habiendo puesto en marcha los acreedores los mecanismos tuitivos a su disposición, se podrá inscribir la operación en el Registro Mercantil y producirá sus efectos típicos, conforme al artículo 16.1 RDLME. El legislador pone fin al tradicional carácter suspensivo que ostentaban las herramientas de protección de estos terceros en el Derecho de sociedades español, y ello supone la materialización del principio de continuidad de la empresa y de agilización de las modificaciones estructurales⁸⁷. 

Así las cosas, puede afirmarse que es un sistema de protección que se configura de tal forma que supera las dudas que se desprendían de la redacción del artículo 44 LME, al no producir efectos suspensivos sobre la operación y quedar supeditadas las garantías a la adopción del acuerdo. A su vez, se ve modificado, generalmente, el momento en el que los acreedores van a ejercer su derecho, pues bajo el régimen de la LME la oposición se practicaba una vez adoptado el acuerdo en junta general y en la actualidad las garantías se solicitan tras la publicación del proyecto. El cambio de paradigma no acaba aquí, y es que el régimen vigente en la RDLME –aún en su afán por “desjudicializar” la tutela– propone como última solución acudir a los tribunales, calificándolo la doctrina como un derecho judicial, en tanto que la LME, originalmente, prescindía por completo de la vía judicial, aunque ello cambiaría tras la reforma de 2012⁸⁸.

IV. Conclusiones

A modo de conclusión, pueden realizarse las siguientes reflexiones. En primer lugar, la transposición de la Directiva 2019/2121 a nuestro ordenamiento jurídico a través del RDLME ha supuesto un cambio de paradigma en cuanto a la regulación de las modificaciones estructurales. Por una parte, en materia de técnica legislativa, sí supone, al fin, una verdadera unificación del régimen de las distintas operaciones, al incluir una parte general para todas las operaciones y partes especiales para cada una de ellas.

Por otra parte, en lo que se refiere al contenido, se introducen nuevas figuras como serían las observaciones o la declaración sobre la situación financiera del artículo 15 RDLME; se añaden nuevas exigencias en la fase previa de la operación, especialmente en el aspecto informativo, salvaguardando en mayor medida los intereses de los terceros afectados y se modifica sustancialmente el régimen de protección de los acreedores.

Otro aspecto fundamental es que el nuevo sistema de tutela de los acreedores, esto es, el derecho a obtener garantías adecuadas rompe con el tradicional mecanismo que había protegido los intereses de estos terceros en la lex societatis española. Se pasa de conceder a los acreedores un derecho exorbitante –aunque matizado tras la reforma de 2012– que les permitía paralizar la operación, a reconocerles un derecho a obtener garantías adecuadas que no tiene efectos suspensivos. En cambio, el derecho de información de los acreedores se ve reforzado, lo que se combina con la posibilidad de presentar observaciones antes de la celebración de la junta, y una posible modificación del proyecto a la luz de estas observaciones.

En tercer lugar, para poder ejercer su derecho los acreedores van a tener que poner en marcha un procedimiento complejo y costoso que puede combinar la sede registral y judicial. Un procedimiento que lo más seguro es que se termine ventilando en los Juzgados de lo Mercantil, donde podrán ver satisfechas sus pretensiones. Como colofón a todo ello, la ley les impone, en todo caso, la carga de la prueba sobre la existencia de riesgo en la satisfacción de sus créditos, aun encontrándose la sociedad en una posición claramente superior para probar tales extremos. Esto hace pensar que, tal y como está configurado el procedimiento y habida cuenta del amplísimo margen de actuación que les otorga el legislador a las sociedades participantes, es muy poco probable que este mecanismo tuitivo cobre la relevancia práctica que quizás se ha pretendido que posea.

Como resultado, los acreedores deberán adaptarse a la nueva ley y, dada su complejidad, probablemente recurrirán a fórmulas contractuales extra legem para tutelar sus intereses, amparadas en la autonomía de la voluntad de las partes del artículo 1255 CC. Por ejemplo, aquellos acreedores con mayor poder de negociación podrán incluir cláusulas hechas a su medida o “tailor-made”, como sería de vencimiento anticipado de los créditos, lo cual les permitiría hacer valer su derecho de crédito en un proceso monitorio. En tanto que aquellos con menor poder de negociación, prácticamente sin alternativa, tendrán que hacer valer su derecho de crédito en el enrevesado procedimiento del artículo 13 RDLME. 

Finalmente, entiendo que el antiguo derecho de oposición de los acreedores resultase criticable por las prerrogativas que se les concedía. Pero el legislador, en un esfuerzo de dotar de mayor agilidad a las operaciones estructurales y crear un marco jurídico más atractivo para que las sociedades se aventuren en este tipo de operaciones, ha dejado a los acreedores en una situación más vulnerable. Sea como sea, habrá que esperar a ver cómo se desarrollan las modificaciones estructurales bajo el nuevo régimen en la práctica, y ver la posición que adoptan los Registradores Mercantiles y cómo resuelven situaciones en las que la ley no se ha mostrado clara.

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WINNER, M., «Protection of Creditors and Minority Shareholders in Cross-border Transactions», ECFR, 2019, pp. 44-73.

____________________________________________

¹ Vid. WINNER, M., «Protection of Creditors and Minority Shareholders in Cross-border Transactions», ECFR, 2019, pp. 49-52.

² En la escisión parcial (artículo 60.1 RDLME) y en la segregación (artículo 61 RDLME) se requiere que cada una de las partes en las que se fragmente el patrimonio constituya una unidad económica. Ello exigirá que las deudas que tengan relación con una determinada unidad económica se transmitan con ella, no siendo posible que gocen del mecanismo excepcional de la sucesión universal la transmisión de elementos aislados o carentes de autonomía funcional.

³ Véase QUINTAS SEARA, A., «La Directiva 2005/56/CE como eje central del proceso de armonización del derecho societario europeo en materia de fusiones transfronterizas: una reflexión acerca de su origen, importancia, y cuestiones sobre las que todavía existe un margen de mejora», Revista Española de Derecho Europeo, 2017, núm. 62, p. 55. La Tercera Directiva 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, supuso un importante avance en lo que respecta a la eliminación de las restricciones a la libertad de establecimiento (artículos 49 y 54 TFUE), pero la intensificación de las relaciones jurídico-económicas en el seno de la UE puso de manifiesto la necesidad de nueva normativa en este ámbito.

⁴ BIERMEYER T., LEXIDALE y BECH-BRUUN, «Study on the application of the Cross-Border Mergers Directive», Comisión Europea, Bruselas, 2013, p. 5. Según este estudio, el número de fusiones transfronterizas por año entre 2008 y 2012 pasó de 132 a 361, lo que supuso un incremento del 173%, poniendo de manifiesto el éxito práctico de esta Directiva.

⁵ La Directiva 2019/2121 en su Considerando 5 reconoce que “La ausencia de un marco jurídico para las transformaciones y escisiones transfronterizas da lugar a una fragmentación legal y a una inseguridad jurídica y, por tanto, a la existencia de barreras al ejercicio de la libertad de establecimiento. También conduce a una protección de los trabajadores, los acreedores y los socios minoritarios en el mercado interior que dista de ser óptima”. En la misma línea también se pronuncia el Considerando 22.

⁶ Vid. MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «La Directiva 2019/2121, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (IV). La protección de los acreedores», GA_P, 2020, p. 2.

⁷ Sobre esto, FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores en las operaciones transfronterizas en la nueva Directiva 2019/2121», Revista General de Insolvencias y Reestructuraciones, 2021, núm. 2, pp. 141-142. Distingue entre aquellos Estados miembros con ordenamientos creditor friendly, que son menos permisivos con las sociedades y, por tanto, más protectores, y aquellos no creditor friendly, que son más permisivos con las sociedades y, por ende, menos protectores. Así, el cambio de lex societatis de un ordenamiento creditor friendly a uno no creditor friendly puede implicar una disminución de los derechos de los acreedores y viceversa. También WINNER, M., «Protection of…», cit., p. 51.

⁸ FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores en las operaciones transfronterizas…», cit., p. 144.

⁹ Vid. FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores en las modificaciones estructurales», Rojo, A. et al. (coords.), en Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles, 2ª edición, Navarra, Aranzadi, 2024, soporte electrónico.

¹⁰ El legislador inspiró su actuación en los criterios de unificación de régimen de las modificaciones estructurales, y si bien esta unificación se produjo formalmente, no fue materialmente. No se recogían, por una parte, las notas comunes de las diferentes modificaciones estructurales, y por otra, las especialidades de cada una de ellas, sino que se realizaba una regulación individual de cada una de ellas con remisiones al régimen de la fusión.  EMBID IRUJO, J. M., «Aproximación al significado de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles», Noticias de la Unión Europea, 2010, núm. 309, pp. 4-5.

¹¹ La justificación de esta doble protección se encontraba –y se sigue encontrando– en la naturaleza de la operación. En la escisión se produce la fragmentación patrimonial, en tanto que en la fusión sucede el fenómeno inverso, que es la concentración patrimonial. La sociedad escindente puede dividir su patrimonio con cierta libertad, y con este mecanismo tuitivo se buscaba mantener la garantía unitaria que representaba el patrimonio de la sociedad escindida para los acreedores. Ver QUIJANO GONZÁLEZ, J. y ESTEBAN RAMOS, L. M., «Tutela de los acreedores: la responsabilidad de las sociedades que participan en la escisión», Rodríguez Artigas, F. (dir.), en Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tomo II, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2009, pp. 565-567.

¹² El deber de información de la sociedad no se predicaba únicamente respecto de los acreedores, sino que los socios y trabajadores también eran destinatarios. El artículo 39 LME regulaba un derecho de información sobre la fusión, pero en un momento previo a la adopción del acuerdo en junta general, siendo los titulares los “socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores”. La doctrina criticaba que se reconociese el derecho a los obligacionistas y a los titulares de derechos especiales y no a los acreedores en general, sin encontrar una justificación a esta discriminación, apuntando que todos los acreedores sociales deberían tener derecho a acceder a esta información. Véase ESTEBAN RAMOS, L. M., Los acreedores sociales ante los procesos de fusión y escisión en sociedades anónimas: instrumentos de protección, 2ª edición, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, pp. 223-225.

¹³ Ahora bien, el derecho de información no era trivial. Sin ir más lejos, la DGRN en la Resolución de 9 de mayo de 2014 apuntaba que “tradicionalmente nuestro ordenamiento ha estructurado la protección de los acreedores en torno a dos derechos esenciales: el de información de las condiciones en que se produce el fenómeno de la sucesión universal y el derecho de oposición”.

¹⁴ ESTEBAN RAMOS, L. M., Los acreedores sociales…, cit., p. 185, lo definía como “un medio para facilitar un fin: la decisión del acreedor en torno al ejercicio del derecho de oposición”.

¹⁵ Véase RDGRN de 9 de mayo de 2014, fundamento de derecho quinto. En la misma línea se pronunciaba la RDGRN de 19 de enero de 2015 en su fundamento de derecho segundo.

¹⁶ Un poder que fue calificado como exorbitante por gran parte de la doctrina. Así se pronunciaban FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, I., «El nuevo derecho de oposición de los acreedores a las reestructuraciones empresariales», Cuadernos de Derecho y Comercio, 2013, núm. 59, pp. 81-82 y ESCRIBANO GAMIR, M. C., «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma del artículo 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales (Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo)», Diario La Ley, 2012, núm. 7855, soporte electrónico.

¹⁷ Véase FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, I., «El nuevo derecho de oposición…», cit., p. 73.

¹⁸ A través de esta ley se transpuso la Directiva (UE) 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.

¹⁹ Véase RDGRN de 9 de mayo de 2014, fundamento de derecho cuarto. En la misma línea, RDGRN de 15 de octubre de 2014, fundamento de derecho cuarto y RDGRN de 9 de octubre de 2020, fundamento de derecho cuarto.

²⁰ Vid. FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, I., «El nuevo derecho de oposición…», cit., p. 76.

²¹ Esto, a simple vista, puede parecer una mejora respecto de la anterior regulación, y si es cierto es que la inclusión de una parte general mejora la estructura sistemática del RDLME, hay una gran cantidad de remisiones internas que hacen compleja la aplicación del texto legal. 

²² PULGAR EZQUERRA, J., «Principios de política jurídica, sistemática y ámbito de aplicación de la nueva Ley de Modificaciones Estructurales», Pulgar Ezquerra, J. (dir.), en La nueva Ley de modificaciones estructurales, Madrid, LA LEY, 2024, pp. 51-53.

²³ Esta previsión resulta acorde con la propia naturaleza de la operación, puesto que únicamente se produce el cambio de tipo social. Ni se modifica la ley aplicable ni tiene lugar el traspaso del patrimonio en bloque por sucesión universal.

²⁴ La doble protección en estas operaciones queda justificada por su naturaleza, puesto que implican la fragmentación patrimonial. Véase nota al pie número 11.

²⁵ Vid. ESTEBAN RAMOS, L. M., «Acreedores sociales y fusión de sociedades: pasado, presente y ¿futuro? Especial referencia al Anteproyecto de Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles», La LEY mercantil, 2023, núm. 101, soporte electrónico.

²⁶ La Exposición de Motivos del RDLME confirma que “como mecanismos de protección de acreedores, se ha reforzado el sistema de publicidad preparatoria de los acuerdos de modificaciones estructurales”.

²⁷ En base a esta información, los acreedores deberán valorar “si su crédito está en riesgo debido a la fusión y si las garantías, en su caso ofrecidas, son adecuadas, con distintas opciones de actuación, según haya habido o no informe de experto, y la posible opinión de este sobre la adecuación de las garantías”. Véase CABANAS TREJO, R., «De la fusión sin papeles a la fusión empapelada (una reflexión al hilo de un anteproyecto de ley)», El Notario del siglo XXI, 2023, núm. 109, soporte electrónico.

²⁸ Cuando la ley habla de las implicaciones de la operación para los acreedores, parece que se está refiriendo al impacto que pueda tener la operación sobre los créditos no vencidos al momento de realizarse, es decir al riesgo. Esto es así porque existe un incuestionable interés de los acreedores en conocer la situación patrimonial y la composición de tanto el activo como el pasivo que tenga la sociedad resultante. Vid. QUIJANO GONZÁLEZ, J., «El proyecto de modificación estructural y el papel del experto independiente», Pulgar Ezquerra, J. (dir.), en La nueva Ley de modificaciones estructurales, Madrid, LA LEY, 2024, p. 99.

²⁹ FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores frente a las modificaciones estructurales», Pulgar Ezquerra, J. (dir.), en La nueva Ley de modificaciones estructurales, Madrid, LA LEY, 2024, pp. 214, 229-230. La función de la declaración sobre la situación financiera será estudiada en el epígrafe 3.5 del presente bloque.

³⁰ HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales: Una propuesta interpretativa del Libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, Madrid, DLA Piper-Marcial Pons, 2024, p. 70.

³¹ Véase proyecto común de fusión entre Audax Renovables, S.A. y Generación Iberia, S.L.U. [disponible en: https://www.boe.es/diario_borme/txt.php?id=BORME-C-2024-966]; proyecto común de fusión entre Damm, S.A. y Font Salem, S.L.U. [disponible en: https://www.damm.com/en/node/16439]; proyecto común de fusión entre Chiesi España, S.A.U., Aegerion Pharmaceuticals, S.L.U. y Amryt Pharma Spain, S.L.U. [disponible en: https://www.boe.es/diario_borme/txt.php?id=BORME-C-2024-87]; proyecto común de fusión entre ABANCA Corporación Bancaria, S.A., Targobank, S.A.U. y Cemcice Servicios España, S.A.U. [disponible en: https://www.boe.es/diario_borme/txt.php?id=BORME-C-2023-7474]; proyecto común de fusión entre Gigas Hosting, S.A. y TPartner Network Services, S.L.U. [disponible en: https://www.boe.es/diario_borme/txt.php?id=BORME-C-2024-3155]; y proyecto común de fusión entre BANKINTER, S.A. y EVOBANCO, S.A.U. [disponible en: https://www.bankinter.com/file_source2/webcorporativa/estaticos/pdf].

³² Vid. ESTEBAN RAMOS, L. M., «Acreedores sociales y fusión de sociedades: pasado…», cit., soporte electrónico.

³³ Véase nota al pie número 12.

³⁴ En las operaciones a nivel nacional es preceptivo cuando participan sociedades anónimas o sociedades comanditarias por acciones (artículos 22, 41.1 y 68.1 RDLME), salvo en la cesión global de activo y pasivo, que va a ser en todo caso facultativo (artículo 76 RDLME).

³⁵ Es posible que, en función de la operación o de la voluntad de los administradores, no contenga las tres partes (véanse artículos 6, 22, 41 y 68 RDLME).

³⁶ QUIJANO GONZÁLEZ, J., «El proyecto de modificación estructural…», cit., pp. 106-107.

³⁷ El doble juego facultativo de esta prerrogativa, al ser optativo ofrecer garantías y solicitar la tercera parte del informe del experto independiente, hace que su utilización práctica se anuncie como escasa. Véase HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 47.

³⁸ FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores…», cit., soporte electrónico.

³⁹ HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 47.

⁴⁰ Todo esto será tratado con mayor detalle en el epígrafe 3.4 del presente bloque.

⁴¹ El precepto no define qué debe entenderse por información confidencial, pero sí lo hace la Exposición de Motivos del RDLME, siendo información de la sociedad “cuya revelación pudiera ir en detrimento de su posición comercial en el mercado”

⁴² Sobre esto último, vid. FUENTES NAHARRO, M., «El acuerdo sobre la modificación estructural», Pulgar Ezquerra, J. (dir.), en La nueva Ley de modificaciones estructurales, Madrid, LA LEY, 2024, pp. 138-139.

⁴³ Véase ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., «La nueva regulación de las modificaciones estructurales de sociedades. Problemas prácticos», La LEY mercantil, 2023, núm. 106, soporte electrónico.

⁴⁴ Vid. ESTEBAN RAMOS, L. M., «Acreedores sociales y fusión de sociedades: pasado…», cit., p. 13 y FUENTES NAHARRO, M., «El acuerdo sobre…», cit., p. 137.

⁴⁵ CABANAS TREJO, R., «La nueva -y apresurada- legislación sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles», El Notario del siglo XXI, 2023, núm. 111, p. 18. También a favor, HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 52.

⁴⁶ FUENTES NAHARRO, M., «El acuerdo sobre…», cit., pp. 137-138.
 ⁴⁷ Así lo dice FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores en las operaciones transfronterizas…», cit., p. 153. De haberse incluido, habría redundado en beneficio de la sociedad, al poder conocer a los acreedores que iban a ejercer el derecho a obtener garantías adecuadas de antemano. Véase también FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., p. 215.

⁴⁸ Por una parte, autores como SEQUEIRA MARTÍN sostenían que la posible modificación del proyecto atacaría a la seguridad jurídica, en tanto que otros, como LARGO GIL defendían la introducción de cambios de común acuerdo y aceptados por todas las sociedades implicadas, pues la imposibilidad de modificación el proyecto suponía desconocer la práctica de estas operaciones. Cfr. SEQUEIRA MARTÍN, A. J., «El proyecto de fusión como condicionante del ámbito de los acuerdos a adoptar por las sociedades participantes en la fusión», Revista de derecho de sociedades, 1999, núm. 12, pp. 203-205 y LARGO GIL, R., La fusión de sociedades mercantiles. Fase Preliminar, proyecto de fusión e informes, 2ª edición, Madrid, Civitas, 2000, pp. 506 y ss.

⁴⁹ Véase DGRN de 3 de octubre de 2013, fundamento de derecho cuarto.

⁵⁰ HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 52, critican que el RDLME permita modificar el proyecto en junta general, pero no determine en qué términos puede ser modificado ni los efectos de tal modificación. Como resultado, lo que podría haber sido una mejora técnica respecto de la LME, puede terminar generando más problemas e incluso dejar sin efecto la posibilidad de modificar el proyecto.

⁵¹ FUENTES NAHARRO, M., «El acuerdo sobre…», cit., pp. 139-144.

⁵² En contra, ESTEBAN RAMOS, L. M., «Acreedores sociales y fusión de sociedades: pasado…», cit., p. 14. Defiende que no tiene sentido reconocer un derecho de información que consiste en poner a disposición de los acreedores el proyecto común de modificación estructural y, en su caso, la opinión del experto independiente, y posteriormente desvirtuar su contenido modificándolo en la junta. Esta autora aboga por una interpretación literal de la norma, y pone de manifiesto la contradicción que existe entre el artículo 8.7 y 47.1 RDLME.

⁵³ El artículo 49 del Anteproyecto de Ley de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (en adelante, ALME), no hacía esta referencia expresa a las observaciones, lo que podía dar a entender que no decaía este derecho. En todo caso, habría sido incompatible la posibilidad de formular las observaciones con el procedimiento simplificado, al prescindirse de la publicidad preparatoria. Véase CABANAS TREJO, R., «De la fusión sin papeles…», cit., soporte electrónico.

⁵⁴ No se establece nada en relación a la forma para notificar tal disconformidad, por lo que parece que el acreedor podrá servirse de cualquier medio, aunque lo correcto sería que fuese fehaciente. En mi opinión, aquí es donde el legislador podría haber determinado que la forma de notificar la disconformidad era a través de las observaciones antes de la celebración de la junta, dotándolas de mayor relevancia práctica. En la misma línea, vid. HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 73.

⁵⁵ A diferencia de lo que sucedía bajo el antiguo régimen de la LME, en el que no se exigía la concurrencia de estas circunstancias, la configuración del derecho a obtener garantías adecuadas ya no da pie a actuaciones abusivas por los acreedores, que deberán demostrar el riesgo. El resultado es que ya no estamos ante un derecho incondicionado, como era el de oposición. Así lo dice CABANAS TREJO, R., «De la fusión sin papeles…», cit., soporte electrónico.

⁵⁶ Sobre qué debe entenderse por “riesgo”, hablaré más en el epígrafe 3.4 del presente bloque.

⁵⁷ Entre otros, ESTEBAN RAMOS, L. M., Los acreedores sociales…, cit., p. 256, ESCRIBANO GAMIR, M. C., «La protección de los acreedores sociales…», cit., soporte electrónico y FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, I., «El nuevo derecho de oposición…», cit., p. 84.

⁵⁸ Vid. ESTEBAN RAMOS, L. M., Los acreedores sociales…, cit., pp. 256-263. Es de gran interés lo que dice esta obra en estas mismas páginas sobre la carga de la prueba para demostrar la concurrencia de daño. En este sentido, lo conveniente sería que se produjese una inversión de la carga de la prueba, siendo la sociedad la que debería demostrar que no existe perjuicio alguno, que lo tendría más fácil por su posición. Si fuesen los acreedores quienes tienen que probar esto, sería muy gravoso y supondría un óbice a la hora de ejercer el derecho. Ello es coherente con el artículo 217.7 LEC que permite modificar las reglas de aplicación de la carga de la prueba según la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes. En el presente caso, no hay duda sobre la mejor condición que ostenta la sociedad para probar el riesgo que entraña la operación. A pesar de todo, el RDLME impone la carga de la prueba en todo caso a los acreedores, lo que puede ser un obstáculo para el ejercicio de este derecho, máxime por los acreedores pequeños.

⁵⁹ Un plazo tan breve únicamente tendría sentido si el ejercicio del derecho por los acreedores paralizase la operación, pero deja de tenerlo si solo se les reconoce la facultad para solicitar garantías adecuadas. Sería más razonable fijar un plazo similar al de la Ley alemana de modificaciones estructurales (Umwandlungsgesetz), que es de seis meses. Vid. ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., «El derecho de oposición en las modificaciones estructurales. Una visión práctica tras la reforma de 2012 y la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 9 de mayo de 2014», Diario La Ley, 2014, núm. 8411, soporte electrónico.

⁶⁰ FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., p. 236.

⁶¹ El expediente y todas sus fases son objeto de estudio exhaustivo en FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., pp. 241-263.

⁶² Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., pp. 259-260.

⁶³ Al no atribuirle el RDLME ninguna facultad decisoria al Registrador Mercantil, no procede poner fin al procedimiento con una resolución estimatoria o desestimatoria de la solicitud. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., pp. 260-263.

⁶⁴ El juez tendrá que ser quien decida si la satisfacción del derecho de crédito por parte del acreedor está en riesgo y si las garantías son o no suficientes. Tiene sentido que estas cuestiones se diluciden en sede judicial, porque es donde la actividad probatoria es mayor y adecuada para esclarecer estos extremos. Véase ESTEBAN RAMOS, L. M., Los acreedores sociales…, cit., p. 268.

⁶⁵ De hecho, se ha llegado a calificar este procedimiento como complejo e inútil. Vid. ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., «La nueva regulación de las modificaciones estructurales. Novedades del Real Decreto Ley 5/2023 respecto del Anteproyecto», El Notario del siglo XXI, 2023, núm. 111, p. 22.

⁶⁶ El artículo 13.1.3º RDLME únicamente se refiere a la ausencia de informe de experto independiente, no obstante, este supuesto debe considerarse análogo a aquel en el que, existiendo informe de experto independiente, no contiene pronunciamiento sobre las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores, al ser facultativa la inclusión de esta parte (artículo 6.3 RDLME). Por tanto, es correcto subsumir la falta de pronunciamiento sobre las garantías del experto independiente en este supuesto. Véase FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores…», cit., soporte electrónico.

⁶⁷ El contenido de este único informe va a quedar limitado a la opinión del experto independiente sobre adecuación de las garantías, pero solamente de aquellos acreedores que lo hayan solicitado, por lo que se pide un mínimo de diligencia a los acreedores.

⁶⁸ Ante la negativa de la sociedad para proporcionar tal información, el experto deberá informar sobre esta circunstancia razonadamente, comunicándoselo al Registrador. Este último hará constar, mediante anotación al margen en el expediente, tales circunstancias. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., pp. 251-256.

⁶⁹ Ver CABANAS TREJO, R., «La nueva –y apresurada– legislación…», cit., p. 20.

⁷⁰ FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores…», cit., soporte electrónico.

⁷¹ El ejemplo paradigmático sería el de los acreedores pequeños; asumir este coste más todas las costas judiciales, en su caso, podría llegar a resultar en una cuantía mayor que la de la deuda.

⁷² Parece que, habiendo emitido declaración sobre la situación financiera los costes del experto independiente los seguirá asumiendo el acreedor en cualquier caso. Ello incluso si el experto independiente designado a instancia de los acreedores considera las garantías inadecuadas o las implicaciones injustificadas, o si, en su caso, el Juez estima la demanda del acreedor. Por tanto, su emisión es recomendable. 

⁷³ El artículo 13.1.3º in fine RDLME no se refiere a las implicaciones, pero si se defiende que ante la ausencia de garantías el experto deberá valorar la justificaciones de tales implicaciones, su inclusión como supuesto en el que el coste del informe corre a cargo del acreedor es lógica.

⁷⁴ La justificación de esta exoneración a la sociedad del coste del informe es, en los dos primeros casos, la importancia que reconoce el RDLME al informe del experto independiente y a la declaración sobre la situación financiera, y en el tercer supuesto, como medida disuasoria para evitar reclamaciones judiciales innecesarias. Así lo dice ESTEBAN RAMOS, L. M., «Acreedores sociales y fusión de sociedades: pasado…», cit., p. 12.

⁷⁵ Véase nota al pie número 58.

⁷⁶ Así lo dice CABANAS TREJO, R., «La nueva –y apresurada– legislación…», cit., p. 20.

⁷⁷ Esta posibilidad la defienden HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 75. Añaden, además, que este escenario de falta de presunciones va a ser el habitual, puesto que, al ser facultativo el informe y la declaración sobre la situación financiera, no parece que en la práctica vaya a ser frecuente su emisión.

⁷⁸ FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., pp. 217-218, apunta que lo que debe probar el acreedor es que “cabe esperar que el valor de la cobertura ex ante de su crédito razonablemente empeore a consecuencia de la operación mediante un ejercicio de prognosis del futuro”. Para esta labor subraya la importancia del balance de fusión/escisión de los artículos 43 a 45 RDLME, que informa, no solo a los socios sino a los acreedores sobre el valor razonable del patrimonio de la sociedad participante antes de aprobar la operación.

⁷⁹ Vid. FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores…», cit., soporte electrónico.

⁸⁰ HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 75. 

⁸¹ Véase FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores en las operaciones transfronterizas…», cit., p. 151.

⁸² Ahora bien, tal y como se configura el artículo 14 RDLME, al no haber inversión de la carga de la prueba, el incentivo que supone no es tanto. La sociedad, conocedora de la situación del acreedor en sede probatoria, quizás no solicite el pronunciamiento sobre las garantías en el informe, puesto que es el acreedor el que debe acreditar, en cualquier caso, el riesgo. De haberse producido la inversión de carga de la prueba, sí redundaría en mayor beneficio de la sociedad, mejorando sus expectativas en sede judicial.

⁸³ MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «La Directiva 2019/2121…», cit., p. 6.

⁸⁴ Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., p. 229.

⁸⁵ Véase FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La protección de los acreedores…», cit., p. 231.

⁸⁶ Según el Considerando 25 de la Directiva 2019/2121, corresponde a los Estados miembros determinar la responsabilidad de los administradores por prestar declaraciones falsas o engañosas, un régimen de responsabilidad que el legislador español no ha concretado, de forma que habrá que estar a los artículos 236 y ss. LSC. 

⁸⁷ HIERRO ANIBARRO, S. (dir.), CLEMENTE CRISTÓBAL, V., y MARTÍN ZAMARRIEGO, A., El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 76.

⁸⁸ Véase FUENTES NAHARRO, M., «La protección de los acreedores…», cit., soporte electrónico.