1. Introducción

1.1. Problemática

El cambio climático se ha revelado, en los últimos dos decenios del siglo XX, como uno de los problemas globales más importantes a los que se enfrenta la humanidad en su conjunto. Con sus múltiples ramificaciones más allá del ámbito meramente ambiental, el aumento progresivo de la temperatura media de la Tierra como consecuencia de la acción humana supone no solamente una amenaza cierta para millones de personas, sino que también pone en tela de juicio los esquemas de producción y consumo a los que nos hemos acostumbrado en los países del Norte y a los que aspiran los países del Sur.

La lucha contra este fenómeno se ha materializado, desde la perspectiva jurídica, en dos tratados internacionales de vocación universal: la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 1992¹ y el Protocolo de Kioto, de 1997². Éste último establece compromisos para ciertos países relativos a la limitación de emisiones de gases que provocan el efecto invernadero y no ha entrado aún en vigor debido en gran medida a la rotunda negativa del mayor emisor de dichos gases, los Estados Unidos de América, a ratificar su texto.

Uno de los aspectos del Protocolo de Kioto que más ha llamado la atención de los destinatarios de sus normas, que no son exclusivamente los Estados sino también indirectamente, empresas y particulares, es la posibilidad de flexibilizar el cumplimiento de los compromisos de limitación de emisiones a través de tres instrumentos: la aplicación conjunta, el comercio de emisiones y el mecanismo para un desarrollo limpio. Los llamados “mecanismos de flexibilidad³” tienen por función, por tanto, ayudar a las Partes que han asumido compromisos de limitación de gases de efecto invernadero a cumplir dichas obligaciones. Y, para ello, dan un amplio margen a la participación de actores no estatales en tanto que agente inversionista, receptor de una inversión o incluso como entidad encargada de verificar el cumplimiento de las condiciones y requisitos impuestos en el funcionamiento de estos mecanismos. Numerosas empresas se países desarrollados han puesto ya manos a la obra y han iniciado proyectos de inversión con efectos beneficiosos para la lucha contra el cambio climático que, en su momento, generarán unidades o certificados de reducción de emisiones. Estos documentos se podrán intercambiar en el mercado internacional y servirán para complementar las medidas adoptadas en el plano nacional por los países con compromisos de limitación de emisiones.

1.2. Delimitación del problema

La temperatura media de la superficie terrestre es variable y ha ido cambiando de forma natural a lo largo de siglos y milenios, en lentos procesos de calentamiento y enfriamiento. Del mismo modo, el llamado “efecto invernadero” es un fenómeno natural por el que ciertos gases que se encuentran en la atmósfera permiten el paso de las radiaciones solares, pero impiden parcialmente su salida; forman así un envoltorio natural, sin el cual la temperatura media de la Tierra sería unos 30 grados inferior a la actual. Hay que precisar, en consecuencia, que el problema que se pretende mitigar, ya que no resolver, con los instrumentos jurídicos que conforman el régimen internacional del cambio climático no es la existencia en sí misma de ese efecto invernadero, sin el cual nuestro planeta se convertiría en un lugar inhóspito; ni siquiera el progresivo y natural proceso de cambio climático. En realidad, las referencias al “cambio climático” en la Convención y otros instrumentos internacionales deben entenderse hechas al fenómeno del aumento acelerado de la temperatura media de la atmósfera y la superficie terrestre que no es natural, sino debido a la acción humana sobre el efecto invernadero⁴. En efecto, entre la comunidad científica existe un consenso cada vez más generalizado, aunque no unánime, en el sentido de que desde la revolución industrial la cantidad de gases que producen el efecto invernadero y que, por lo demás, se encuentran naturalmente en la atmósfera, ha aumentado de forma vertiginosa debido a la acción humana en la agricultura, el tratamiento de residuos y, muy especialmente, en los usos industriales que implican la combustión de carbón, gas natural, petróleo y sus derivados⁵.

Las consecuencias de esta intensificación del efecto invernadero son, a juicio, de la comunidad científica, apocalípticas. En un escenario sin acciones que procuren revertir las tendencias actuales se producirá, en un plazo de 100 años, un aumento medio de la temperatura terrestre de entre 1° y 3’5° (a los que habrá que sumar el medio grado extra que ya ha aumentado la temperatura media de la Tierra desde la revolución industrial), lo que implica un incremento medio superior al de los últimos 10.000 años⁶. A partir de ahí, algunos cambios son casi automáticos: corrimiento de las regiones climáticas entre 200 y 600 kilómetros hacia los polos y consiguiente incremento del fenómeno de la desertificación; aumento del nivel del mar entre 15 y 95 centímetros y consiguiente hundimiento de zonas costeras muy planas y de muchas islas y atolones, especialmente en el océano Índico y el Pacífico, etc. Otras consecuencias sólo pueden augurarse: variación en los regímenes de lluvias y vientos en grandes áreas del mundo; intensificación de los fenómenos climáticos extremos; ampliación, en latitud y altura, del alcance de enfermedades tropicales como la malaria, el cólera o el dengue, etc. En su Memoria para la Asamblea del Milenio, celebrada en septiembre de 2000, el Secretario General de las Naciones Unidas señalaba:

“En la actualidad se observan ya algunos indicios que hacen presagiar este futuro. Con la aceleración de la tendencia al recalentamiento de la atmósfera, los cambios del tiempo se han hecho más volátiles y extremos, mientras que se han agravado notablemente los desastres relaciones con el clima. Sólo en 1998 , el coste de los desastres naturales superó al de toda la década de 1980. Ese año murieron decenas de miles de personas, en su mayoría pobres, y se calcula que unos 25 millones de “refugiados ambientales” tuvieron que abandonar sus hogares⁷”.

En definitiva, el cambio climático tiene unos caracteres particulares que lo convierten en un problema medioambiental único. Es uno de los pocos problemas verdaderamente “globales” o “mundiales” a los que se enfrenta la Sociedad internacional actual⁸, tanto por lo que respecta a sus causas como a sus efectos, pero, a la vez, no existe una correlación necesaria entre el grado de responsabilidad de un país en la gestación del problema y su nivel de vulnerabilidad a los efectos adversos del cambio climático. Por este motivo, se ha dicho que el cambio climático tiene importantes implicaciones de equidad en tanto que los países que históricamente han causado el problema parecen ser los menos afectados por él. Pero también es cierto que, según todas las estimaciones, en pocos años las emisiones de algunos países en vías de desarrollo como China o India superarán a los de los países de la OCDE. Además, el tratamiento del problema implica plazos mucho más largos que el mandato de cualquiera de las autoridades gubernamentales que ahora están llamadas a actuar, y sus peores efectos no los notarán los votantes de éstas, sino sus nietos. Y a todo ello, en fin, hay que contraponer las incertidumbres que aún hoy reconoce la comunidad científica sobre el impacto humano en el sistema climático y las consecuencias precisas del cambio climático sobre la Tierra y nuestra especie⁹.

1.3. La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático: principios y compromisos

Los antecedentes de la Convención Marco sobre el Cambio Climático se hallan, precisamente, en los descubrimientos científicos que, durante los decenios de 1970 y 1980, demuestran el vínculo entre las emisiones de gases de efecto invernadero debidas a actividades humanas y el cambio climático global. Ello lleva el programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), en colaboración con la Organización Meteorológica Mundial (OMM) a crear, en 1988, el Panel Intergubernamental para el Cambio Climático, un órgano científico formado por 2.500 climatólogos de todo el mundo en cuyo primer informe de evaluación de 1990, se detallan las predicciones antes reseñadas¹⁰. Posteriormente, el segundo (1995) y tercer (2001) informes de evaluación del IPCC profundizan en las causas del cambio climático y pronostican con más detalle sus efectos adversos a medio y largo plazo. Estos informes, junto con las aportaciones del IPCC en cuestiones de carácter más particular, han ido proveyendo de legitimidad científica la labor de los órganos de la Convención a lo largo de los últimos diez años.

Inmediatamente después del primer informe del IPCC, la ONU crea un Comité Intergubernamental de Negociación (CIN), formado ya por representantes gubernamentales, a fin de negociar un convenio que tenga por objeto, como indicaría el artículo 2 de la Convención Marco sobre el Cambio Climático, “la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropogenias peligrosas en el sistema climático¹¹”. La Convención, adoptada por el CIN el 9 de mayo de 1992, se abrió a la firma en la Cumbre para la Tierra de Río de Janeiro en junio de ese año y entró en vigor el 21 de enero de 1994. En la actualidad forman parte de la Convención 188 Estados¹². Por sus características y por el problema que pretende abordar, se ha podido decir que esta Convención “constituye sin duda un instrumento internacional cuya aplicación integral tendría un efecto más considerable sobre la vida de la humanidad que cualquier otro texto internacional¹³. A continuación nos referiremos a los principios, compromisos y marco institucional de la Convención en tanto constituyen el fundamento jurídico y operacional del Protocolo de Kioto y de sus mecanismos de flexibilidad.

La Convención descansa, entre otros, sobre tres principios que pueden considerarse emblemáticos en el moderno Derecho Internacional del Medio Ambiente: el principio de precaución; el principio de responsabilidades comunes, pero diferenciadas; y el principio de desarrollo sostenible (art. 3)¹⁴. Los tres tienen una presencia muy señalada en la gestación, diseño y desarrollo de los mecanismos de flexibilidad. Por otro lado, a estos principios se añaden otros que no son privativos del régimen internacional del cambio climático, o del Derecho Internacional del Medio Ambiente en general, como son los de igualdad soberana de los Estados o cooperación internacional¹⁵”.

Conforme al principio de precaución, y en contra de los postulados del Derecho internacional clásico, la Convención establece que no es necesario esperar a que exista una evidencia científica irrefutable de la influencia de la actividad humana sobre el clima, ni mucho menos que el daño ya se haya producido, para tomar medidas para combatir dicha influencia y sus efectos adversos. Se trata de un principio estructural del Derecho internacional del Medio Ambiente, tanto por razones ecológicas (por el carácter a menudo irreversible de los daños) como económicas (porque es más costoso reparar que evitar)¹⁶. En esta dimensión económica del principio de precaución, el art. 3.3 del Convenio Marco señala que los Estados deberán adoptar políticas y medidas de lucha contra el cambio climático que sean “eficaces”, es decir, que aseguren beneficios globales al menor coste posible; y que dicha políticas y medidas deben tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales e incluir todas las fuentes, receptores y depósitos de gases de efecto invernadero, así como todos los sectores económicos. Y es que, a diferencia de otros regímenes ambientales, el cambio climático afecta a todos los sectores de la economía: no sólo la industria, sino también la agricultura y los servicios.

La consecuencia jurídica inmediata del principio de precaución es la consagración del deber de actuar a partir de indicios suficientes; y dado que en nuestro caso estos indicios ya existen, se colige el deber de todos los Estados de prever, prevenir y reducir al mínimo las causas del cambio climático, así como de tomar medidas, individual y colectivamente, para adaptarse a sus efectos. Este deber de actuar, del que la propia Convención constituye un primer eslabón, al que se añadiría posteriormente el Protocolo de Kioto, no tiene el mismo alcance y contenido para todos los Estados. Conforme al principio de responsabilidades comunes, pero diferenciadas, la Convención y sus Estados parte reconocen que, aún siendo el cambio climático un problema de toda la humanidad que todos los Estados deben combatir, no todos ellos han contribuido de la misma manera a provocarlo¹⁷.

Los países desarrollados han conseguido su prosperidad en parte a costa de una mayor agresión al medio ambiente y son ellos, en consecuencia, quienes deben asumir mayores compromisos para revertir esa agresión. Por ello, la Convención Marco concluye que “aquellas partes que son países desarrollados deberían tomar la iniciativa para combatir el cambio climático y sus efectos adversos”. Pese a que la utilización del condicional podría poner en tela de juicio la juridicidad del principio, el propio tratado lo ejecuta en su artículo cuarto, al enumerar de forma diferenciada las obligaciones que asumen las Partes en la Convención. Más allá incluso de este precepto, central en el diseño del sistema, la Convención distingue a lo largo y ancho de su articulado una amplia lista de categorías de Estados, provistos de obligaciones o derechos muy específicos, que no hacen sino confirmar la vigencia de este principio; países menos desarrollados, países con economías vulnerables a las medidas de respuesta al cambio climático (como los países productores de petróleo), o países particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático; y dentro de este último grupo: países insulares pequeños o con zonas costeras bajas, países con zonas áridas o semiáridas, países con escasa cobertura forestal y zonas expuestas a deterioro forestal, etc¹⁸.

Las medidas de litigación del cambio climático pueden tener un impacto significativo en los esquemas de producción y consumo típicos de las economías de mercado avanzadas. Pero además, entre los países en vías de desarrollo existe el temor que estas medidas puedan repercutir en última instancia en su propio crecimiento económico; en su derecho a un desarrollo que hoy nadie discute que debe ser sostenible. Desde el informe Brundtland¹⁹, el desarrollo sostenible se define como aquel crecimiento económico que garantiza las necesidades de la generación actual sin poner en peligro las necesidades de las generaciones futuras. Desde esta perspectiva, el art. 3 de la Convención recoge tanto la perspectiva intergeneracional del principio²⁰, como la socioeconómica²¹ y reconoce, en definitiva, que los esfuerzos para prevenir el cambio climático y sus efectos adversos no pueden ir en detrimento del desarrollo de los países, especialmente de los más desfavorecidos. El derecho al desarrollo está reconocido como derecho humano desde 1986²² y como derecho de los Estados desde mucho antes, pero a diferencia de lo que ha sido la tónica hasta el momento, este desarrollo debe ser integral y hacerse de manera respetuosa con el medio ambiente²³. Y esta disposición es de obligado respeto para todos los Estados, no solamente para los subdesarrollados. Por el contrario, en una interpretación armónica de este principio con el anterior cabe concluir que, en aras de su crecimiento, los países en vías de desarrollo aún pueden contaminar y abocar gases de efecto invernadero a la atmósfera, mientras que son los países desarrollados quienes, si quieren seguir creciendo, deberán hacerlo de manera respetuosa con el medio ambiente de forma inmediata.

A partir de estos principios, el extenso artículo 4 de la Convención desgrana los compromisos que asumen los Estados Parte. Y lo hace en tres categorías diferenciadas, en una suerte de triple círculo concéntrico. Sin ánimo de ser exhaustivos, cabe señalar las siguientes obligaciones, en función de las distintas categorías de Estados que establece la propia Convención:

En el primer círculo, el más amplio, se hallan todos los Estados Parte de la Convención. Todos tienen obligaciones de tipo documental e informativo, como por ejemplo, “elaborar, formular, publicar, aplicar y actualizar” los inventarios nacionales de las emisiones de gases de efecto invernadero; de cooperación, por ejemplo, en los preparativos para la adaptación a los impactos del cambio climático; o de promoción y apoyo de tecnologías para controlar, reducir y prevenir las emisiones de gases de efecto invernadero.

En un segundo círculo, más reducido, se encuentran los países desarrollados y con economías en transición, enumerados en el anexo I de la Convención. Estos países son los que tienen la obligación específica de limitar sus emisiones de gases de efecto invernadero, así como de creación y preservación de sumideros y depósitos naturales de gases de efecto invernadero. En particular, la Convención aspira al objetivo de lograr, individual o colectivamente, en el año 2000, el regreso a los niveles de emisión de 1990²⁴. Como señala Campins, “En cierto modo, esta exigencia podría resultar comparable con las impuestas en virtud de las obligaciones generales a todas las Partes. Sin embargo, es necesario señalar que es a través de esta disposición, expresamente ambigua e imprecisa, que la Convención da el primer paso para el establecimiento futuro de objetivos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, concretados finalmente en el Protocolo de Kioto²⁵”. De todo ello deberán además informar a la Conferencia de las Partes.

Finalmente, los países desarrollados enumerados en el anexo II (que son, en esencia, los miembros de la OCDE²⁶) asumen, entre otros, el compromiso de proporcionar recursos financieros nuevos y adicionales, incluyendo recursos para la transferencia de tecnología, para que los países en vías de desarrollo puedan cumplir sus obligaciones en el contexto de la Convención. También deberán ayudar a los países subdesarrollados particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático a hacer frente a los costes de adaptación a dichos efectos. Dichos recursos, si han de ser “nuevos y adicionales” no pueden ir en detrimento de la ya migrada Ayuda Oficial al Desarrollo, ni pueden contabilizarse las aportaciones a proyectos relativos a la litigación del cambio climático (por ejemplo, en los mecanismos de flexibilidad) como AOD²⁷.

La urgencia con la que se negoció la Convención impidió concretar muchos de estos compromisos y, en especial, el objetivo de limitación de las emisiones de gases de efecto. Es por esta razón que la Convención se establece como un marco a partir del cual se irá construyendo un verdadero régimen jurídico internacional relativo al cambio climático. Como señala Chueca, “Nos encontramos ante un texto inicial que contiene las obligaciones generales de las Partes; esa primera etapa será completada posteriormente. Por eso, el ciclo vital de la CMNUCC no es unidireccional y cerrado, sino que puede ser adaptado a las variantes circunstancias que en el futuro acaso ofrezca el cambio climático; esa adaptación puede transformar el propio texto convencional (enmienda) o completarlo a través de anexos y protocolos²⁸”.

Asimismo, se facilita la continua adaptación de este régimen jurídico gracias a una cierta institucionalización del régimen, pues se establece una secretaría permanente, con sede en Bonn, y tres órganos intergubernamentales y plenarios, pero de distinto rango. La Conferencia de las Partes (CP), calificada como el “órgano supremo de la presente Convención (art. 7) se reúne con carácter anual y tiene a su cargo la promoción y supervisión de la aplicación de la Convención Marco y sus instrumentos conexos. Junto a ella, dos órganos subsidiarios de apoyo a la Conferencia, que se reúnen dos veces al año: el Órgano Subsidiario de Ejecución (OSE) y el Órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Tecnológico (OSACT). Además, existe un Mecanismo de Financiación, encargado de suministrar los recursos financieros, y pueden establecerse cuantos órganos subsidiarios se estimen oportunos. La labor de ejecución y desarrollo formativo realizada por estos órganos es ya tan prolija que justifica que pueda empezar a hablarse de una rama autónoma del Derecho Internacional del Medio Ambiente relativa a la regulación de la lucha contra el cambio climático y sus efectos adversos.

1.4. El Protocolo de Kioto: origen y contenido. Desarrollos subsiguientes

En la primera sesión de la Conferencia de las Partes, celebrada en Berlín en 1995, los Estados Parte en la Convención constataron que los compromisos de reducción de emisiones establecidos en el art. 4.2 a) y b) de la Convención no eran “adecuados” y se hacía necesario iniciar un proceso que permitiera reforzar los compromisos de las Partes incluidas en el anexo I, más allá del año 2000, mediante la adopción de un protocolo u otro instrumento²⁹.

La ejecución del llamado “Mandato de Berlín” fue encargada a un órgano plenario “ad hoc” y concluyó, tras intensas negociaciones³⁰, en la tercera sesión de la Conferencia de las Partes, celebrada en Kioto en diciembre de 1997. El instrumento jurídico elegido para intentar precisar algunos de los compromisos genéricos establecidos en la Convención Marco fue, como es sabido, un Protocolo adicional, formalmente subordinado al Convenio, aunque provisto de compromisos más precisos y de mayor calado.

El Protocolo de Kioto, de 11 de diciembre de 1997, aún no ha entrado en vigor. Requiere para hacerlo 55 ratificaciones que incorporen, como mínimo, a Estados Parte cuyas emisiones totales representen el 55% del total de las emisiones de dióxido de carbono de las Partes del anexo I correspondiente a 1990. En la Quinta Conferencia de las Partes, celebrada en Bonn entre el 25 de octubre y el 4 de noviembre de 1999, se había asumido el compromiso político de conseguir la entrada en vigor del Protocolo para el año 2002; petición que fue reiterada por el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe para la Asamblea del Milenio del año 2000, pero que no ha sido posible alcanzar. En este retraso ha tenido una importancia decisiva la negativa del gobierno de Estados Unidos a ratificar el Protocolo³¹. Aunque la participación de Estados Unidos no es técnicamente indispensable para la entrada en vigor del Protocolo, sí lo dificulta enormemente y además su ausencia tiene un efecto de arrastre sobre un país como la Federación Rusa (17% de las emisiones de los países del anexo B), que sólo se beneficiaría de la ratificación del Protocolo si puede negociar la venta de sus derechos de emisión con el coloso norteamericano³².

El núcleo del Protocolo radica en su artículo tercero. A tenor de este precepto, los 39 países enumerados en el anexo B del Protocolo (países desarrollados y con economías en transición) asumen el compromiso de alcanzar unos niveles determinados de emisiones de gases de efecto invernadero en el período que va entre los años 2008 y 2012 (primer período de compromiso), en comparación con sus niveles de emisión del año 1990³³.

Los compromisos concretos van desde una reducción del 8% asumida por cada uno de los integrantes de la Comunidad Europea³⁴, así como por otros países, del 7% de EEUU y el 6% de Japón, hasta a aumentos del 1% (Noruega), 8% (Australia) o el 10% (Islandia), mientras algunos países (Rusia, Ucrania, Nueva Zelanda) se comprometen a mantener en aquella fecha los mismos niveles de 1990 (0%)³⁵. Globalmente, estas cifras representan una rebaja ligeramente superior al 5% de los niveles de emisión de estos países, conforme a lo establecido en el art. 3.1 del Protocolo. A juicio de algunos autores, este compromiso tiene un fuerte valor simbólico, por lo que significa de reversión de una tendencia, pero única y exclusivamente simbólico. En tanto que tales, los compromisos del Protocolo de Kioto “no son ni adecuados para acometer el problema del cambio climático, ni están basados en ningún principio económico, científico o de equidad³⁶”. El propio Protocolo reconoce esa insuficiencia al anunciar, en su artículo 3.9, la necesidad de futuros compromisos, que “empezarán a considerarse” hacia el año 2005 como muy tarde y que se formalizarán en una futura enmienda al anexo B del Protocolo.

Pese a este carácter insuficiente, el acuerdo sobre estos compromisos (en realidad, el acuerdo mismo sobre la necesidad de un compromiso cuantificado de limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero) fue arduo y sólo se alcanzó con la inclusión de instrumentos adicionales dirigidos a facilitar la reducción de emisiones a través de mecanismos que permitieran alcanzar esos objetivos a bajo coste. Nos referimos, naturalmente, a los llamados “mecanismos de flexibilidad”. No es casual, por tanto, que tres párrafos consecutivos del art. 3 (párrafos 10, 11 y 12) hagan referencia directa a los sucesivos preceptos en que se detallan las características de dichos mecanismos: Aplicación Conjunta (art. 6), Mecanismo para un Desarrollo Limpio (art. 12) y Comercio de Emisiones (art. 17). Se vinculan así indisolublemente los compromisos de los países del anexo B al desarrollo y puesta en marcha de estos mecanismos de flexibilidad³⁷.

Por lo demás, el Protocolo respeta el diseño institucional del Convenio Marco. Las sesiones de la Conferencia de las Partes en la Convención se aprovecharán para celebrar la reunión de las Partes en el Protocolo (CP/RP) y constituirán también el órgano supremo de decisión con relación a este instrumento³⁸. Los demás órganos (Secretaría, órganos subsidiarios) sirven indistintamente a la Conferencia como tal y en tanto que reunión de las Partes en el Protocolo. El Protocolo recoge y refuerza algunos de los mecanismos de garantía del cumplimiento establecidos en la Convención Marco. Se instituye un sistema de comunicaciones nacionales (art. 7 del Protocolo, que sigue al art. 12 de la Convención), que en el caso del Protocolo, deben ser examinadas por grupos de expertos (art. 8); en este aspecto, pues, el Protocolo es más exigente que la Convención Marco. Se prevé la posibilidad de recurrir a los medios tradicionales de arreglo pacífico de las controversias (art. 14 del Convenio y 19 del Protocolo) y cabe la posibilidad de aplicar al Protocolo el Mecanismo Consultivo Multilateral instituido, pero aún no desarrollado, por la Convención Marco. El único medio de garantía establecido que resulta original del Protocolo es el llamado “procedimiento de incumplimiento” (art. 18), cuya naturaleza y funcionamiento queda pendiente de un desarrollo ulterior que sólo se ha producido en la séptima Conferencia de las Partes celebrada en 2001.

Tras la adopción del Protocolo de Kioto por la Tercera Conferencia de las Partes, las sucesivas sesiones de la Conferencia y de sus órganos subsidiarios han tratado de perfilar y desarrollar los instrumentos constitutitos del régimen internacional del cambio climático. En la cuarta Conferencia (1998) se adoptó el Plan de Acción de Buenos Aires³⁹, en el que las Partes se comprometían en un calendario de aplicación de la Convención Marco y de preparación para la entrada en vigor del Protocolo de Kioto. En particular, por lo que se refiere a los “mecanismos de flexibilidad” existía el compromiso de desarrollar sus principios, modalidades, reglas y directrices para ser aprobados con carácter provisional en la sexta sesión de la Conferencia de las Partes (La Haya, 2000). Tal carácter provisional viene dado por el hecho que, formalmente, la decisión de la Conferencia sólo puede tener la forma de “recomendación” dirigida a la primera Conferencia de las Partes en tanto que reunión de las Partes en el protocolo, que es quien debe adoptar la decisión final. Naturalmente, parece difícil pensar que dicha recomendación no sea adoptada como decisión de forma automática tan pronto como se celebre la primera reunión de las Partes en el Protocolo. En cualquier caso, a pesar que se celebraron no solamente las sesiones ordinarias de los órganos subsidiarios, sino también reuniones adicionales de carácter técnico, la complejidad de las negociaciones hizo fracasar este objetivo en la sesión de La Haya. Sin embargo, se alcanzó un principio de acuerdo en una segunda parte de la Conferencia, celebrada en Bonn, en junio de 2001⁴⁰, que se ha refrendado y detallado en la séptima Conferencia, que tuvo lugar en Marrakech entre el 29 de octubre y el 10 de noviembre de 2001⁴¹. Los acuerdos de Marrakech, aunque insuficientes desde la perspectiva ambiental, deben ser valorados como un paso adelante en el funcionamiento más completo del régimen internacional del cambio climático⁴². Las decisiones adoptadas en esta sesión serán, junto con los propios instrumentos convencionales, el marco normativo de referencia.

2. El comercio de emisiones

2.1. Marco internacional

El marco normativo para el comercio internacional de los derechos de emisión es el establecido por el art. 17 y por el art. 3.10/ y 11/ del Protocolo de Kyoto. El art. 17 remite a la Conferencia de las Partes para la adopción del régimen jurídico relativo a este mecanismo y ésta ha elaborado las modalidades, reglas y guías directrices mediante la decisión 18/CP.7.

El comercio internacional de los derechos de emisión consistirá en el intercambio de fracciones de las cuotas atribuidas entre las partes facultadas para ello, esto es, sólo los Estados incluidos en el anexo I, siguiendo un sistema de “contabilidad por partida doble”, de tal forma que toda unidad de reducción de emisión comerciada se le sumará a la cantidad atribuida a la parte compradora y se le retraerá a la cuota de la parte vendedora⁴³.

Los principios aplicables al comercio internacional de los derechos de emisión pueden ser de tres tipos: principios medioambientales aplicables al cambio climático, principios de carácter económico comunes a los otros instrumentos del régimen y principios específicos inherentes a esta técnica. Los primeros, dado que los principios de la Convención son aplicables al Protocolo de Kyoto (preámbulo y art. 2.3), son los establecidos por el art. 3 de la Convención: principio de protección del cambio climático en beneficio de las generaciones presentes y futuras, de responsabilidades comunes pero diferenciadas, de precaución y de cooperación. Los segundos, los principios de carácter económico comunes al mecanismo de aplicación conjunta y al mecanismo para un desarrollo limpio, son el principio de efectividad medioambiental, el principio de eficiencia económica y el principio de equidad⁴⁴.

El principio de efectividad medioambiental implica que todas las unidades intercambiadas deben estar respaldadas por datos reales y verificables que permitan lograr el objetivo de mejorar el problema y cumplir los acuerdos. El principio de eficiencia económica exige que la relación coste-eficiencia de la reducción de emisiones sea la más baja posible, que sea administrativamente factible de forma que los costes de transacción no sean excesivos y que el mercado esté abierto al mayor número posible de participantes⁴⁵. El principio de equidad obliga a que los resultados del mecanismo del mercado deben ser percibidos como equitativos de forma que no otorgue ventajas o desventajas injustas a algún grupo de partes. Entre los terceros, los principios específicos del comercio internacional de los derechos de emisión, destaca el principio de complementariedad de dicho mercado con los sistemas nacionales de comercio de emisiones en aquellos casos en los que existan⁴⁶.

El mercado de los derechos de emisión, como instrumento jurídico basado en los incentivos de carácter económico, está siendo aún objeto de discusión en algunos ordenamientos jurídicos, sobre todo europeos⁴⁷. En cambio, en otros, ya existen diversos mercados de derechos de emisión de diferente tipo. Así, en Estados Unidos es posible el comercio de derechos de emisión de dióxido de sulfuro (SO2); el comercio de derechos para añadir plomo a la gasolina, que se inició en 1985 y terminó en 1987; el mercado de derechos de vertidos que contaminan el agua del río Fox (Wisconsin), que empezó en 1981; y el comercio de derechos de vertido de fósforo en la reserva Dillon (Colorado) que se puso en marcha en 1984. El precedente que tiene más interés es el del comercio de derechos de emisión de dióxido de sulfuro (SO2), que tiene su origen en un programa experimental de la Environmental Protection Agency (EPA) de los Estados Unidos iniciado en 1974 para mejorar la aplicación de la Clean Air Act. Aunque el mecanismo de los permisos negociables no fue muy utilizado, la EPA codificó la experiencia en su Final Policy Statement on Emisión Trading en 1986⁴⁸. La mayoría de edad de esta técnica llegó con la reforma de 1990 de dicha ley, que diseñó la infraestructura administrativa para su implementación y estableció dos fases (1995-2000 y 2000-2010). Aunque la primera reducción de emisiones no empezó a exigirse hasta 1995 y la aplicación total no se hará hasta el año 2010, parece que las primeras evaluaciones del mismo son bastante positivas⁴⁹. Una aplicación más específica de esta técnica es el Regional Clean Air Incentives Market (RECLAIM) puesto en práctica en el área de Los Angeles para reducir las emisiones de fuentes fijas⁵⁰.

El art. 17 del Protocolo de Kyoto, como ya se ha apuntado, encarga a la Conferencia de las Partes la determinación de los “principios, modalidades, normas y directrices, en particular para la verificación, la presentación de informes y la rendición de cuentas”, y éstos han sido adoptados por medio de la decisión 18/CP.7. No obstante, es llamativa la parquedad de este desarrollo normativo en relación con el de los otros dos mecanismos flexibles. Más aún si se tienen en cuenta, por un lado, los numerosos análisis y propuestas realizados en el seno del Órgano Subsidiario de Ejecución y del Órgano Subsidiario de Asesoramiento Científico y Técnico y por la doctrina especializada⁵¹; y por otro, la enorme complejidad técnica y jurídica que supone la implementación de un mercado internacional de derechos de emisión y su articulación con los mercados nacionales.

En este sentido, el examen de los precedentes internos enseña las dificultades que presenta la aplicación práctica, la necesidad de que las normas que lo regulen han de ser claras y precisas, que los sistemas ideales difícilmente son construidos desde el inicio, por lo que es preciso que sean susceptibles de rápida reforma para su adaptación a las necesidades y cambios exigidos por la práctica, y que es necesario el apoyo de los participantes para que sea factible⁵².

El régimen jurídico elaborado por la Conferencia de las Partes únicamente incluye la definición de las unidades que se pueden transferir y/o adquirir (para. 1), que son comunes a todos los mecanismos flexibles, los requisitos de admisibilidad y la limitación de la transferencia de unidades a un porcentaje determinado de la cuota asignada.

Los requisitos de admisibilidad son los siguientes: ser Parte en el Protocolo de Kyoto incluida en el anexo I con acuerdo inscrito en el anexo B⁵³; tener calculada la cantidad de emisiones atribuida de acuerdo al art. 3. 7/ y 8/ y a la decisión 19/CP.7, sobre modalidades de contabilidad en relación con las cantidades de emisiones atribuidas; tener un sistema nacional de estimación de emisiones de gases de efecto invernadero por las fuentes y de absorciones por los sumideros; tener un registro nacional de tales emisiones y absorciones; haber presentado el inventario más reciente que corresponda; y haber proporcionado, de acuerdo, con las metodologías acordadas, la información suplementaria sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de la obligación de limitación o reducción de emisiones (para. 2). La supervisión de estos requisitos corresponde al grupo de control del cumplimiento del Comité de cumplimiento (para. 3). Pueden participar también en este mecanismo, además de las Partes que reúnan los requisitos de admisibilidad, las entidades legales autorizadas por tales Partes⁵⁴, siempre que cumplan en ese momento los requisitos de admisibilidad. En estos casos, dichas Partes continúan siendo responsables del cumplimiento de sus obligaciones, de que la participación de las entidades legales autorizadas se realice de acuerdo con lo establecido por la decisión 18/CP.7; y de mantener una lista actualizada y pública de dichas entidades.

La decisión 18/CP.7 ha limitado la transferencia y adquisición de unidades de cada Estado incluido en el anexo I, ya que debe mantener durante el periodo de compromiso una reserva que no debe ser inferior al 90% de la cantidad asignada o de cinco veces el 100% de su inventario revisado más reciente, según sea la cantidad más reducida (para. 6). Por debajo de tales cuotas, las Partes no podrán realizar transferencias (para. 8).

2.2. Marco comunitario

La norma jurídica de referencia es la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 2003 por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo⁵⁵.

La importancia de este instrumento jurídico es doble pues, por un lado, establece el llamado “régimen comunitario⁵⁶” y por otro, fija la bases con arreglo a las cuales habrán de desarrollarse las legislaciones de los Estados comunitarios, entre ellos España, cuya regulación analizaremos más adelante.

El ámbito de aplicación de la misma (art. 2) son las emisiones generadas por las actividades a que se refiere el anexo I⁵⁷ y a los gases de efecto invernadero que figuran en el anexo II⁵⁸.

A efectos metodológicos y de comprensión de la Directiva, el art. 3 delimita los conceptos de un conjunto de términos que aparecen reiteradamente a lo largo de la misma⁵⁹.

Los arts. 5, 6 y 7 se encargan de precisar el procedimiento de obtención del “permiso de emisión de gases de efecto invernadero”: documentación a presentar (art. 5⁶⁰), condiciones y contenido del permiso (art. 6⁶¹) y actualización del permiso (art. 7⁶²).

El art. 9 introduce la figura del “Plan nacional de asignación (PNA)⁶³” pieza angular sobre la cual pivota todo el sistema, ya que constituye el elemento básico de desarrollo donde realmente se concretan la políticas necesarias, a través de la puesta en circulación de todos los mecanismos e instrumentos pertinentes, para la consecución de los objetivos de reducción y/o limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero. El PNA debe basarse en criterios objetivos, incluidos los enumerados en el anexo III⁶⁴.

El art. 10 establece dos metodologías de asignación en virtud de las cuales se distinguen dos periodos: el primero, de 2005 a 2007, para el cual se establece que el 95% de los derechos de emisión se asignarán gratuitamente; el segundo, de 2008 a 2013 (primer período de Kyoto) para el cual se fija una asignación gratuita de al menos el 90% del total de derechos emitidos.

El art. 12 regula las “vicisitudes” (transferencia, entrega y cancelación) del derecho de emisión. Respecto a la transferencia, se establece la obligación de los Estados de garantizar que dichos derechos puedan transferirse entre: a) personas en la Comunidad; b) personas en la Comunidad y personas de terceros países...

La transferencia entre titulares comunitarios y titulares extracomunitarios plantea la problemática del reconocimiento de los derechos de emisión expedidos por autoridades de terceros países, cuestión ésta que requerirá la celebración de acuerdos con los Estados en cuestión para el reconocimiento mutuo de los derechos expedidos por ambas partes (art. 25)⁶⁵.

La entrega supone la obligación para los Estados de asegurar que, a más tardar el 30 de abril de cada año, los titulares de las instalaciones hayan entregado un número de derechos de emisión equivalente a las emisiones totales de su instalación durante el año natural anterior, verificadas de conformidad con el artículo 15, para, acto seguido, proceder a su cancelación (art. 12.3).

El art. 13 aborda la cuestión de la validez de los derechos de emisión. Como regla general, la validez de los derechos de emisión va referida al período de compromiso para el cual se expiden (art. 13.1). En su vertiente negativa, el principio anterior implica la obligación de cancelación de oficio de los derechos no válidos (los correspondientes a un periodo anterior) que no se hayan entregado y cancelado dentro de los cuatro primeros meses del nuevo período (art. 13.2 y 3).

El art. 14 aborda las cuestiones relativas al seguimiento y la notificación de las emisiones. Dicho precepto encarga a la Comisión Europea la competencia para fijar las directrices que han de regir el seguimiento y notificación de las emisiones. Las mencionadas directrices se basarán en los principios que figuran en el Anexo IV⁶⁶.

El art. 15 contempla la verificación de los informes presentados por los titulares de las instalaciones. Dicha verificación deberá producirse conforme a los criterios del anexo V⁶⁷. Asimismo, si la verificación no es satisfactoria, el titular afectado no podrá proceder a nuevas transferencias de derechos en tanto en cuanto no se declare satisfactoria su última notificación (art. 15 párrafo 2).

El art. 16 aborda el régimen de sanciones, limitándose a señalar los principios que deberán presidir su fijación y aplicación: eficacia, proporcionalidad y disuasión (art. 16.1). La concreción de las mismas debe ser objeto de desarrollo por los Estados miembros. El apartado segundo deberán identificar, a través de su publicación, a los titulares que infrinjan la obligación de entregar derechos de emisión tal y como dispone el art. 12.3. Los apartados tercero y cuarto establecen un sistema de “multa / exceso” en los casos de discrepancia entre emisiones realizadas y derechos entregados. Dicha multa no exime al titular de la obligación de entregar los correspondientes derechos de emisión por el exceso producido (arts. 16.3 y 4).

El art. 18 introduce la figura de la “Autoridad competente” como entidad encargada de garantizar la aplicación de la Directiva. La designación y definición de la misma, lógicamente, es una cuestión interna de cada Estado.

Como infraestructura para la implementación y buen funcionamiento de todo este sistema, el art. 19 establece la obligación de los Estados de creación de un registro que permita llevar cuenta exacta de la expedición, titularidad, transferencia y cancelación de estos derechos. Dicho Registro debe cumplir tres funciones. Primera, garantizar el buen funcionamiento del sistema a través de la correcta identificación de titulares y permitir el seguimiento de las vicisitudes de dichos derechos (expedición, asignación, transferencia y cancelación). Segunda, garantizar la transparencia del sistema a través del acceso al público. Tercera, evitar que se produzcan transferencias incompatibles con las obligaciones derivadas de Kioto. Como mecanismo adicional de garantía, el art. 20 establece la designación de un “Administrador Central” por la Comisión cuya función será llevar un registro independiente que consigne todos los movimientos, registro éste independiente al propio de cada Estado. Esta figura controlará de oficio todas las transacciones mediante su propio registro de las mismas. Si éste observara irregularidades, advertirá de ello a los Estados en cuestión para que suspendan la operación en tanto en cuanto no se resuelva la irregularidad.

El art. 28 fija el régimen para la “agrupación de instalaciones”. Se trata de permitir la “unión” entre titulares de diferentes instalaciones que compartan la misma actividad. Los titulares que deseen agrupar deberán nombrar a un “administrador fiduciario” que será el sujeto obligado frente a la autoridad competente y, asimismo, responsable de los incumplimientos que se produzcan -art. 28.3.a), b), y c)-. La competencia para permitir una agrupación corresponde a la Comisión (art. 28.5). Los interesados en agrupar deberán especificar las instalaciones, el período para el cual se desea agrupar y acreditar la idoneidad del administrador fiduciario para asumir las obligaciones de la Directiva (art. 28.2).

2.3. Marco español

El marco jurídico de referencia es el integrado por el Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (convalidado a través de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero⁶⁸); el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007⁶⁹ y la Resolución de 7 de septiembre de 2004, de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático, por la que se da publicidad al listado provisional de instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero⁷⁰.

A efectos metodológicos y de desarrollo, no nos detendremos excesivamente en el análisis de la Ley 1/2005, pues en gran parte de su contenido reitera los principios y preceptos que contempla la Directiva la cual se transpone, en su marco esencial, a través de la misma Ley (art. 1). Por el contrario, sí que será objeto de especial atención y análisis el Real Decreto 1866/2004 que aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) 2005-2007, instrumento central de todo el sistema.

En el plano organizativo-institucional, el art. 3 establece la creación de la “Comisión de coordinación de políticas de cambio climático” como órgano de coordinación y colaboración entre la Administración General del Estado y las comunidades autónomas para la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión y el cumplimiento de las obligaciones internacionales y comunitarias inherentes a éste (art. 3.1). Dicho órgano estará formado por representantes de los tres niveles de administración más importantes: estatal, autonómica y local (art. 3.2).

El desarrollo de alguna de las actividades que genere emisiones de gases de efecto invernadero requerirá la oportuna “autorización de emisión de gases de efecto invernadero” (art. 4.1). El otorgamiento de dicha autorización corresponderá al órgano competente que designen las respectivas Comunidades Autónomas (art. 5 párrafo 1). Asimismo, el art. 7 prevé cuatro supuestos que darán lugar a la extinción de dicha autorización. En lo que respecta a la “agrupación de instalaciones”, su autorización será otorgada por el Consejo de Ministros (art. 12.1).

Los artículos 14 a 20 fijan las bases, principios, directrices y contenidos que ha de recoger el PNA. Como contenido mínimo, el PNA, para cada uno delos períodos, debe establecer: número total de derechos de emisión que se prevé asignar, procedimiento de asignación, cantidad de reducciones certificadas de emisión -RCE- y unidades de reducción de emisiones que es previsible emplear ±URE- (art.14.1.a, b, c y d). Asimismo, deberá tener en cuenta las alegaciones formuladas a través de los cauces de consulta y participación (art. 14.2). Su aprobación corresponderá al Gobierno (art. 14.3).

La asignación de derechos para 2005-2007 será gratuita (art. 18.1). El 90% de los derechos correspondientes a 2008-2013 se asignará gratuitamente, asignándose el 10% restante según lo que fije el respectivo PNA (art. 18.2). La cantidad total de derechos a asignar se efectuará valorando: los compromisos internacionales en materia de emisiones asumidos por España, la contribución de las instalaciones sometidas a esta Ley al total de las emisiones, las previsiones de emisión, incluidas las posibilidades de reducción en todos los sectores, las previsiones de apertura de nuevas instalaciones así como la ampliación de las ya existentes ±art. 17.1.a), b), c) y d)-. La asignación individualizada deberá tener en cuenta: evitar diferencias injustificadas entre sectores y entre instalaciones, respetando los arts. 87 y 88 TCE, la coherencia con la posibilidades técnico-económicas de reducción del sector, las medidas de previsión adoptadas antes de la entrada en funcionamiento de este mercado, las previsiones de evolución de la producción -art. 17.2.a), b), c) y d)-.

El PNA determinará la cantidad de derechos que se atribuyen para los “nuevos entrantes” asimismo como los criterios de distribución de éstos (art. 18.1). Los derechos no transferidos por el Estado pasarán a aumentar la reserva para los nuevos entrantes (art. 18.2). Por último, los derechos incluidos en la reserva de nuevos entrantes que no se hayan asignado antes del 30 de junio del último año del periodo en vigor podrán ser enajenados (art. 18.3). Los titulares de instalaciones deberán solicitar la asignación de derechos para el período en vigor (art. 18.1). La resolución sobre la asignación corresponde al Consejo de Ministros (art. 18.4).

El art. 20 se dedica a precisar la naturaleza jurídica y los elementos esenciales que configuran las vicisitudes de los derechos de emisión. El mismo se define como “derecho subjetivo a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley” (art. 20.1). La titularidad originaria de la totalidad de estos derechos corresponde a la Administración General del Estado (art. 20.2). Podríamos decir que “ope legis” se ha producido una especie de “publificación” (titularidad pública) del derecho de emisión. La validez del mismo se condiciona a su utilización para el período del PNA en el cual se asignó (art. 20.3). Es un derecho transmisible (art. 20.4). Toda vicisitud que afecte al mismo: expedición, titularidad, transferencia, transmisión, entrega y cancelación deberá ser inscrita en el correspondiente Registro (art. 20.5).

El origen de los mismos puede ser diverso: PNA español, PNA de otro Estado comunitario, Estados extracomunitarios parte en el Protocolo de Kioto con compromiso de reducción o limitación siempre que exista instrumento internacional de reconocimiento, una reducción certificada de emisión (RCE) o una unidad de reducción de emisión (URE) procedentes del mecanismo de desarrollo limpio (MDL) o del de aplicación conjunta (AC) que sean expedidas de conformidad con la Convención Marco de Naciones Unidas y su normativa de desarrollo ±art. 20.6.a), b), c) y d)-.

La transmisión de los derechos opera entre personas físicas y jurídicas de la Unión Europea y entre las anteriores y personas físicas / jurídicas de terceros Estados previo reconocimiento mutuo de los derechos (art. 21.1). La transmisión del derecho queda supeditada a su previa expedición y transferencia a la cuenta del primer titular (art. 21.3).

Los titulares de las instalaciones deberán remitir al órgano autonómico competente, el informe verificado sobre las emisiones del año precedente. Dicho informe deberá ser verificado (art. 22). Si el órgano autonómico da su conformidad, se procederá a la inscripción de las emisiones verificadas (art. 23.1). Si el titular no remitiese el informe en el plazo previsto, antes del 28 de febrero, el órgano autonómico procederá de oficio a la estimación y posterior inscripción (art. 23.3). En los supuestos de “no validación” del informe verificado remitido y no remisión del mismo en plazo, el titular no podrá transmitir derechos en tanto en cuanto no se produzca la inscripción (art. 23.4).

Los arts. 25 a 28 diseñan y organizan el “Registro nacional de derechos de emisión”. El registro se define como el instrumento a través del cual se asegura la permanente actualización de la contabilidad relativa a los derechos de emisión (art. 25.1). Orgánicamente, queda adscrito al Ministerio de Medio Ambiente y será accesible al público (art. 25.2). Su objeto será la inscripción de todas las operaciones de expedición, titularidad, transmisión, transferencia, entrega, retirada, suspensión y cancelación (art. 25.3). Su contenido mínimo será el siguiente: una cuenta de haberes, una de retirada, una de cancelación de titularidad estatal, una cuenta por cada instalación a nombre de su titular, una cuenta por cada agrupación a nombre de su administrador fiduciario, una cuenta por cada persona física / jurídica distinta de las anteriores que sea parte en una operación de transmisión -art. 25.4.a), b), c), d), e), f) y g)-.

La totalidad de derechos previstos por el PNA vigente para su asignación serán expedidos e inscritos en la cuenta del Estado (art. 26.1). El registro transferirá de la cuenta del Estado a las cuentas de cada instalación o a la cuenta de la agrupación los derechos que les correspondan (art. 26.2). Los derechos asignados a los nuevos entrantes se inscribirán una vez las comunidades autónomas hayan comunicado al Registro la puesta en funcionamiento de la instalación del nuevo entrante (art. 26.3). No habrá transferencia alguna del Estado a los titulares cuando éstos últimos hayan visto extinguida su autorización por alguna de las causas del art. 7 (art. 26.4).

Los titulares procederán a la entrega de un número de derechos equivalente al de las emisiones verificadas “validadas” e inscritas (art.27.2). La entrega supondrá transferencia de las cuentas de las instalaciones a la cuenta del Estado (art. 27.2 párrafo 2). En todo caso, transcurridos cuatro meses desde la finalización del período de vigencia del PNA, los derechos válidos para el período ya finalizado caducarán ope legis y el Registro procederá de oficio a su cancelación (art. 27.3).

Finalmente, los arts. 29 a 35 establecen el régimen sancionador. Ello se hace sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación autonómica (art. 29.1). Sin entrar en un detalle excesivo, la Ley, conforme a la tradicional clasificación del Derecho Administrativo Sancionador, divide las infracciones en muy graves, graves y leves (art. 29.2, 3 y 4). Respecto a las sanciones, aparte de la ya clásica sanción económica ±art. 30.a).1.°, 5.°; 30.b).1.° y 30.c)-, cabe destacar las siguientes: clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones por un período máximo de 2 años, inhabilitación para el ejercicio de las funciones de administrador fiduciario por un período no superior a dos años, extinción de la autorización o suspensión de ésta por un período máximo de dos años (art. 30.a.2.°, 3.° y 4.°). El pago de la multa no eximirá al titular de cumplir con la infracción cometida -art. 30.a) último párrafo-. En el caso de agrupaciones, el administrador fiduciario es responsable directo del pago de las multas, subsidiariamente responderán los respectivos titulares en proporción a sus infracciones respecto del total de la agrupación (art. 31).

El art. 32 introduce la necesidad de la adecuación entre la gravedad de la infracción y la correlativa sanción para lo cual se establecen una serie de criterios a efectos de graduar y aplicar de forma más adecuada las sanciones correspondientes. Cuando se haya iniciado un procedimiento sancionador por infracción muy grave o grave, si el buen fin y eficacia de la resolución así lo aconsejare, se podrán adoptar medidas provisionales de tipo “cautelar” (art. 34). Por último, con carácter general, el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las Comunidades Autónomas, excepto en los arts. 29.2.d) y e), en cuyo caso la competencia corresponde al Consejo de Ministros.

Analizada la Ley 1/2005 en sus líneas generales básicas, es momento de analizar el instrumento nuclear en torno al cual pivota todo el sistema del mercado de derechos de emisión: el Plan Nacional de Asignación (PNA) aprobado a través del Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007⁷¹.

El índice del PNA fija los siguientes puntos de análisis objeto de desarrollo: introducción, resumen, cantidad total de derechos que se asignan, reparto de derechos por actividades, asignación de derechos a cada instalación, aspectos técnicos, normativa comunitaria, procedimiento de información pública, otros criterios de asignación, listado de instalaciones.

El punto primero titulado “Resumen” establece el cuadro resumen de los pasos y los temas claves en la elaboración del PNA que constituyen los principios básicos del mismo:

1. Objetivo en el escenario básico de cumplimiento. Se fija como objetivo inicial que las emisiones de España en el período 2005-2007 se estabilicen en la media de las emisiones de los tres últimos años disponibles (2000-2002), con un incremento adicional del 3,5% en las emisiones de CO2 de los sectores de la directiva, para nuevos entrantes. Eso supone para las emisiones globales un objetivo de 400,70 Mt CO2 eq / año para 2005-2007, con una reducción de aproximadamente el 0,2% respecto a las emisiones 2002 (401,34 Mt).

2. Esfuerzo de reducción adicional en el escenario básico de cumplimiento. El esfuerzo de reducción adicional tendrá lugar en 2008-2012.

Durante ese período el promedio de las emisiones no deberá sobrepasar en más de un 24% las emisiones de 1990, porcentaje que se alcanza aunando el objetivo de limitación para España del Protocolo de Kioto (15%) a la estimación de absorción por sumideros (máximo 2%) y los créditos del mercado internacional (7%).

3. Reparto del esfuerzo de reducción entre sectores de la directiva y no directiva. Se mantiene el peso actual de las emisiones de CO2 de los sectores incluidos en la directiva (40%) respecto a las emisiones totales nacionales.

4. Cantidad total de derechos para el período 2005-2007, sectores incluidos en la directiva. Se propone el reparto de 154, 86 Mt CO2 / año y una reserva adicional del 3,5% para nuevos entrantes, resultando una asignación total de 160,28 Mt CO2 / año con una reducción del 2,5% respecto a las emisiones de 2002 (164,32 Mt). A esto se suman 11,11 Mt / año que se asignan a las cogeneraciones que dan servicio a procesos no enumerados en el anexo I de la directiva y 0,92 Mt / año como reserva para estas mismas instalaciones.

5. Medidas adicionales en sectores no incluidos en la directiva.

Se requieren medidas adicionales para los sectores no incluidos en la directiva, que conduzcan a una reducción total de emisiones de CO2 eq por valor aproximado de 5,2 Mt en 2005-2007, además de asegurar el cumplimiento de las medidas ya previstas. Se está trabajando sobre un conjunto de medidas complementarias a las incluidas en la “Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012” (E4) que permitan una mayor reducción de los consumos energéticos y que, junto a otras, se agruparán en el Plan de Acción 2004-2007 concretando las actuaciones de la propia E4 para ese período.

6. Asignación a nivel sectorial, métodos de asignación. El escenario sectorial se subdivide en escenario para el sector eléctrico y escenario para los sectores industriales. Básicamente, se han considerado las proyecciones de emisión basadas en las emisiones históricas. A partir de estas proyecciones se ha calculado la capacidad de reducción de emisiones de cada sector para efectuar la asignación a nivel sectorial.

7. Nivel sectorial, sector eléctrico. La previsión de emisiones medias de generación eléctrica es de 94 Mt CO2 / año en el período 2005-2007. Se asignan al sector eléctrico 86,4 Mt CO2 / año en 2005-2007, que incluyen los nuevos entrantes del sector. La asignación del sector siderúrgico incluye 1,6 Mt adicionales, correspondientes a generación de energía eléctrica con gases siderúrgicos, lo que en la práctica eleva a 88 Mt los derechos del sector.

8. Nivel sectorial, sectores incluidos. Se asignan 70,30 Mt CO2 / año en 2005-2007 para los sectores incluidos, incluidos los aumentos de capacidad de los operadores existentes, así como 3,58 Mt CO2 / año de reserva para nuevos entrantes, repartidos de forma orientativa sectorialmente de acuerdo con las estimaciones de aumento de emisiones entre 2002 y las previsiones para 2006, con ajuste de la asignación final según criterios fijados para la gestión de la reserva para nuevos entrantes.

9. Cogeneraciones asociadas a procesos no enumerados en el anexo I de la directiva. Se asignan 11,11 Mt CO2 / año en 2005-2007, al tiempo que se constituye una reserva para este grupo de instalaciones de 0,92 Mt CO2 / año.

10. Asignación a nivel de instalación, método de asignación. Para los sectores industriales, se ha efectuado una aproximación sobre la base de la media de las emisiones de los tres últimos años disponibles (2000-2002). Para el sector energético véase el apartado correspondiente a metodología.

11. Nuevos entrantes: definición y tratamiento de la reserva de nuevos entrantes.

No se considera nuevo entrante en el PNA 2005-2007:

La ampliación o puesta en funcionamiento de instalaciones durante el período de vigencia del plan, que a 30 de septiembre de 2004 dispongan de todos los permisos y licencias exigidos por la legislación aplicable y hayan solicitado autorización de emisión de GEI. En dicha solicitud se deberá indicar la fecha previsible de entrada en funcionamiento.

Se establece una reserva gratuita del 3,5% sobre las emisiones del escenario de referencia, lo que supone 5,42 Mt / año. De ellas, 1,84 Mt / año se destinan al sector eléctrico estando ya incluidas en la asignación de 86,4 Mt / año establecida para el sector. El resto, 3,58 Mt / año, se asigna a los sectores industriales. Un 50% de la reserva se prevé inicialmente para las

instalaciones de cogeneración que dan servicio en los sectores industriales enumerado en el anexo I de la directiva. Adicionalmente, se constituye una reserva de 0,92 Mt / año para las cogeneraciones asociadas a sectores que no se enumeran en el anexo I de la directiva. La distribución se hará por orden de petición (“First come, first served”). Los derechos de la reserva de nuevos entrantes no asignados antes del 30 de junio de 2007 podrán ser enajenados con arreglo a lo dispuesto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

12. Acción temprana y tecnologías limpias. El potencial de reducción de las instalaciones es en determinados casos limitado debido a mejoras tecnológicas ya introducidas en el pasado, eliminación de las instalaciones más ineficientes y modernización con las últimas tecnologías disponibles. La racionalización en el empleo de la energía es una constante en los sectores afectados por la directiva, concretada en mejoras en unidades de proceso, optimización de intercambios de calor, instalación de precalentadores y mejoras en los sistemas de instrumentación y co