El ADN tiene las siguientes propiedades:

• Capacidad para contener información en lenguaje codificado: es la secuencia de pares nucleótidos.

• Capacidad de replicación: dar origen a copias iguales

• Capacidad de mutación: justificando los cambios evolutivos ¹

En los seres humanos la molécula de ADN está constituida por dos largas cadenas de nucleótidos que forman una doble hélice. Se mantienen unidas entre sí porque se forman enlaces entre las bases nitrogenadas de ambas cadenas que quedan enfrentadas.

La estructura de un determinado ADN está definida por la secuencia de las bases nitrogenadas en la cadena de nucleótidos, residiendo precisamente en esta secuencia de bases, la información genética del ADN. El orden en que aparezcan las cuatro bases a lo largo de una cadena es, por tanto, crítico para la célula, ya que es el que constituye las instrucciones del programa genético de los organismos.

La capacidad que tiene el ADN de hacer copias o replicas de su molécula es un proceso fundamental para la transferencia de información genética de generación en generación.

La utilización del ADN en procesos criminales es lo que algunos denominan Criminalística Biológica, y consiste en el estudio de la variabilidad genética humana aplicada a la resolución de procesos criminales, mediante el análisis de vestigios biológicos encontrados en el lugar de los hechos y su comparación con los perfiles genéticos de los posibles implicados.

El ADN sobretodo es utilizado en casos de violación, agresiones sexuales y en los procesos de paternidad. En los procesos por paternidad la fiabilidad del ADN es del 99,9 %.

Se puede partir de cualquier tipo de muestra biológica (sangre, saliva, semen, líquido amniótico, biopsias, restos óseos, pelo, uñas...) u otros restos biológicos presentes en todo tipo de prendas u objetos (cepillos, colillas, chicles...). Todas las células de una persona poseen el mismo ADN, por lo que todas las muestras biológicas tienen el mismo valor. ²

Desde el punto de vista jurídico es una práctica habitual, en fase de instrucción, por resolución judicial se acuerde que el Médico Forense, en presencia del Secretario Judicial, proceda a cortar mechones de pelo de diferentes partes de la cabeza y de las axilas especialmente en casos de sospecha de delito contra la libertad sexual.

A través de pelos encontrados en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima se puede identificar a un delincuente. Para ello los pelos han de ser arrancados y no cortados. Un pelo cortado sin raíz, solo posee un tipo de ADN , denominado ADN mitocondrial, que se hereda de madres a hijos, por lo que solo sería útil para hacer pruebas de maternidad. Aún así el pelo sin raíz se puede usar para exculpar a un detenido, pero por si solo no es concluyente ya que el ADN mitocondrial de un individuo es idéntico en todos los parientes que comparten linaje materno.

En supuestos de agresiones sexuales se utiliza la detención del semen. Esta prueba se basa en la determinación semicuantitativa del antígeno de próstata (PSA o P30) que es una proteína producida por la próstata y secretada en el líquido seminal.

Como ya he dicho el ADN se encuentra en todos los fluidos biológicas (sangre, saliva, semen,...), en todas las células del ser humano; pues es posible detectar dichos fluidos en cualquier prenda de ropa. Las muestras de sangre y las de semen generalmente desaparecen de la ropa si ha sido lavada, pero hay métodos a través de los cuales se pueden detectar

Manchas de sangre en soportes lavados 10 veces pero después del cuarto lavado no se puede aislar el ADN.

El TC considera que esta intervención no afecta al derecho a la intimidad corporal, dado que se practica sobre una parte externa del cuerpo, pero si vulnera el derecho a la intimidad personal.

Respecto la prueba del ADN. En un principio se podría calificar de pericial ,la naturaleza jurídica de los análisis del ADN, si partimos del artículo 456 de la LECrim ³“ el Juez acordará el informe pericial cuando , para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos”⁴ Al respecto no hay dudas de que la práctica de los análisis de ADN requiera unos conocimientos científicos y técnicos muy específicos y a la vez unos medios materiales que no cualquier persona especializada está en disposición de ofrecer. ⁵

Por todo ello se atribuye naturaleza pericial a las técnicas de ADN⁶. Así parece deducirse de algunas resoluciones del Tribunal Supremo ⁷ y del propio derecho comparado.

Pero esta cuestión no es tan sencilla, la regulación existente sobre la prueba pericial en los distintos ordenamientos jurídicos no es suficiente para esta materia en concreto. La exigencia de una específica regulación en materia de análisis de ADN está motivada por la particular incidencia que la práctica de las diligencias a que nos referimos supone en una relación de derechos merecedores del calificativo de fundamentales. Por encima de esta naturaleza pericial, prima el aspecto incisivo en la esfera de los derechos fundamentales del individuo.

Cabe destacar la singular preocupación con que recientemente se ha abordado en el plano internacional el tema de los análisis de ADN. Tanto el Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina (1997) del Consejo de Europa ,como la Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), hacen constante referencia, en su articulado y Preámbulos a la dignidad humana como límite infranqueable en las prácticas que recaen sobre el material genético ⁸. Las razones no pueden ser más obvias, el carácter sensible del material que se maneja, la posibilidad de obtener la más privada información a partir de dicho material, las repercusiones que la manipulación de dicho material puede tener sobre la salud y el código genético del individuo y otras, que incluso, pueden resultar todavía desconocidos en la actualidad permiten poner de relieve la existencia de auténticos peligros cuando se plantea el tema de la genética ⁹. Eser destaca que “de la misma forma con que, por una parte, se celebra eufóricamente los progresos de esta Biotecnología son inquietantes, por otra, los peligros que pueden derivarse de la genética humana moderna y que puede reclamar, dado el caso, las medidas oportunas de aseguramiento” ¹⁰.

Puede afirmarse, que junto con el carácter pericial propio de las técnicas de ADN, cabe calificar a los análisis genéticos y su aplicación forense como auténticas diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales. Sin embargo, prevalece en las diligencias de esta naturaleza el constituir medidas restrictivas de derechos fundamentales frente al carácter pericial, motivo por el que la competencia para ordenarlas ha de mantenerse dentro de la reserva jurisdiccional.

Es una medida más de investigación donde la circunstancia de incidir en la esfera de los derechos fundamentales afecta directamente a la necesaria intervención judicial como garante de los derechos señalados.

Como una consecuencia de todo lo dicho anteriormente no hay duda de que nos hallamos una vez más ante una manifestación del presupuesto de legalidad conforme al cual toda medida o diligencia aplicada al objeto de esclarecer e investigar un hecho punible que suponga una restricción o limitación de los derechos fundamentales del individuo ha de encontrarse legalmente prevista ¹¹. Me refiero a la consideración de la previsión legal como garantía de los derechos que mediante ella se restrinja ¹². La previsión legal de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales ha sido considerada por GONZALEZ –CUÉLLAR SERRANO como uno de los presupuestos constitutivos del principio de proporcionalidad ¹³. En el Derecho Penal, el principio de legalidad ha sido considerado como una exigencia de seguridad jurídica, sino además como un garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por el Estado en el ejercicio del ius puniendi a penas que no hayan sido admitidas por el pueblo, en definitiva, una consecuencia del principio del Estado de Derecho ¹⁴.

Nuestro ordenamiento jurídico ni se ocupa de las intervenciones corporales ni, mucho menos, de la posibilidad de aplicar las técnicas de ADN en el proceso penal ¹⁵. Choclán Montalvo al respecto la insuficiencia del mandato judicial para suplir la ausencia del presupuesto de legalidad. El Juez, señala, “está vinculado a la Ley y fundamentalmente a los valores superiores del ordenamiento jurídico que establece el artículo 1.1 de la Constitución”, de suerte que toda decisión judicial al margen de la Ley carece de la necesaria legitimación democrática ¹⁶.

Las iniciativas legislativas a las que venimos haciendo referencia colmarán, en este sentido, un vacío normativo que no puede entenderse satisfecho con las previsiones legislativas existentes

Diferentes afectaciones de derechos fundamentales

Tomas de muestras de sangre

El artículo 385.8° e) de la Ley de enjuiciamiento criminal, establece que “cuando lo considere necesario, que por el médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente, que en un plazo no superior a cinco días enviará el resultado”.

En la práctica los análisis de sangre se utilizan en los delitos contra la libertad sexual, es frecuente que el médico forense acompañado del Secretario del Juzgado de guardia se acerquen a un centro sanitario y en su presencia se practique la prueba de extracción de sangre, extendiendo Secretario acta de lo ocurrido dando fe de la prueba realizada. A través de una muestra de sangre se puede averiguar si un individuo ha participado en un delito.

La decisión de 13 de diciembre de 1979 núm 8278/1978 de la Comisión Europea de Derechos Humanos sostiene que la extracción de sangre no atenta contra el derecho a la integridad y que no constituye una injerencia prohibida por el artículo 15 de la Constitución española, pues ni atenta contra el derecho a la integridad física ni resulta “inhumano” o degradante.

En este mismo sentido se pronuncia la juridisprudencia del Tribunal Constitucional “aquella pena o aquel trato que acarrea sufrimientos de una especial intensidad y considera degradante el que provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado” (sentencia 65/1986 de 22 de mayo). ¹⁷

Uno de los problemas que se plantean se produce cuando el afectado se niega a ser sometido a dicha extracción. Si se acuerda judicialmente una extracción sanguínea o una exploración, si existe negativa a la práctica hay que apercibir formalmente del delito de desobediencia.

Sobre si se ve afectado el derecho a la libertad por la actuación policial a la hora de la práctica de esta diligencia. Como no hay ningún tipo de regulación legal nos remitiremos a la juridisprudencia del Tribunal Constitucional. En las sentencias 103 y 107 /1985 de 4 y 7 de octubre de 1985 respectivamente para el concreto supuesto de test de alcoholemia considera, que el precepto transcrito se refiere inicialmente a personas detenidas o en trámites de detención y no a personas a las que se va a realizar sin más, e incluso la mayor de las veces con carácter preventivo, la prueba de alcohol en sangre. Considera además que con estas pruebas lo que se está practicando es una pericia en la que la persona es un objeto sometido a investigación al no exigírsele una conducta activa. Se trataría de una prueba pericial acogida en los artículos 399 y 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para que todas estas medidas cautelares analizadas puedan ponerse en marcha y producir sus efectos, se necesita una serie de requisitos que a la vez funcionan como garantías para el afectado, dichos requisitos se ponen en marcha de diferente forma dependiendo del momento en el que nos encontremos podemos hablar incluso de la existencia de varias fases en la puesta en práctica de dichas medidas. Primeramente, el acto de obtención de muestras y vestigios y la segunda fase sería su análisis y una tercera fase sería al alcance de los datos que se obtengan por medio de dicho análisis y la difusión de los mismos. Podemos distinguir tres fases extracción obtención y análisis de pruebas.

El artículo 785.8° de la LECrim establece que el Juez podrá acordar:

“Cuando lo considere necesario, que por el Médico forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio correspondiente que en un plazo no superior a cinco días enviará el resultado”.

Hace 10 años que la prueba de ADN se utilizó en España como método de identificación en el ámbito forense. Hoy en día es una prueba imprescindible tanto el ámbito del procedimiento penal como en materia de filiación y nadie duda que estas pruebas deben de ser realizadas por expertos, por personal de la medicina.

Antes de llegar al análisis de vestigios se plantea el problema previo de la recogida de huellas o vestigios del delito. El artículo 326.3 de la LECrim al remitirse al artículo 282 establece el siguiente sistema: ¹⁸

• Si hubiera peligro de su desaparición la Policía judicial podrá directamente por si recoger todos los instrumentos o pruebas del delito y las pondrá posteriormente a disposición del Juez. La intervención del Juez en tal caso se produce a posteriori.

• Si no existiere dicho riesgo de desaparición la competencia para su recogida corresponde exclusivamente al Juez, quien podrá en cuanto a la ejecución proceder por si desea ordenarlo a la Policía judicial o al Médico forense. En este último caso siempre debe existir intervención judicial ya sea en la propia recogida o en la autorización previa de la misma.

El Tribunal Supremo ha tenido diferentes criterios no siempre coincidentes. En STS 510/1997 de 14 de abril se resolvía sobre un caso de robo con homicidio en el que el Juez Instructor mediante auto ordenó a la Policía judicial de la Guardia civil que investigara y que recogiera las huellas y vestigios que pudieran existir del delito, lo que así se hizo. El Tribunal Supremo señala que no puede atenderse al resultado de ambas pruebas y absuelve al penado por presunción de inocencia. El TS consideró que “ ya que no intervino la Autoridad judicial en la recogida de las citadas huella dactilar y colilla de cigarro“. Señala el alto Tribunal que, aún mediando una orden del juez para la actuación a la Guardia Civil, ello no puede servir para modificar las normas procesales que imponen al Juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de efectos, salvo que concurran razones de urgencia que aquí no se dieron, y concluye que la Policía tenía que haber dado cuenta al Juzgado del hallazgo de la huella y de la colilla, para que éste hubiera acudido allí a verificarlo con la correspondiente actuación procesal.“ la actuación de la Guardia Civil al respecto, sin intervención del judicia , no puede constituir prueba de que tal huella y tal colilla de cigarro realmente estuvieran en el lugar del delito”

Esta misma tesis es recogida en STC 303/1993, sobre la intervención de diez bolsas de hachís en el interior de un vehículo aprehendido por la Guardia Civil, en la que no concurrió la referida nota de urgencia, lo que llevó al Tribunal Constitucional a privar de valor probatorio a dicha actuación policial.

El párrafo tercero del artículo 326 impide la solución acordada en las anteriores resoluciones. Si existe riesgo de desaparición de la recogida puede efectuarse por la Policía. Si no existe, el Juez puede ordenar a la Policía judicial o al forense que recojan las pruebas materiales, pero no necesariamente tiene que proceder por sí tal recogida.

En STS 1270/1998 de 31 de octubre la AP de Almería había condenado por asesinato, basándose en que la sangre encontrada en las botas del acusado coincidía con la de la víctima .Los botines habían sido entregados por los familiares en el rastrillo de la cárcel para hacérselos llegar al procesado cuando aquel estaba en situación de preso preventivo, fueron recogidos por la Guardia Civil en virtud de la orden dada por el Juez de instrucción para ello. El TS confirma en este sentido la sentencia y no acepta el argumento del recurrente de que no hubo control judicial de las actuaciones procesales.

Hay muchas otras sentencias en las que ni siquiera se llega a plantear el problema aceptando la recogida de muestras por la Policía bajo la orden del Juez, como previene ahora el artículo 326.3.

¿Pero cuál es el valor que ha de anudarse al hecho de que los vestigios se hayan ocupado sin respetar el régimen legal ya comentado?

La respuesta para estos supuestos no puede ser sin más la nulidad. En STS 1244/ 2001 de 25 de junio se admite la recogida de muestras por la Policía sin riesgo de desaparición ni autorización judicial. La Defensa solicitaba la nulidad de la prueba principal: la inspección ocular realizada por la Guardia Civil en un vehículo del que se obtuvieron las pruebas que luego sirvieron para acreditar, por medio de análisis de ADN, que pertenecían a restos biológicos de la víctima. Y ello porque, sin razones de urgencia, la inspección ocular fue realizada por la Policía cuando tenía que haber acudido al juzgado para que fuera la autoridad judicial quien la realizara. La sentencia desestimó tal queja “la policía judicial está, no sólo autorizada, sino obligada, a actuar en su misión de averiguar el delito y descubrir y asegurar a los delincuentes. Y en tales funciones está facultada para efectuar registros e inspecciones oculares sin autorización judicial cuando no hay relación alguna con los derechos fundamentales de las personas. Otra cosa es al eficacia procesal de estas actuaciones que ordinariamente sólo sirven como medio de investigación y no como prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia penal condenatoria. Sólo puede tener este último valor cuando acceden al juicio oral a través de la correspondientes declaraciones testificales de los funcionarios policiales que actuaron en el atestado correspondiente, que es lo que ocurrió en el caso presente, en el cual en el plenario testificaron varios Guardias Civiles, entre ellos dos que actuaron en esa diligencia de inspección ocular donde se produjo la recogida de las muestras luego analizadas por el Instituto de Toxicología que realizó las mencionadas pruebas del ADN lo que también tuvo acceso al juicio oral a través delas manifestaciones de los peritos que las realizaron”

Se necesitan razones de urgencia y necesidad para la actuación de la policía en inspecciones oculares sólo para que las diligencias correspondientes puedan tener valor como prueba de cargo preconstituida, conforme la doctrina del TC expuesta en sentencia 303/1993. Y no hay razón alguna para considerar nula la inspección ocular realizada por la Guardia Civil sin autorización judicial. ¹⁹

No podemos olvidarnos que lo esencial en tal recogida es que se realice por personal especializado y de forma que se garantice absolutamente lo que se ha llamado “ cadena de custodia de muestras”, es decir la identidad entre la muestra recogida y al analizada.

La Juridisprudencia constitucional se ha manifestado en este sentido, en STC 37/1989 indica “no cabe considerar en sí misma degradante o contraria a la dignidad de la persona la verificación de un examen ginecológico por parte de un profesional de la medicina”. En STC 207/1996 considerar de vital importancia a los efectos de enjuiciar la justificación constitucional de la medida, y que derivan del principio de proporcionalidad, que “ la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario”. ²⁰

No hay duda de que la práctica de numerosas diligencias de intervención corporal exige conocimientos especializados pertenecientes al ámbito de la medicina y que permanecen al margen de los estrictamente jurídicos reclamables del órgano judicial. En estos supuestos si cabe atribuir una auténtica naturaleza pericial a dicha intervención médica. Esta intervención no tendría por objeto, exclusivamente suplir el desconocimiento judicial sobre la materia, sino que además constituye una garantía frente a todo posible riesgo para la salud o la integridad física del afectado por las medidas. Dudosa ha sido la consideración pericial de los métodos alcoholométricos. Parte de la doctrina los ha calificado como actos de investigación periciales. La doctrina del Tribunal Constitucional ha avalado en numerosas ocasiones la naturaleza pericial de los test de alcoholemia.

Pero no siempre que se requiere la intervención del médico se tienen en cuenta exclusivamente sus específicos conocimientos profesionales. La intervención médica en estos casos constituye, no ya una garantía frente a cualquier riesgo para la salud o integridad de la persona afectada, sino una garantía del sentimiento de pudor de ésta.

En general podemos decir que en ausencia de regulación la doctrina juridisprudencial es partidaria de exigir la intervención médica con amplitud; tanto en inspecciones y registros corporales como en las intervenciones corporales pero, ¿qué tipo de categoría profesional se exige al personal sanitario?. A lo lago de toda nuestra juridisprudencia y de nuestra casi nula legislación se utilizan distintos términos. En la juridisprudencia del TC en sentencia 7/1994, sobre la prueba biológica de paternidad, señala que la ejecución de las intervenciones corporales se han de efectuar por personal sanitario. En STC 207/1996 se refiere indistintamente a “personal médico o sanitario” con el añadido de que el personal sanitario “deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características”.

Por otro lado, la intervención del personal sanitario que no tenga la específica condición de médico no ha de conducir inevitablemente a la exclusión de las pruebas obtenidas conforme el art 11.1 LOPJ. La solución está condicionada a la capacidad profesional de cada de una de las categorías que integran el concepto de personal médico-sanitario de manera que cuando la realización de determinadas diligencias exija un grado específico de conocimiento y de especialización médica, la intervención de quien no ostenta esta condición puede originar riesgos para la integridad y la salud del afectado por ellas. Estimamos que en estos casos puede entenderse lesionado el derecho a la integridad física en cuanto que la injerencia en su contenido deja de ser proporcionada y afirmarse la exclusión de las pruebas obtenidas en base al artículo 11.1 LOPJ.

Todo lo dicho es igualmente aplicable cuando el llamamiento del personal médico se fundamenta, no en los específicos conocimientos profesionales de éste, sino como garante del pudor o del recato, en este caso el derecho afectado es el de la intimidad en su vertiente corporal.

En STC 7/1994 establece que “la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario y en centros hospitalarios públicos”.

En la práctica es el Juez el único que determina en cada caso la diligencia de investigación que debe de realizarse haciendo un juicio de proporcionalidad entre derechos e intereses jurídicos en conflicto con el necesario o conveniente asesoramiento del Médico forense acerca de la adecuación del método seleccionado o a seleccionar.

Una cuestión importante a estudiar es la correcta comunicación en el momento del juicio oral, por parte del perito del resultado de la prueba de ADN.91

Es muy difícil para los peritos el explicar en el curso del juicio oral de forma simple técnicas científicas sofisticadas como el ADN, pero no hay duda de la trascendencia de la comunicación del resultado analítico.

Según CARRACEDO ÁLVAREZ A. tienen que quedar tres principios claros:

• Es necesario considerar (al menos) dos explicaciones para la ocurrencia de la prueba.

• La prueba se debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de las explicaciones alternativas.

• El valor de la prueba en relación con una de las explicaciones es la probabilidad de su ocurrencia dada esa explicación, dividida por la probabilidad de su ocurrencia dada la explicación alternativa.

Para evaluar la pericia de ADN hay que acudir a las probabilidades, contempladas desde la perspectiva de dos hipótesis alternativas y expresadas como una proporción entre ambas. Es importante no caer en las llamadas falacias del fiscal y de la defensa y contemplar el valor de la prueba desde una perspectiva justa.

La única solución pasa por un empleo correcto por los peritos de las probabilidades y un entendimiento suficiente por los jueces, abogados y fiscales de conceptos básicos de teoría de la probabilidad.

Bases de datos

Los avances en tecnología de ADN y el descubrimiento de los plimorfismos de ADN abren la posibilidad científica y técnica de realizar una base de datos con fines de investigación criminal. ²¹

La realización de la prueba de ADN conlleva la creación de 3 tipos de archivos:

1. Archivo formado por los vestigios encontrados.

2. Archivo de muestras extraídas de estos vestigios para proceder a su análisis.

3. Archivo de resultados de dichos análisis que configuran una base de datos en cuanto son susceptibles de tratamiento automatizado.

El punto 8 de la Recomendación 1, del Consejo de Europa sobre la utilización de del análisis del ADN dentro del marco de la Administración

de Justicia Penal “las muestras y otros tejidos corporales tomados de personas para análisis de ADN no deberán guardarse una vez dictada resolución definitiva en el proceso para el que hayan sido utilizados , a menos que ello sea necesario con fines directamente relacionados con aquellos para los que fueron recogidos”. Sobre la posibilidad de establecer una base de datos de ADN habría que adoptar diferentes criterios respecto a las siguientes materias:

• Los tipos de delitos para los que se usa la base de datos (aspecto objetivo)

• Personas cuyo análisis va a ser incluido en dicha base de datos (aspecto subjetivo)

• Tipos de muestras

• Tiempo de custodia de datos y muestras

• Modelo de funcionamiento .Organización y gestión

Según GUILLÉN VÁZQUEZ M. se deben utilizar tres variables que justifican la utilidad del archivo: la gravedad delictual, que sean delitos con alto nivel de reincidencia, y la posibilidad de que en la comisión de ese delito se dejen vestigios biológicos.

Gravedad del delito

Esta variable ampara el principio de proporcionalidad, solo se restringirán los derechos afectados en el caso delitos de determinada gravedad. Los perfiles de ADN que pasan a conformar la base de datos proceden de delitos que llevan aparejadas penas de determinada entidad.

El grado de reincidencia

El motivo de la existencia de la base de datos por la posibilidad de que el autor de un delito pueda volver a delinquir y pueda estar implicado en alguna ocasión en un hecho delictivo.

Esta delimitación tiene sentido, si nos referimos a la recopilación de datos a posteriori del enjuiciamiento del hecho, pues existen delitos en los que la reincidencia es mucho mayor, así es posible la intervención corporal después de la condena, aún cuando esta práctica probatoria no hubiese sido necesaria para la investigación del delito. Por otro lado no podemos establecer ese catálogo de delitos basándonos solo en el número de años, ya que no siempre los delitos con más condena son en los que más se reincide; probablemente en los que más se reincide son en los delitos contra la libertad sexual más que en los delitos contra la vida.

El hallazgo frecuente de vestigios biológicos

La tercera variable a tener en cuenta a la hora de realizar la base de datos de ADN es que deberá versar sobre hechos delictivos en los que sea probable encontrar vestigios biológicos susceptibles de análisis de ADN. Según este criterio no tiene ningún sentido prever un archivo de ADN sobre delitos económicos por muy elevada que sea la pena o por muy alto sea el nivel de reincidencia en esta clase de delitos.

Por lo tanto a la hora de elaborar dicha base de ADN tenemos que tener en cuenta estas tres variantes ya nombradas.

El Consejo de Europa en la Recomendación octava sobre el tratamiento de los resultados establece la conservación únicamente cuando se trate de infracciones graves contra la vida, la integridad y la seguridad de las personas.

GUILLÈN, partiendo de los criterios de gravedad, reincidencia y posibilidad de encontrar vestigios, y lo establecido en dicha Recomendación hace una enumeración delictiva como posible criterio a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo la base de datos de ADN:

• Delito de asesino y homicidio doloso sea consumado o en grado de tentativa.

• Delito de lesiones consumado en el que se produzca por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilización de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, una grave enfermedad somática o psíquica.

• Delito de secuestro.

• Delito de abusos sexuales y agresiones sexuales.

• Delito de estragos dolosos.

• Incendio con peligro para las personas.

• Delitos de terrorismo.

• Delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas: delito de narcotráfico.

Respecto al tipo de delincuentes cuyo ADN deberá constar en la base de datos con o sin su consentimiento:

Condenados por sentencia firme por alguno de los delitos ya enumerados.

Aquí debemos incluir tanto los análisis que se hayan hecho durante la Instrucción, que podrán archivarse esos resultados una vez que la condena sea firme y si dichos análisis no han sido efectuados durante el procedimiento se procederá a realizar dicho análisis aunque sea después de que la sentencia sea firme. En este sentido se pronuncia la Recomendación N° (92) 1 del Consejo de Europa, sobre el uso del ADN, pues exige la concurrencia de una resolución de condena para que puedan almacenarse los datos y las informaciones relativas al ADN. Su Recomendación 8° se refiere al “reconocimiento de culpabilidad” en su versión francesa, o que haya sido declarada convicto, según la legislación británica. Los datos conservables son sólo los que hacen referencia a la condena, esto quiere decir que si hay absolución o el proceso penal concluye de cualquier otro modo que no sea la sentencia condenatoria, no podrán almacenarse los datos genéticos que se hayan obtenido.

Excepcionalmente, conforme la legislación europea, el requisito de la previa condena prevista en la Recomendación ya mencionada, decae cuando el hecho punible que motiva el análisis de ADN supone que la seguridad del Estado resulte afectada. Dispone para estos casos el párrafo cuarto de la Recomendación 8° que el derecho interno de cada Estado podrá permitir la conservación de las muestras corporales, incluso aunque la persona afectada no resulte inculpada o efectivamente condenada. En estos casos del derecho Interno deberá de especificar casos concretos de conservación. De la lectura del memorandum explicativo sobre este punto se constata que la excepción está fundamentada en el propio CEDH cuyo artículo 8 (relativo al respeto a la vida) menciona la seguridad nacional como uno de los motivos que permite la injerencia en la esfera tutelada Añade igualmente dicho memorandum que esta excepción es de aplicación especialmente en el fenómeno del terrorismo que constituye une prioridad para el Consejo de Europa.

Imputados mediante resolución judicial.

Mediante estos archivos se podría solicitar la autorización judicial el comprobar si una persona que se encuentre imputada ha participado en la comisión de algún otro delito similar, podría hacerse tanto de forma preceptiva por decisión judicial como a petición del Ministerio Fiscal o de la Policía. Sería una forma de comprobar la existencia de posibles antecedentes penales.

Inclusión de personas que voluntariamente solicitan que su ADN conste en dichos archivos.

Es posible, que en algún caso una persona concreta pueda solicitar que su ADN conste en dichos archivos para comprobar si ha intervenido en un hecho delictivo que no haya sido esclarecido, pero dicho muestra una vez comprobada su no intervención sería destruída. Esta inclusión en la base de datos traería más inconvenientes que beneficios. El primer inconveniente sería el coste económico que supondría un sistema de este tipo y porque la base del ADN lleva información no solo de un individuo en concreto sino de todos sus consanguíneos que quizás no han dado su consentimiento para que dicha información sea conocida, sería una forma de control de gran parte de la población de seres humanos.

Víctimas

Otra posibilidad es hacer un archivo donde consten los datos de las víctimas por posibles hallazgos de su propio perfil en el entorno de un posible sospechoso, perfil que puede no encontrarse en la investigación del mismo delito que se cometió contra aquella. En estos casos se necesitaría autorización de dicha víctima no cabría la posibilidad de que sea sometida forzosamente a la práctica de dicha prueba.

Uno de los problemas que plantea la creación de esta base de datos es el tiempo de conservación de dichas muestras, los vestigios y la información. Existen varias posibilidades: archivos por tiempo indefinido , mientras está viva la persona , mientras esté cumpliendo condena, mientras el delito no prescriba, en función de la edad o durante un plazo objetivo.

Respecto a los análisis procedentes de los vestigios también podemos adoptar distintos criterios: durante un plazo prefijado, hasta que no prescriba el delito que dio lugar a su recogida o mientras no se resuelva el caso.

La Recomendación Nº R (92)/1 del Consejo de Europa en su artículo 8 establece que en el caso de almacenamiento de los análisis del ADN deberán definirse estrictos períodos de conservación, dejando por tanto libertad a los distintos ordenamientos.

Sobre la conservación de los vestigios, no podemos olvidar que en la mayor parte de los casos lo que nos importa es la muestra extraída del vestigio, el vestigio por lo general será una simple pieza de convicción, así que con la conservación del resultado del análisis de dicha muestra sería suficiente.

Organización y gestión de la base de datos

Existen tres posibles sistemas:

• Que la base de datos se llevase a cabo por un solo laboratorio, que realice todos los análisis a nivel nacional y que se encargase de la custodia de dichos datos.

• Que la base de datos en la que fueran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado las depositarias de dichos datos.

• Crear un organismo independiente encargado propiamente de centralizar y del tratamiento automatizado de todos los resultados, con sistemas informáticos capacitados para almacenar todos los datos. Sería un coordinador rector y gestor de dichos datos .²²

En la actualidad hay más de 30 laboratorios que cumplen los requisitos mínimos que estén operativos. Dependiendo incluso de distintos ministerios, así los laboratorios de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependen del Ministerio del Interior, Cátedras de Medicina Legal, del Ministerio de Educación, el Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia y los laboratorios de Policías autonómicas e Institutos de Medicina Legal que dependen de las distintas Conserjerías de Comunidades Autónomas.

Un organismo público e independiente deberá ser el encargado de la gestión y control de los resultados de los análisis de los vestigios y de las personas, con capacidad para llevar a cabo comparaciones que solo se realizarán por orden judicial. Las inclusiones de nuevos datos también se harán por orden judicial y pondrá en conocimiento de dicha autoridad las muestras y vestigios que se archivan o que se destruyen. Igualmente deberán de cumplir con los estrictos criterios de independencia, confidencialidad y respeto a la intimidad.

De todo lo anterior nace la necesidad de pararnos a estudiar la situación normativa que existe en nuestro país sobre estos ficheros de ADN.

En nuestro ordenamiento jurídico, no hay una regulación expresa acerca de la aplicación forense de los análisis de ADN. Ello no ha sido obstáculo para la creación de un fichero relativo a los datos de ADN, bajo la responsabilidad de la Dirección General de la Policía, cuestión que no ha estado exento de polémica, ya que no es fácil de entender la creación de un fichero de este tipo cuado aún no se ha producido una regulación procesal de las cuestiones más básicas que surgen sobre los análisis del ADN.

Escasas son las iniciativas legislativas al respecto que permiten obtener una idea de las orientaciones futuras. La frustrada Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentaria Popular, el 21 de febrero de 1995, no sólo seguía en este punto las acertadas directrices de la Recomendación N° R(92) 1, sino que incluso mejoraba aquella redacción. El artículo 8 de la citada Proposición de Ley disponía que los resultados de los análisis de ADN podrían almacenarse cuando la persona de quien procedan haya sido declarada culpable de los delitos contra la vida y la libertad sexual de las personas. Se considera positivo la circunstancia de que en la Proposición de Ley se concrete la ambigua e indeterminada referencia a los “delitos contra la libertad y la seguridad de las personas” contenida en la Recomendación a los delitos contra libertad sexual ²³.

Además, la concreción de los bienes jurídicos que justifican la incorporación a ficheros automatizados de los resultados de ADN se adapta mejor a la estructura del nuevo Código penal. Por un lado, debido a la inexistencia de un título específico en el que se pretende tutelar los bienes jurídicos de la libertad y seguridad a que se refiere la Recomendación. Por otro lado, porque atendiendo a la forma de comisión de los hechos delictivos, los señalados en la Proposición de Ley son los que originan vestigios biológicos que han de ser analizados y contrastados con lo que se han de obtener del inculpado ²⁴. Sin embargo si es objeto de crítica, la ausencia de cualquier referencia en dicha proposición, a la gravedad de las infracciones penales, alejándose en este punto de la Recomendación N° R (92). No cabe duda de que no todos los tipos delictivos que se recogen el Título VIII relativo a los “delitos contra la libertad sexual” pueden ser esclarecidos mediante el recurso a las técnicas de ADN y mediante el almacenamiento en ficheros de los resultados así obtenidos. En este sentido sería conveniente la incorporación, en la futura normativa sobre la materia, del criterio de la gravedad que complementara al de la naturaleza del bien jurídico afectado. ²⁵

Sobre las previsiones contenidos en la regulación de esta materia existentes en el Ministerio del Interior. En la Orden de 26 de julio de 1994 se limita a indicar que será “la identificación de implicados en delitos mediante bandas de ADN” sin especificar de qué clase de delitos se trata; en cuanto a las personas y colectivos de los que se pretende obtener ; en cuanto a las personas y colectivos de los que se pretende obtener información que se ha de almacenar se señala que serán “las personas implicadas en la comisión de hechos delictivos” sin mayor concreción acerca de su naturaleza o gravedad; sobre la estructura del fichero y la descripción de los datos que constan en el mismo, se refiere la Orden al patrón de bandas de ADN, al nombre y apellido y a las infracciones penales, sin mención acerca de la gravedad o naturaleza de las infracciones.

Belén María Fernández Álvarez.
Secretaria Judicial.

 

Notas