I. Introducción.

La aparición de nuevas formas de gestión de la sanidad pública se ha caracterizado por la introducción de elementos propios de la gestión privada. Para tal fin se han elaborado un entramado jurídico que afecta no sólo afectó, en su día, al Sistema INSALUD o al Sistema Sanitario de algunas CCAA, sino que se ha extendido a todo el Sistema Nacional de Salud. La ausencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales respecto a la naturaleza jurídica de estos nuevos entes, como el Ente Público de derecho Privado, Fundaciones Públicas Sanitarias etc… ha provocado una situación vacilante en distintos ámbitos doctrinales y jurisprudenciales. En definitiva ha provocado una primera confusión en los operadores del derecho que poco apoco se va reconduciendo y que, en gran medida, tienen relación con la doctrina de la huída del derecho Administrativo.

En unos casos, la doctrina ha determinado que estamos ante una actividad sujeta al derecho privado de manera que quedan sustraídas todas las prerrogativas propias del Derecho Público.¹

Del mismo modo, la jurisprudencia ha caído en la misma tentación, llevada seguramente por una interpretación restrictiva de la compleja normativa de alguna Comunidad Autónoma al respecto.²

A nuestro juicio, todas estas vacilaciones demuestran las dificultades que están creando las nuevas fórmulas de gestión del Sistema Nacional de Salud alejadas de las tradicionales formas de la gestión de la cosa pública. ³

Por tanto, para responder a las cuestiones planteadas se hace imprescindible el análisis en profundidad del régimen jurídico general de las normas que regulan los Entes Públicos de Derecho Privado en el Sistema Nacional de Salud.

No obstante, avanzamos que hay que tener presente como señala BORRAJO, que, “no se puede confundir la forma (ya sea de ente de Derecho público, ya de ente de Derecho privado), con el sustrato real de la organización que se encuentra debajo, y a la cual sirve la vestidura o el ropaje jurídico que se pone sobre ella. Obviamente la Administración pública, los poderes públicos, las organizaciones financiadas con fondos públicos, serán Administración pública o serán entes financiados con fondos públicos, completamente al margen de que se les someta, formalmente, a normas de Derecho privado, al Código civil, al Código de comercio, al Estatuto de los trabajadores; o que se les someta a leyes de Derecho administrativo, tales como la Ley de Contratos del Estado o la legislación de funcionarios. Además, junto al dato sociológico inesquivable de que cuando actúan un conjunto de funcionarios o de personas que dependen del presupuesto público, al que acceden en virtud de mecanismos ajenos al derecho de propiedad, como la elección o el nombramiento, y que tienen una determinada cultura, una determinada percepción de su misión y unos determinados medios, que respaldan y que modulan su actuación, son Administración pública; junto a ese dato, se agolpan una serie de parámetros jurídicos que no pueden ser olvidados.

En la actualidad, la distinción tajante entre el Derecho público y el Derecho privado en nuestro ordenamiento se está suavizando, hasta caso desaparecer en determinados ámbitos. Junto a los fenómenos clásicos de interrelación, propiciados por el intervencionismo público en las esferas social y económico, se está produciendo un fenómeno creciente de relativización de las formas jurídicas tradicionales del siglo XIX. Fenómeno acicateado por el Derecho comunitario europeo, cuyas normas –por ejemplo en materia de contratación administrativa, o de ayudas estatales- se aplican uniformemente a sistemas jurídicos muy diversos y, por ende, prescindiendo de las formas jurídicas establecidas por cada uno de los Derechos nacionales singulares. Igualmente, nuestra Constitución sólo distingue entre poderes públicos y ciudadanos, sin que aquéllos puedan transmitarse en ciudadanos por muchos ropajes privadas que adopten”.⁴

II. Las bases jurídicas de los modelos de gestión sanitaria.

Nos interesa conocer si existe algún límite en cuanto a la forma organizativa en la que se debe gestionar el sistema nacional de salud. A tal fin vamos a ver lo que al respecto dispone las normas que el Estado ha dispuesto al respecto que si bien no tienen la consideración de básica nos proporcionan unos datos argumentales de primera magnitud.

En este sentido la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, con respecto a la organización de los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social, y la Ley General de Sanidad, con relación a los Centros y Establecimientos del Sistema Nacional de la Salud, establecieron un modelo de prestación de servicios sanitarios basado, en lo sustancial, en la gestión directa de los mismos.

El Real Decreto-Ley 10/1996 de 17 de junio, sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Instituto Nacional de la Salud, ampliando las formas organizativas antedichas, permitió que la administración de los centros y establecimientos sanitarios se llevase a cabo no sólo, mayoritariamente, en forma directa, sino también, indirectamente, a través de una doble vía: por intermediación de cualquier entidad admitida en Derecho, y a través de la constitución de consorcios, fundaciones y otros entes dotados de personalidad jurídica propia.

Posteriormente, la Ley 15/1997 de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud dispone en su único precepto que en el ámbito del Sistema Nacional de la Salud, «garantizado y preservando en todo caso su condición de servicio público», la administración y gestión de los Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios (cuya finalidad es la adopción de medidas preventivas, sanitarias o sociosanitarias), podrá llevarse a cabo de forma directa, o bien indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho.

Pese a su larga discusión, el contenido normativo de esta disposición se limita a un solo precepto. Dice así: “1. En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o atención sanitaria o sociosanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho. En el marco de lo establecido por las leyes, corresponderá al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas –en los ámbitos de sus respectivas competencias-, determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados.2. La prestación y gestión de los servicios sanitarios y sociosanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad”.

Destacamos, siguiendo a VILLAR, que una norma califica la sanidad de servicio público. La doctrina y jurisprudencia formularon esta calificación mucho antes, entre otros, Fernández PASTRANA, J.M. y PEMÁN GAVÍN. ⁵

La mención “en el marco de lo establecido por las leyes” evita que se trate de un caso patente de deslegalización, que resultaría contrario a la reserva de ley, material o formal, que rige la ordenación de la mayor parte de las formas de gestión. En unos casos, como las fundaciones públicas, la existencia de una reserva material de ley (art. 34 en relación con el 53.1 de la Constitución); en otros, el carácter básico de la legislación, como en el caso de los consorcios (sujetos a los principios de la Ley de Bases de Régimen Local, art. 87, ambas dictadas al amparo del art. 149.1.18 Constitución), impone la intervención legislativa previa y limita la potestad normativa otorgada al Gobierno.

Añade VILLAR que la expresa mención al “régimen de garantías de la prestación” requiere un comentario particular. Se trata, sin ninguna duda, de una materia que excede de lo organizativo, de lo instrumental, para formar parte del régimen básico del servicio público sanitario sujeto a reserva material de ley. En efecto, en relación con la obligación pública de tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, la Constitución ordena que: “La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto” (art. 43.2). Corresponde a la ley fijar los derechos que dan contenido al de en relación a las materias presupuestarias y patrimoniales, tanto en el ámbito estatal, como en el asistencia sanitaria, pero también le compete determinar los mecanismos e instrumentos jurídicos que garanticen la prestación del servicio sanitario (en este sentido, el art. 10 de la Ley General de Sanidad); de lo contrario, el derecho se convertiría en una mera declaración de intenciones, al devenir inexigible.

En consecuencia, tal y como señalan FERNANDEZ-CARNICERO y GONZALEZ, C.J, la regulación de esas garantías corresponde la legislador y, una vez establecidas, serán vinculantes para cuantos se encarguen de la prestación del servicio, cualquiera que sea la forma o modo elegido para ello, pública o privada, personificada o no. ⁶

La Ley 14/1986, General de Sanidad, de 25 de mayo, estableció, en el ámbito del Sistema Nacional de la Salud, un modelo de organización caracterizado fundamentalmente por la gestión directa. No obstante, dicha norma admitió la vinculación de los hospitales generales de carácter privado, mediante convenios singulares, y los conciertos para la prestación de los servicios sanitarios con medios ajenos, dando prioridad a los establecimientos, centros y servicios sin carácter lucrativo. Dicha posición resulta de lo dispuesto en los arts. 44, 45, 50, 66, 67, 90, 93 y 94. En este sentido su art. 50 dispuso lo siguiente:

«En cada Comunidad Autónoma se constituirá un Servicio de Salud integrado por todos los Centros, Servicios y Establecimientos de la propia Comunidad Autónoma, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones Territoriales intracomunitarias, que estará gestionado, como se establece en los artículos siguientes, bajo la responsabilidad de la respectiva Comunidad Autónoma».

II.1. Modelos de Gestión.

La Ley 15/1997 de 25 de abril, contempla, con sentido amplio, las siguientes posibilidades organizativas de gestión: la gestión directa y la gestión indirecta.

a) La Gestión Directa.

Esta situación es la predominante en la actualidad. En particular era la única en el territorio gestionado por el Instituto Nacional de la Salud, Entidad que tiene atribuida tal función desde sus orígenes, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 36/1978 de 16 de noviembre, y de conformidad, con lo establecido en la disposición transitoria 3ª de la Ley General de Sanidad, que dice así:

«Uno: El Instituto Nacional de la Salud continuará subsistiendo y ejerciendo las funciones que tiene atribuidas, en tanto no se haya culminado el proceso de transferencias a las Comunidad Autónomas con competencia en la materia».

Las normas reglamentarias que sancionan la gestión directa mencionada son los Reales Decretos 1855/1979 de 30 de julio, 94/1984 de 11 de enero, 996/1984 de 9 de mayo y 1726/1985 de 24 de septiembre, si bien los mismos han sufrido una serie de modificaciones posteriores que no afectan al fondo de la cuestión ahora analizada.

También la gestión directa ha sido la predominante en las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia de asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Sin embargo, son públicos y notorios los cambios en el campo organizativo por la comunidad Autónoma Catalana, Gallega, Andaluza y Vasca con objeto de verificar la transformación de los respectivos Servicios de Salud Autonómicos en Entes Públicos sujetos al Derecho privado.

En resumen, si bien la gestión directa es la forma de organización fundamental en el Sistema Nacional de la Salud, son notorias las tendencias encaminadas a modificarla, siguiendo el consejo de los expertos. Es decir, el cambio organizativo se vincula en general, doctrinalmente, con mayores posibilidades de eficacia y eficiencia de los recursos sanitarios como se ha manifestado por la Comisión de Análisis y Evaluación del Sistema Nacional de la Salud.

b) Gestión indirecta.

La Ley sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión el Sistema Nacional de Salud pretende abrirse a las formas de gestión ligadas a la creación de Entidades Públicas Interpuestas. En particular se pretende hacer uso de la posibilidad establecida en el art. 6 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (LGP). Distingue dos clases:

1. Las Sociedades Mercantiles, en cuyo capital sea mayoría la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos Autónomos y demás Entidades Estatales de Derecho público.
2. Las Entidades de Derecho público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado.

Por otro lado, hay que recordar que todas estas Entidades están sujetas a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Ley 13/1995 de 18 de mayo).

Dicho precepto contiene la regulación básica con independencia de lo dispuesto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Ordenación y Funcionamiento de la Administración General del Estado de las llamadas Sociedades Estatales, entre las que están contempladas las Entidades Públicas de Derecho Privado.

Siguiendo a CANTERO RIVAS en su análisis comparativo de las Leyes 6/1997 de 15 de abril, y 15/1997 de 25 de abril, en materia de habilitación de nuevas formas de gestión de los servicios sociosanitarios del Sistema Nacional de la Salud, extraemos las siguientes conclusiones con las que coincidimos:

1. Las nuevas formas de gestión personificadas, creadas en la Ley 15/1997, pueden subsumirse en las denominadas Entidades Públicas Empresariales en la Ley 6/1997.

2. Conforme a la Ley 6/1997 de 15 de abril (art. 61), la creación de Entidades Públicas Empresariales requiere la existencia de una Ley en sentido formal que, en el caso de los entes personificados o instrumentales de gestión de servicios sociosanitarios, ya ha sido dictada al publicarse la Ley 15/1997.

3. Las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley 15/1997 de 25 de abril, previstas en el párrafo segundo del art. único, apartado primero, de aquélla, sólo pueden desarrollar las nuevas formas de gestión de los servicios sociosanitarios detalladas en la propia Ley 15/1997, puesto que conforme al art. 61 de la Ley 6/1997, no pueden crearse Entidades Públicas Empresariales a través de cauces reglamentarios.

4. En caso de colisión normativa entre lo dispuesto en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y la Ley sobre Habilitación de Nuevas formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, sobre todo en lo referente a la creación de nuevas Entidades Públicas Empresariales, dicha colisión normativa tendría que ser resuelta con arreglo al principio de especialidad, a cuyo tenor la Ley Especial sería la Ley 6/1997 de 15 de abril.

5. Sin embargo, el principio declarativo de que la ley posterior deroga a la anterior y, en particular, la disposición derogatoria única de la Ley 15/1997 de 25 de abril, también podría ocasionar desajustes normativos en el caso de la colisión mencionada en el apartado d) precedente. ⁷

En este sentido, el segundo párrafo del número 1 del artículo único de la Ley 15/97 autoriza al Gobierno y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas para que regulen el estatuto de cada una de las nuevas formas de prestación. La Ley 15/97 generaliza las previsiones sobre prestación de servicios sanitarios mediante empresas públicas, que sujetan su funcionamiento al derecho privado, admitidas con anterioridad por un buen número de leyes territoriales de ordenación sanitaria.

En unos casos, esas entidades han adoptado formas jurídico-públicas (organismos autónomos y entidades públicas empresariales siguiendo la nomenclatura de los arts. 41 a 65 de la Ley 6/97, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado), lo que las sitúa entre las entidades de naturaleza pública mencionadas en la Ley 15/97.

En otros, esas organizaciones asumen formas mercantiles (de acuerdo con el art. 6.1.b de la Ley General Presupuestaria), lo que encaja con las entidades de titularidad p´blica también aludidas en aquella Ley.

Pero, independientemente de la forma de personificación, todas esas organizaciones comparten cuatro notas definidoras que siguiendo a VILLAR podemos clasificar en:

1. cada una es responsable de la gestión de un servicio sanitario determinado –en los casos mencionados más atrás, el transporte sanitario urgente, la atención hospitalaria en un área determinada, o la aplicación de alta tecnología-;
2. tienen personalidad jurídica propia, pública o privada, y cuentan con un patrimonio propio, garantía de su autonomía;
3. todas son empresas públicas en la noción comunitaria (desde la Directiva 80/723/CEE);
4. todas se sujetan a un ordenamiento jurídico singular, caracterizado por la no aplicación de las normas sobre formación de la voluntad de las Administraciones Públicas, la flexibilidad de las reglas sobre uso y disposición de los fondos públicos, y la voluntad de sujetarse al derecho privado en las relaciones externas (contratación de bienes, servicios y personal, y gestión del patrimonio). Personificación y sometimiento a un ordenamiento “ad hoc” son los mecanismos con los que se pretende asegurar la autonomía suficiente para que puedan actuar con la flexibilidad y libertad de las empresas privadas, sin las trabas que soportan las Administraciones Públicas.

El fundamento de esta reorganización de las formas de prestación de los servicios sanitarios –como en general, de la provisión de los servicios públicos- señala VILLAR es mejorar la eficacia en la gestión, actuando con criterios empresariales, para lo cual es imprescindible otorgar la máxima autonomía a los centros sanitarios.

Las exposiciones de motivos de las normas de creación suele repetir que el deficiente funcionamiento de los servicios es debido al encorsetamiento de la gestión por normas administrativas: la Ley de Procedimiento Administrativo Común, con sus requisitos sobre toma de decisiones, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con sus principios de objetividad, publicidad y concurrencia, la legislación funcionarial, con sus presupuestos de igualdad, mérito y capacidad, las leyes presupuestarias con sus exigencias sobre control de gastos, y las leyes sobre patrimonio, en cuanto limitan la capacidad de disposición sobre los bienes públicos.

Frente a ello, una gestión eficaz demanda flexibilidad jurídica; la que ofrecen el derecho mercantil, el civil y el laboral. Con ellos sí se puede contratar de forma directa, cambiar el régimen retributivo del personal, o utilizar el patrimonio como cualquier sociedad mercantil.

El Informe Abril (1991) dedicó un buen número de páginas a explicar la carga que supone una gestión sometida a normas administrativas y a resaltar las virtudes del derecho privado⁸. Lo llamativo –desde sus primeras manifestaciones- es que en los estatutos de estas empresas no se delimitan los fines que permitan controlar si la gestión es eficaz, tampoco los objetivos y estándares de rendimiento que sirvan para evaluar la calidad; ni las vías que permitan a los ciudadanos exigir su cumplimiento. Se trata de “escapar del Derecho Administrativo”, de los equilibrios que subyacen en este ordenamiento, para actuar conforme al Derecho Privado, pero sin asumir los fundamentos y equilibrios de este ordenamiento; el más importante, la libre competencia ⁹.

Con todo, los tribunales vienen reconduciendo poco a poco esa huida a sus justos términos. Y es que, pese al disfraz que adopta, detrás de esas empresas se encuentra un poder público responsable de la prestación del servicio, que nombra y cesa a los directivos de esa empresa, que aprueba o autoriza las decisiones más relevantes, que financia sus actividades, en suma, que se sirve de esa organización para el cumplimiento de sus fines. Como poder pública está sujeto por una serie de mandatos constitucionales de los que no puede separarse; a lo sumo de manera transitoria, lo que tarde en responder el sistema jurídico.

La doctrina del Tribunal Constitucional para explicar y responder a este fenómeno es nítida: en unos casos se refiere a la “relación de dependencia” de esas entidades interpuestas respecto de los poderes públicos (STC 35/83, f.j. 3º), en otros habla de la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho Privado en cuanto “remiten su titularidad final a una instancia administrativa, inequívocamente pública”, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen (STC 14/86, f.j. 8º); en fin, que la Administración actúe sometida al Derecho Mercantil o Civil –tiene declarado también- no la exonera de su deber de respetar el orden constitucional de competencias (STC 52/94, f.j. 5º).

La jurisprudencia comunitaria avanza en el mismo sentido como ejemplifica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 15 de enero de 1998, en el asunto c-44/96. A los efectos de determinar la aplicabilidad o no de las normas comunitarias sobre contratación pública, esa resolución judicial define como organismo de Derecho Público cualquier organismo con personalidad jurídica creado para servir necesidades de interés general y cuya actividad dependa de una entidad pública territorial o de otro organismo de derecho público. Estos razonamientos determinan la sujeción de estas “entidades y empresas públicas” a los mandatos constitucionales que disciplinan el actuar de los poderes públicos.

En conclusión, insistiendo en lo dicho en otra ocasión, la reordenación de la gestión de los servicios es tan sólo una manifestación de la denominada privatización de la organización de los servicios sin cambio de titularidad, esto es, de la gestión jurídico-privada de servicios en mano pública.

En realidad, tal y como señala VILLAR estamos ante un caso de desadministrativización de la gestión de estos servicios. No cambia ninguna de las reglas básicas del servicio público. Tampoco los centros que adoptan formas privadas pierden su posición de monopolio administrativo: la planificación territorial y poblacional de los servicios les asegura un número de usuarios obligados a recibir sus prestaciones. El único cambio afecta a lo instrumental: las normas que rigen el funcionamiento de cada centro que dejan paso a normas privadas. Pero ni cambia el modo de gestión, que sigue siendo directo, ni se produce la privatización del servicio público. ¹⁰

II.2.Limitaciones constitucionales.

Otra cuestión que nos plantea las nuevas formas de gestión el Sistema Nacional de Salud es si los nuevos entes prestadores del servicio público de salud pueden, incondicionalmente, acogerse al Derecho Privado sin ningún tipo límite.

En primer lugar, el art. 43 de la CE, al regular el derecho a la protección de la salud, señala que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.

Estos derechos y deberes de los ciudadanos con respecto a la protección de la salud se encuentra regulada, fundamentalmente, en los arts. 10 y siguientes de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, así como en los arts. 98 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 (vigente en la actualidad por declararlo así la disp. derog. única de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994), con arreglo a los cuales se constituye un verdadero sistema de garantía de los ciudadanos con relación a los Entes encargados de organizar, tutelar y gestionar la salud pública.

Por tanto, los derechos y deberes que incumben a los ciudadanos con relación a la protección de la salud, establecidos en las normas de desarrollo del art. 43 de la Constitución Española, deben de ser respetados y, asumidos en su caso, por los nuevos entes instrumentales de gestión de los servicios sanitarios creados por la Ley 15/1997 de 25 de abril.

En segundo lugar, el art. 103.3 de la CE dispone que “el acceso a los puestos de trabajo del sector público se realizará con arreglo a los principios de mérito y capacidad, como garantía de todos los ciudadanos de igualdad de acceso al empleo público”.

Por ello, sin perjuicio de que la vinculación entre el personal contratado y las Entes que gestione la sanidad pueda realizarse, incluso a través del Derecho Laboral, será de aplicación a las contrataciones efectuadas por los nuevos Entes Gestores estos principios de publicidad, mérito y capacidad desarrollados en el art. 19 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto y las Leyes de Función Pública de las CCAA.

En tercer lugar, los arts. 148 y 149 de la CE disponen la posibilidad de que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en materia de Sanidad e Higiene (arts. 148.21ª de la Constitución), sin perjuicio de la competencia exclusiva del Estado en la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, así como del establecimiento de las bases y coordinación general de la sanidad (art. 149.1ª y 16ª de la Constitución).

En este sentido, el Gobierno del Estado ha aprobado recientemente aprobó el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, sin perjuicio de que leas prestaciones contenidas en las normas reglamentarias, de carácter mínimo, puedan ser ampliadas por las Comunidad Autónomas a las que les han sido transferidos las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud.¹¹

Aunque el Ente que gestione la sanidad se rija por normas de Derecho privado, en aquellas parcelas de gestión que la norma de creación establezca, no por ello las prestaciones sanitarias que presten pierden su carácter de servicio público quedando las mismas sujetas, en tal sentido, a las normas constitucionales y legales que disciplinan los presupuestos, desarrollo y responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y, en particular a lo establecido en los arts. 9.3 (principio de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes público), 14 (igualdad ante la ley y no discriminación), 23 (derecho al acceso en pie de igualdad a los cargos públicos), 43 (derecho a la protección a la salud, 103.3 (acceso al función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad) y 106.2 (derecho a la indemnización correspondiente por toda lesión a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos)de la CE y de sus normas de desarrollo.

II.3.Otras limitaciones básicas.

Otra tipo de limitaciones son las que se derivan de normas básicas del Estado.

En primer lugar, y siguiendo a CANTERO, es la que viene impuesta por la prestación del servicio público de protección de la salud. Entiende este autor que el art. único de la Ley 15/1997 de 25 de abril, en el ámbito del Sistema Nacional de la Salud, «garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio y público», la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos de protección de la salud, de atención sanitaria o sociosanitaria puede llevarse a cabo también indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho, disponiéndose a continuación que, corresponderá al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas, en los ámbitos de sus respectivas competencias, determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados.

Afirma que, “A tenor de lo previsto en la norma transcrita resulta evidente que las nuevas entidades están vinculadas con las Administraciones Sanitarias, de las que nacen y dependen, por una relación de instrumentalidad, puesto que son dichas Administraciones Sanitarias las que determinan las formas jurídicas de los nuevos entes (Fundaciones, Consorcios...), sus órganos de dirección y control (Patronato, Presidente, Director Gerente... en el supuesto de las Fundaciones, o la integración de las diferentes Comisiones en el caso de los Consorcios), el régimen de garantías de la prestación (definiéndose quiénes son beneficiarios de las prestaciones preventivas y sociosanitarias, así como el alcance y la extensión de las mismas), la financiación (los recursos económicos con que cuentan los nuevos entes instrumentales para cumplir su cometido), así como las peculiaridades en materia de régimen de contratación de personal y de bienes y servicios (sujeción en estas materias al Derecho privado)”. ¹²

En segundo lugar, otra limitación que hay que tener en cuenta es la relativa a la titularidad del patrimonio de la Seguridad Social, regulado en la sección primera (Patrimonio de la Seguridad Social) del capítulo VIII (Régimen Económico) el Título I (Normas generales de la Seguridad Social) de la Ley General de la Seguridad Social. Conforme a lo dispuesto en los arts. 80 y siguientes de esta Ley, las cuotas, bienes, derechos, acciones y recursos de cualquier otro género de la Seguridad Social, constituyen un patrimonio único afecto a sus fines y distinto del patrimonio del Estado, correspondiendo la titularidad de dicho patrimonio único a la Tesorería General de la Seguridad Social” (Servicio Común del Sistema de la Seguridad Social con personalidad jurídica propia, según el art. 63 de la LGSS), a favor de la cual se inscribe, correspondiendo al Instituto Nacional de la Salud autorizar los contratos de adquisición de bienes inmuebles que dicho Instituto precise para el cumplimiento de sus fines, previo informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, resultando necesaria la autorización del Ministro de Sanidad y Consumo, según la cuantía que se fije en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En consecuencia, correspondiendo a la Tesorería General de la Seguridad Social la titularidad del patrimonio único de la Seguridad Social, con respecto a los inmuebles de dicho patrimonio necesarios para el cumplimiento de los fines de las nuevas formas de gestión personificada de los servicios sanitarios, habrá de producirse la correspondiente habilitación normativa para que, tanto con relación a los bienes inmuebles ya titulados a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social y adscritos al Instituto Nacional de la Salud para el cumplimiento de sus fines, como en lo tocante a los nuevos inmuebles que deban ser adquiridos para el cumplimiento de los fines de los nuevos entes instrumentales, los mismos puedan ser cedidos en uso a los nuevas Entes.

Por último, los nuevos entes personificados, con personalidad jurídica propia para el cumplimiento de sus fines, a los que se encomienda la gestión del servicio público sanitario, en base a la financiación con fondos públicos de los referidos servicios, en el caso del Estado, deberán adecuar su contabilidad al Plan General de Contabilidad Pública, estando sometidos al control financiero previsto en el art. 17 de la Ley General Presupuestaria, así como en el art. 73 de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, el cual será llevado a cabo con carácter permanente por la Intervención General de la Seguridad Social, y también, evidentemente, al control contable y financiero, a posteriori, a cargo del Tribunal de Cuentas, previsto en el art. 9 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo. De igual manera les será aplicable, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo Común y al Texto Refundido de Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

José Antonio Arratibel Arrondo.
Letrado.
Gobierno Vasco/Eusko Jaurlaritza.

Notas