Quiero destacar que en general, tras la lectura de un artículo jurídico como éste, los lectores con suerte retienen una o dos ideas, y me voy a tomar la libertad de intentar elegirlas por ustedes.
Según un reciente estudio elaborado por la Universitat Pompeu Fabra y la Universitat de Barcelona el 66% de las empresas catalanas son familiares, las cuales representan el 54,9% del volumen total de ventas y generan el 57,1% de empleo privado. Sin embargo, tan sólo un 15% de las empresas con esta naturaleza llegan y sobrepasan la tercera generación.
La mayoría de estas sociedades tienen el carácter de cerradas ( closed held versus public held ) que bien adoptan la forma de sociedades anónimas (SA) o de responsabilidad limitada (SRL). La preferencia en la práctica se produce a favor de la SRL puesto que este tipo social (i) permite una personalización mayor de sus estatutos sociales; (ii) supone una simplificación de las exigencias legales en relación con determinadas operaciones societarias y (iii) posibilita una mayor capacidad de control de los socios sobre los administradores y sobre la gestión en general. Una vez introducidas estas apreciaciones previas sobre la importancia de la empresa familiar en el conjunto de la economía española hay que hacer un esfuerzo suplementario para quitarnos de la cabeza la idea de que estas sociedades sean empresas de pequeña y mediana dimensión y sin poner ejemplos sólo nos hace falta mirar al parqué madrileño.
Aún con esa relevancia en el monto de la economía del camarote de los hermanos Marx son muchos los problemas que se les puede diagnosticar y que afectan a su esperanza de vida. El principal, el constante olvido por parte del ordenamiento jurídico estatal y europeo de un Estatuto Jurídico para la empresa familiar a semejanza del Shareholders agreement de la Close Corporation en los EEUU. No es menos cierto y citando a Miguel Delibes al que se le atribuye la frase Yo soy como los árboles y si me hubieran plantado en otro lugar no se si hubiera acertado a vivir... que el árbol de los protocolos familiares logre o sea capaz de crecer en el sistema romano germánico tan distinto a aquél en el que nació. Aún así el protocolo familiar podría ser la respuesta de la praxis jurídica para prevenir o, al menos, administrar toda la problemática que plantea la titularidad, sucesión y gobierno de la empresa familiar. Como hemos dicho una institución sajona que ha tomado carta de naturaleza en la Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa.
En España, en el año dos mil uno, se constituyó una Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado para que emitiera un Informe sobre la regulación de la empresa familiar en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. En dicho Informe se propusieron las siguientes recomendaciones: (i) las administraciones públicas debieran adoptar políticas de información y comunicación para la gestión y desarrollo de las empresas familiares; (ii) desarrollar la formalización de los Protocolos Familiares, al considerarlo el instrumento más adecuado para regular la problemática de las empresas familiares.
Pero unos de los mayores problemas, que ya se manifestó en el Informe, es la falta de un concepto jurídico que la defina (únicamente en la Ley 22/1993 y en el Real Decreto Ley 7/1996 dentro del derecho tributario se contemplan un conjunto de beneficios fiscales a favor unas "tales llamadas" empresas familiares pero sin decirnos que son. Quizás, si hubiesen obligaciones fiscales el legislador ya las hubiere definido por la cuenta que le trae).
La calificación como familiar de una determinada sociedad resulta de la concurrencia de una serie de rasgos que se producen en mayor o en menor grado. Así ésta viene caracterizada por el hecho de que:- La propiedad del capital social se halla, al menos en su mayor parte en manos de un núcleo familiar;
- Gobierno y gestión en manos de la familia;
- y vocación de continuidad;
Estas tres características nos permite intentar establecer un concepto de empresa familiar como aquella en la que parte esencial de la propiedad de una empresa está en manos de una o de varias familias cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y dirección del negocio.
Con el fin de alargar su esperanza de vida uno de los instrumentos más efectivos será la creación de los llamados protocolos familiares que siguiendo al Maestro Vicent Chulià lo definiremos como un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que desean gestionar de manera unitaria y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la Familia y la Empresa
Fruto de las recomendaciones del Informe de la Ponencia fue promulgada la Ley 7/2003 de 1 de Abril sobre la nueva empresa que en su D.F. 2º habilitó al gobierno para reglamentariamente estableciera las condiciones de acceso y de publicidad de los llamados protocolos familiares en el Registro Mercantil, mandato que hace escasos días se desarrolló con mayor o menor fortuna, al que luego haremos referencia.
Previamente a éste desarrollo ya la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la Resolución de fecha 04/05/2005 publicada en el BOE 06/07/2005, se muestra partidaria de que en el amplio margen que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada da a la autonomía privada, se puedan incluir normas en los Estatutos Sociales que caractericen a una sociedad como familiar regulando debidamente un Consejo de Familia o una Asamblea Familiar, pero siempre que, si así se hace, se establezca una regulación completa y detallada de los órganos familiares con que va a contar la sociedad y la causa o motivación de la interpretación o aplicación de normas en un sentido determinado. A partir de dicha resolución no puede descartarse a priori, que dentro del marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del principio de autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3 no quepa adoptar soluciones para preservar los distintos intereses y finalidades mediante la creación de órganos específicos al margen de los legalmente previstos. Pero en todo caso, el establecimiento estatutario de dichos órganos requiere una adecuada regulación de su composición, nombramiento, funciones, organización, etc, siempre con un adecuado respeto a los principios que configuran al tipo social al que se incorporan.
En la mencionada resolución de la DGRN se denegaba la inscripción en el Registro Mercantil de un Consejo y de la Asamblea de Familia como órganos sociales, puesto que, los estatutos sociales, tan sólo, se refieren a la posibilidad de su existencia, sin regular, o bien, regulando parcamente, aquellos elementos básicos a los que se ha hecho referencia. Tal y como se manifiesta en la Resolución "un órgano meramente consultivo y que expresamente se configura como extraestatutario no puede ser recogido en el marco regulador del que se está excluyendo. Y otro, previsto como estatutario, podrá incorporarse a los Estatutos tan sólo cuando se cree y definan todos los elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la ley".
Lo cierto es que junto a los órganos sociales previstos en la legislación mercantil (Junta de socios y órgano de administración) es posible la creación de: (i) la Junta de Parientes o de la Asamblea de Familia constituyéndose esta en un foro familiar en el que todos los integrantes de la Familia, accionistas/partícipes o no de la empresa familiar, pueden participar y manifestar sus opiniones e inquietudes sobre la misma; (ii) del Consejo de Familia como órgano integrado por miembros de la familia cuyas funciones serían canalizar aquellas inquietudes puestas de manifiesto en la Junta de Parientes; promover y vigilar la correcta aplicación del Protocolo familiar; establecer criterios para la resolución de conflictos; promover políticas para el desarrollo de los jóvenes etc...
También la Dirección deja abierta la posibilidad para que, mientras la sociedad mantenga la caracterización de empresa familiar, la interpretación y aplicación de sus estatutos sociales y normas de funcionamiento habrá de respectar la finalidad de conservación de la empresa y patrimonio familiares. A esta finalidad los socios podrán aprobar un código deontológico y de principios que no necesariamente deberá estar recogido en los Estatutos sociales, pero que puede recogerse mediante el establecimiento de un protocolo familiar que contenga pactos obligatorios que afecten al funcionamiento de la mercantil, siempre que, se precisaran y completaran debidamente, definiendo los elementos que sirvan para caracterizar la empresa como ligada de modo exclusivo a la familia de los fundadores.
A partir de esta resolución consideramos que existe base doctrinal suficiente para incluir protocolos familiares en los estatutos sociales, aunque lo difícil es precisar los límites y las características que los mismos deben tener para poder ser inscritos en el Registro Mercantil. Es obvio que cuando dichos pactos se plasmen en los estatutos sociales será posible su inscripción siempre con especial observancia de la Ley aplicable al tipo social que se trate. Así son posibles los pactos de sindicación de acciones o participaciones, tanto los relativos al derecho de voto (sindicatos de voto y de reforzamiento de quórum), como de transmisibilidad de aquéllas - sindicatos de bloqueo, puesto que una de las preocupaciones que se plantea en el seno de las sociedades familiares es la de preservar el control de la sociedad por la familia. Con tal propósito pueden establecerse en los Estatutos sociales cláusulas que restrinjan la transmisión del capital social y de los derechos de suscripción de acciones o de participaciones. Así podemos establecer: (i) cláusulas de autorización o consentimiento - siempre es necesario que se expresen de forma precisa las causas que permiten denegarlo; (ii) cláusulas limitativas del adquirente - p.e., de exclusión de personas ajenas a la familia; (iii) de adquisición preferente; (iv) de prohibición absoluta de transmisión voluntaria - en la SA durante el plazo máximo de dos años desde la constitución; en las SRL hasta un plazo máximo de cinco años desde la constitución o desde la ampliación de capital social o de carácter indefinido si se reconoce al socio un derecho el derecho de separación en cualquier momento. Así mismo la SRL permite vincular determinados socios a prestaciones accesorias y en cuanto a las SA ha de tenerse en cuenta la posibilidad de emitir acciones privilegiadas, sin voto o rescatables.
Si bien, la sociedad familiar no es un tipo societario, ni esta regulada en nuestro ordenamiento jurídico, dependiendo del tipo social que se adopte es posible el establecimiento vía estatutaria de pactos familiares que permitirían personalizar los estatutos sociales en pro de organizar y de armonizar dos instituciones sociales: la empresa y la familia.
Pactos que tejerán una traje propio a cada cual, pactos que se extienden tanto a regular aspectos como la sucesión, a las relaciones de convivencia durante o tras el matrimonio o a las relaciones paterno-filiales o con los restantes miembros de la familia.
Así podemos llegar a la conclusión que el protocolo familiar no es una herramienta sino que como hemos visto a lo largo de esta exposición, es una caja de herramientas, cada una con su especifico tratamiento en nuestro derecho positivo y que no pueden ser metidas todas en un mismo saco para darles validez o eficacia respecto a terceros por el mero hecho de que accedan al Registro Mercantil (nos plantearnos si efectivamente en el caso de incumplimiento del protocolo familiar, por el hecho de estar depositado o inscrito en el Registro Mercantil sería de obligado cumplimento para las parte, es decir vinculante para las mismas, nosotros creemos que sí, pero, no es menos cierto que los problemas que plantea la sucesión de una empresa familiar son complejos y van más haya de una regulación paraestatutaria o extraestatutaria de la empresa). Los protocolos familiares han nacido en un derecho pragmático, de pacto, primitivo, en el que las soluciones van a la vez que la realidad, más intuitivo y no tasado en el que no existe prevención legal (distinto de previsión), y que no puede tomarse en bloque sin una labor de disección quirúrgica y encasillamiento. Un derecho "distinto" al nuestro.
Por el hecho de que éste instrumento jurídico haya sido regulado recientemente por un Real Decreto por lo que hace referencia al medio de acceso al Registro Mercantil para su inscripción (escritura pública) y se introduzca una regulación de los consejos de familia, que son órganos con competencias consultivas/informativas cuya función es procurar una relación más fluida entre los órganos gestores de la sociedad y la propiedad familiar no podemos decir que el tema quede zanjado y nos aplaudan por ello. Es decir, se ha dicho lo que ya se dijo pero ahora amparado en un Real Decreto. Haría falta un plus. Pero aún podemos ir más lejos, haría falta que nos planteáramos sí este instrumento jurídico puede sobrevivir o si es adecuado para nuestro ordenamiento jurídico. Estamos ante una institución tan extravagante que se corre el peligro, no sólo de que no florezca en primavera, sino de que cambie nuestro paisaje jurídico al ser una especie intrusa. La globalización de las instituciones produce el mismo efecto que el de las restantes: se gana con estandarización somnoliente pero se pierde la identidad. Esto podría concretarse en este caso pensando en la solución judicial ante un pacto constatado en un protocolo familiar depositado en el Registro mercantil que contraviniera nuestra legislación en ese punto, puesto que es probable que el Juez se sajonizara y resolviera en equidad lo que fuere contrario al derecho escrito.
Xavier Tua López.
Abogado del Registro Mercantil de la Provincia de Tarragona.
