El artículo 14 de la Constitución Española declara que: “los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca de la discriminación por razón del sexo, y en particular, acerca de la discriminación cuando tiene su origen en el embarazo de la mujer o en la maternidad.

Así en la Sentencia 175/2005, de 4 de julio, declara que la exclusión de la discriminación por razón del sexo tiene razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (STC 166/1988, de 26 de septiembre).

La prohibición de discriminación entre los sexos impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica de trato entre los varones y las mujeres, resultando, por lo que aquí interesa, un principio también vigente en materia de empleo (por todas, SSTC 229/1992, de 14 de diciembre; y 17/2003, de 30 de enero). Igualmente, se ha de tener presente que la conducta discriminatoria se cualifica en este caso por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en ella de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE).

Tal clase de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, de 7 de junio; 136/1996, de 23 de julio; 20/2001, de 29 de enero; 41/2002, de 25 de febrero; y 17/2003, de 30 de enero).

Partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE, el Tribunal Constitucional ha estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia, no sólo con relación a decisiones causales como el despido, sino también respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba (SSTC 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre) o la no renovación de un contrato temporal (STC 173/1994, de 7 de junio).

En esta última Sentencia el Tribunal declara que "no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer. De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar (art. 10.2 CE). Así sucedería con lo establecido en el Convenio núm. 111 de la OIT, que prohíbe también las discriminaciones “en el empleo y la ocupación” (lo que obviamente incluye los momentos preliminares a la contratación). Y así sucedería con lo establecido en el Convenio sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 (ratificado el 16 de diciembre de 1983), cuyo art. 11 extiende el compromiso de los Estados firmantes a establecer mecanismos adecuados de tutela contra la discriminación de la mujer en relación con el empleo y el ejercicio del “derecho al trabajo, como derecho inalienable de todo ser humano”.

Recientemente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre esta discriminación en relación con los siguientes supuestos:

Despido de trabajadora embarazada: Calificación como nulo.

El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores fue modificado por la Ley 39/1999, de Conciliación de la vida Familiar y Laboral de las personas trabajadoras, al introducir como despido nulo “el motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos por maternidad, paternidad, o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato de trabajo suspendido, salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación” (Exposición de motivos de dicha Ley). Esta modificación se amparaba en el art. 14 CE, Directiva 92/1985/CE, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y Directiva 96/34/CE, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental.

La actual redacción del precepto ha eliminado la condición de comunicar la gestación al empleador, preservando así también el derecho a la intimidad de la mujer que no tiene por que participar su estado para salvaguardar su puesto de trabajo mientras esté en estado de gestación.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que se exige que el empresario ha de conocer el embarazo para que se pueda calificar como nulo el despido de la mujer embarazada, sin que esta exigencia desvirtúe la eficacia protectora del art. 55.5.b ET. Basta con que éste tenga conocimiento del mismo, bien porque sea apreciable a simple vista, bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo (éste era el supuesto de la STC 17/2003) para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones que justifiquen la calificación de improcedencia (STS de 19 de julio de 2006, RCUD 387/2005). La STC 41/2002, de 25 de febrero, ya desestimó la demanda de amparo por supuesta vulneración del derecho a no ser discriminada por razón del sexo, derivada del despido de una trabajadora embarazada, precisamente por haberse acreditado que el empresario ignoraba la situación de gestación de la trabajadora.

El Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 342/2006, de 11 de diciembre, ha declarado la existencia de vulneración del derecho a no ser discriminada por razón del sexo de la recurrente en amparo que fue objeto de despido estando embarazada.

Dicha sentencia considera que el despido de la recurrente en amparo debía ser calificado como nulo por discriminatorio (art. 55.5 b) LET), ya que aquélla había aportado indicios racionales de discriminación por motivo del embarazo que la empresa demandada no rebatió a través de la justificación de que la decisión de despedir resulta ajena a cualquier propósito atentatorio de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional destaca la coincidencia temporal entre el conocimiento por la empresa del estado de gestación de la recurrente y la decisión de despedirla al mes siguiente, con fundamento en las irregularidades detectadas en el departamento del que formaba parte. No es congruente, a entender del Tribunal que la empresa considerase que las irregularidades se venían produciendo desde el inicio de la relación laboral y sin embargo le hiciese un contrato fijo. La empresa demandada en el proceso a quo no acreditó la existencia de causa alguna, seria y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria creada y alcanzar la necesaria convicción de que su decisión de despedir había sido ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), al no tener por causa el estado de embarazo de la recurrente.

Vacaciones anuales tras finalizar permiso de maternidad.

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 324/2006, de 20 de noviembre, ha declarado la existencia de vulneración del derecho a no ser discriminada por razón de sexo derivada de la pérdida de las vacaciones anuales después del permiso de maternidad por haber terminado el año natural.

La recurrente en amparo estuvo de baja por incapacidad temporal a la que siguió un permiso de maternidad.

La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio. La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado.

En el caso contemplado en la Sentencia la recurrente en amparo ha perdido, como consecuencia de su maternidad, el derecho a las vacaciones, sin que tal pérdida le haya sido compensada de ninguna otra manera.

El derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social. Las vacaciones cumplen una función íntimamente ligada a la permanencia en el puesto de trabajo. Tanto es así, que el número de días de vacaciones aparece de manera general vinculado siempre a los días de duración de la relación laboral. La vinculación entre descanso y trabajo no sirve como justificación principal de las limitaciones temporales en cuanto al período de disfrute de las vacaciones anuales, sino que éstas traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos. Con carácter general las normas estatales y convencionales que regulan la materia suelen incluir dos limitaciones temporales: la fijación de un período concreto para las vacaciones, y el establecimiento del final del año natural como tope máximo para su disfrute. El juego conjunto de ambos opera de tal manera que los trabajadores vienen obligados a disfrutar sus vacaciones durante unos días concretos del año, salvo fuerza mayor; en tal caso podrán disfrutarlas en otras fechas, dentro del mismo año o del período que se especifique. En principio, el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no pueda disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas.

La recurrente en amparo superó, a causa de su baja de maternidad, el plazo máximo para el disfrute de un derecho laboral de esta naturaleza. Una restricción de derechos que podría resultar constitucionalmente legítima si trae origen en causas de fuerza mayor, como es la enfermedad del trabajador, resulta vetada si se anuda a una causa tan íntimamente unida con el sexo como es la maternidad. Las bajas laborales por esta causa son diferentes de las que se deben a una enfermedad. El carácter justificador de las necesidades de organización del servicio público que puede valer como respaldo de la limitación temporal del derecho a las vacaciones -e incluso su pérdida- en caso de enfermedad, no puede operar en contra de la protección a las madres garantizada constitucionalmente. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que «cualquier trabajadora ha de poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad», y ha de ser así incluso cuando al servirse de tal permiso se haya superado la fecha límite para el goce de las vacaciones.

Suspensión de demanda de empleo.

Un supuesto muy específico de discriminación por razón del sexo derivado de la maternidad de la mujer, e incluso novedoso, por el momento en el que se produce y el organismo del que procede, es el que contempla la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/2006, de 3 de julio. En esta sentencia se declara la vulneración del derecho a no ser discriminada por razón del sexo producida por la suspensión, por el INEM, de la demanda de empleo de una trabajadora a causa de su situación de baja por maternidad.

La prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad.

La Sentencia del Tribunal Constitucional señalada declara que la demandante de amparo ha sufrido un perjuicio laboral como consecuencia de la decisión del Instituto Nacional de Empleo de suspender su demanda de empleo. La decisión impidió a la trabajadora optar a un puesto de trabajo para el que era, en principio, apta y que le habría permitido, caso de haber sido contratada, reincorporarse al mercado de trabajo abandonando la situación de desempleo protegido en la que se encontraba desde hacía más de cinco meses. Fue específicamente la maternidad de la trabajadora y, en consecuencia, un factor directa e íntimamente relacionado con el sexo, el determinante del tratamiento perjudicial sufrido.

El Inem aplica la figura de suspensión del contrato de trabajo por maternidad regulada en el art. 48.4 ET a un supuesto de hecho no contemplado en el mismo. Si la suspensión de la relación laboral por maternidad persigue favorecer la incorporación de la mujer al mercado de trabajo y evitar la pérdida del empleo en casos de maternidad, la suspensión de la demanda de empleo de las trabajadoras desempleadas entorpece o dificulta el acceso al mercado de trabajo de la mujer a la que se aplica, en la medida en que le impide ser tomada en consideración para la cobertura de las ofertas de empleo gestionadas por el organismo. La trabajadora que suspende su relación laboral como consecuencia de la maternidad conserva íntegramente sus derechos laborales, pudiéndose reincorporar a su puesto de trabajo una vez finalizada la suspensión sin que ésta le haya ocasionado perjuicio alguno. Por el contrario, cuando se suspende la demanda de empleo de una desempleada se perjudican de manera definitiva e irreversible los objetivos perseguidos por la demandante al formular su demanda, impidiéndosele el acceso a las ofertas de empleo adecuadas que puedan recibirse en el indicado período. Sería en el caso de que no se hubiera excluido a la demandante de la lista de candidatos y que hubiera resultado efectivamente seleccionada para la cobertura de uno de los puestos de trabajo ofertados, cuando, en beneficio de la trabajadora, habría de haberse suspendido la relación laboral, hasta la finalización del descanso correspondiente. No corresponde a la función del Inem el condicionar de antemano la decisión, haciendo suya, por esa vía, la hipotética conducta discriminatoria en que pudiera haber incurrido el ofertante de empleo.

Reducción de jornada por guarda legal de hijo menor.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero, constituye, hasta la fecha, la última ocasión en la que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la discriminación por razón del sexo en relación con la mujer trabajadora y la conciliación de la vida familiar y laboral. En dicha sentencia se declara la existencia de discriminación por razón del sexo derivada de la denegación del derecho a reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de seis años.

En este caso el Tribunal Constitucional considera que se ha producido una “discriminación indirecta”. El concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrollo. Puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez), a saber, que “es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los arts. 4.2 c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), redactados conforme a lo dispuesto por el art. 37 de la citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social .

Este concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ya aparecía recogido en el art. 2 de la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Define la discriminación indirecta en los siguientes términos: “cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo”. Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha entendido que no existía discriminación indirecta por razón de sexo, por estar justificadas las diferencias de trato por motivos de política social, en medidas tales como la no inclusión de los trabajadores a tiempo parcial en alguno de los regímenes de la Seguridad Social (STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Megner y Schffel) o la falta de cobertura de determinadas prestaciones de Seguridad Social (STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Nolte).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del Tribunal Constitucional. La STC 240/1999, de 20 de diciembre, recuerda y resume esta doctrina, señalando que “este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE, que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio (STC 41/1999), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo (STC 198/1996, FJ 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991, 286/1994 y 147/1995)”.

Cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto el propio Tribunal Constitucional como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas

En el asunto tratado por la sentencia el órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión “dentro de su jornada ordinaria” utilizada por el apartado 6 del art. 37 ET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada. A juicio del órgano judicial, la jornada reducida propuesta por la trabajadora no se ajustaba a los límites establecidos en el citado precepto, al pretenderse el establecimiento de una jornada a desarrollar exclusivamente de lunes a miércoles y en horario de tarde, siendo así que la jornada ordinaria de la trabajadora se desarrollaba de lunes a sábados y en turnos rotativos de mañana y tarde.

Esta fundamentación de la resolución judicial prescinde de toda ponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquier valoración de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo.

Jorge Arpal Andreu.
Leggio Contenidos y Aplicaciones Informáticas, S.L.