Una de las premisas de las cuales hemos de partir es que el concepto de familia ha sufrido una serie de cambios en estos últimos años, desbancando por completo el concepto clásico de familia, entendiéndose actualmente por familia la unión dos personas, casadas o no, de igual o distinto sexo y con hijos, comunes o no, siendo la base de la unión el amor, afecto y cariño que las partes se profesan libremente, dependiendo el sustento de la familia de las partes y no de la familia extensa.

Incluso podemos afirmar que existen familias monoparentales, es decir, con un solo progenitor. Sin embargo, y para el estudio que estamos desarrollando no nos detendremos en su análisis.

Lo que sí es meridianamente claro es que toda vez que existe plena libertad y ausencia de acatamiento de convencionalismos sociales actualmente para que una persona adulta se una a otra persona adulta, formando así una pareja – familia, también existe esa libertad para la ruptura de la unión formada.

Y es por esta misma razón por la que hemos de ser conscientes que si bien es cierto que las personas adultas se unen/desunen libremente, y ha de respetarse su voluntad, los menores de edad que forman parte también de la familia en la que se produce la ruptura, no deben verse obligados a romper con ninguno de sus progenitores o cuidadores, ni sufrir las consecuencias negativas de esa ruptura.

Como hemos visto, la mediación nace por la confluencia de varios factores, como son la crisis del sistema judicial tradicional, debido a la saturación que sufre y a la insatisfacción de los ciudadanos con las resoluciones dictadas y el acatamiento obligatorio de estas;

El auge de métodos alternativos de resolución de conflictos donde las partes tienen un papel primordial y un grado de participación enorme o la necesidad de buscar métodos de resolución de conflictos que fomenten la paz social.

De este modo, y en el ámbito del Derecho de Familia, podemos definir la mediación como “un proceso de construcción y reconstrucción del vínculo familiar sobre los ejes de la autonomía y de la responsabilidad de las partes afectadas por un conflicto, en cuyo proceso interviene un tercero imparcial, independiente, cualificado y sin ningún poder de decisión, que es el mediador familiar, para facilitar, a través de la realización de entrevistas confidenciales, la reanudación de la comunicación entre las partes y la autogestión del conflicto dentro del ámbito privado familiar, teniendo en consideración la peculiaridad de las situaciones, su diversidad y la evolución de las relaciones familiares”.

Si bien es cierto que una de las características fundamentales de la mediación es la voluntariedad de las partes a participar del proceso, en el ámbito del Derecho de Familia esta característica toma más relevancia, ya que las partes en conflicto, una pareja en proceso de ruptura, no sólo debe gestionar sus relaciones futuras, sino también han de gestionar las relaciones futuras de los hijos con los progenitores, y todo lo que ello entraña.

Esta definición nos puede hacer pensar que la mediación es un proceso de orientación o terapia familiar, nada más lejos de la realidad. La diferencia que radica en estos procesos lo que buscan es la solución al problema que tiene la pareja, ayudando a las partes a comunicarse... siendo la finalidad la no ruptura de la pareja, mientras que la mediación familiar no cuestiona en absoluto la ruptura, sino que esta es un hecho, lo que busca es la mejor redefinición de la nueva situación creada.

Una pregunta fundamental en este ámbito y que suscita muchas y muy diversas respuestas es ¿Deben estar los hijos presentes y formar parte activa en un proceso de mediación, o muy al contrario, deben permanecer al margen del mismo, siendo los progenitores los únicos interlocutores válidos en el proceso únicamente?

Parte de la doctrina entiende que los menores no han de formar parte del proceso de mediación, ya que puede revertir negativamente para ellos y para con las relaciones paterno/materno-filiales. Opinan que han de ser los progenitores, adultos en proceso de ruptura, los que dialoguen y tomen las decisiones necesarias.

Otra parte de la doctrina sin embargo apoya fervientemente la idea de que los menores formen parte activa del proceso de mediación desde su inicio, ya que finalmente se verán involucrados por las decisiones que allí se tomen, por lo cual, han de ver que sus intereses y preferencias están representadas.

Los menores son parte implicada en las decisiones que adopten sus progenitores en el proceso de mediación, al igual que lo son en las resoluciones judiciales dictadas por el juez competente.

La intervención del menor en el procedimiento judicial un derecho a ser oído que tienen en virtud del art. 9 LO 1/1996, de 15 de enero. Sin embargo, y generalmente, esta intervención se debe a que son los propios progenitores, inmersos en el procedimiento contencioso de divorcio, los que piden la exposición del menor y su examen por el equipo psico – social del juzgado, con la intención de denigrar a la otra parte como padre/madre. Sin embargo, esta intervención provoca en el menor secuelas difíciles de borrar, siendo viéndose afectado su desarrollo personal, en todos los sentidos y en todos los aspectos de su vida.

De este modo, lo que los padres suponen más beneficioso para sus intereses dentro del procedimiento, resulta ser lo más pernicioso para sus hijos, desfigurándose así el deber de los padres de velar por el interés superior de los menores, recogido esto en el artículo 154 del Código Civil:

“Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos”.

El meritado el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor dispone: Artículo 9.Derecho a ser oído:

“1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos.”

Tras una rápida lectura de ambos preceptos, observamos como se utiliza a los menores en la “guerra” entablada por los adultos, olvidándose de la protección de sus intereses en pos de los intereses de los adultos.

Sin embargo, en el proceso de mediación, lo que se pretende no es desacreditar a la otra parte como persona, sino muy al contrario, y para evitar la batalla legal, con efectos perjudiciales para todas las partes involucradas, la intervención del menor sí que es aconsejable, pero con ciertas limitaciones.

Bajo mi punto de vista, y después de lo estudiado, entiendo que el menor, dependiendo de su edad, desarrollo personal y evolutivo, debe formar parte del proceso de mediación, pero no desde el comienzo del mismo. No podemos olvidar los dos artículos anteriormente citados – art. 154 CC y art. 9 LO 1/1996 – ya que han de estar muy presentes no sólo en el ámbito jurisdiccional, ya que los progenitores han de cumplir con sus deberes paterno-filiales todos los días, al igual que el menor tiene derecho a ser oído en su vida diaria en el ámbito familiar.

Junto a ello, hemos de tener siempre presente la causa que da pie, en este caso, a un proceso de mediación, como es una ruptura familiar, donde hay que redefinir los roles existentes y las relaciones establecidas.

Por estas razones, entiendo que en las primeras fases del proceso de mediación, donde se ventilan los problemas, donde la situación es mucho más tensa y donde las conductas negativas están a flor de piel, no es en absoluto recomendable que los menores estén presentes y formen parte activa del proceso.

Es más, los padres son las personas que mejor conocen a sus hijos, sus intereses, necesidades, preferencias..., por lo que podríamos decir que la presencia de los menores se encuentra garantizada.

Sin embargo, una vez que estas fases han pasado, que las partes han llegado a principios de acuerdo, incluso en las materias más espinosas, y donde el nivel de tensión es mucho menor, la intervención de los menores es recomendable, dependiendo de su edad y desarrollo, para participar en la distribución de roles, como por ejemplo en cuestiones de horarios de comunicaciones, visitas y estancias con el progenitor no custodio, o distribución del tiempo en caso de custodia compartida por los progenitores, pues este tipo de decisiones van a afectar a los menores directamente, en su vida cotidiana.

Incluso, sería recomendable que en las fases finales participara la familia extensa, es decir, abuelos, tíos..., siempre y cuando su intervención sea necesaria en el posterior desarrollo de los acuerdos adoptados en el proceso de mediación.

Por otro lado, y en otro orden de cosas, el Magistrado D. Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado de la Sección 12ª de familia de la Audiencia Provincial de Barcelona, dirime y acota, a modo orientativo, los distintos ámbitos de acción existentes en el campo de la mediación familiar, siendo estos:

1.- Mediación y crisis de pareja: Desde la nueva regulación dada al divorcio, en la que se elimina la obligatoriedad de acreditar una causa para la consecución del mismo o de la separación, respetándose así el derecho fundamental de las personas a su intimidad y eliminando la concepción de separación – divorcio sanción.

Sin embargo, y en un proceso de mediación, las razones de la ruptura han de ser consideradas, ya que estas afectan a la comunicación de la pareja, su visión del conflicto..., es decir, son factores que quedan fuera del ámbito de lo jurídico, por lo que en un juicio no tienen por qué exponerse, y sin embargo, son claves fundamentales para entender el conflicto y las actitudes de las partes.

Junto a ello, la mediación implica que las partes son protagonistas¹ tanto del conflicto como de la resolución del mismo, ya que han de ser ellas las que encuentren la solución más adecuada y conveniente.

2.- Mediación y ejercicio de la patria potestad: El término patria potestad viene de la codificación hecha por Justiniano en la época del Imperio Romano, y aunque es obsoleto, se sigue manteniendo en el ordenamiento jurídico español, habiendo cambiado en otros ordenamientos europeos el término, como por ejemplo en el alemán.

La patria potestad, definida en el artículo 154 CC, reflejado anteriormente, ha evolucionado al concepto actual de “responsabilidad parental”, concepto cooperativo y de implicaciones y deberes para con los hijos, anteponiendo en los casos de crisis los intereses de los menores frente a cualquier otro, propio o ajeno. El contenido de este concepto viene dado en el Reglamento (CE) 2201/2003 sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en el artículo 2: “... 7) responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita; 8) titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor”.

En la Sección Segunda del presente Reglamento, en los artículos 8 y siguientes se establece la competencia judicial internacional en los diferentes supuestos.

3.- Mediación, paternidad, maternidad y relaciones familiares: Si bien es cierto que la filiación es una materia de ius cogens, es decir, de derecho imperativo, por lo que en ellas no existe una capacidad de maniobra y de autonomía de la voluntad de las partes, sí que se configuran en el ordenamiento jurídico español elementos en los que las manifestaciones de las partes son relevantes, incluso son refrendadas posteriormente por la autoridad judicial, ejemplo de esto son los reconocimientos de filiación en expediente registral.

Una situación espinosa y problemática es aquella en la que existe una adopción, no sólo entre la persona que desea conocer sus orígenes y la familia biológica, sino también cuando se entablan relaciones entre la familia biológica y la familia adoptiva.

4.- Mediación y vivienda familiar: Este es un campo de trabajo importante, ya que la atribución de la vivienda familiar o los derechos sobre la misma a uno de los cónyuges supone una batalla campal, contribuyendo a esto el encarecimiento del precio de la vivienda.

5.- Mediación y pensiones alimenticias: La cuantificación de la pensión alimenticia se debe a fórmulas legales abstractas, en virtud del art. 142 del Código Civil, donde se recogen los conceptos englobados dentro del término “alimentos”. Junto a esto, el art. 146 del mismo texto legal habla de la proporcionalidad entre las cantidades establecidas como pensión de alimentos y las posibilidades económicas del progenitor que ha de abonarla.

La cuantía dada como pensión de alimentos es provisional, ya que es susceptible de modificación si cambia alguna de las circunstancias tenida en cuenta a la hora de establecer la pensión.

Sin embargo, nadie mejor que las partes para conocer de su poder adquisitivo, sus ingresos y gastos ..., para que sean estas las que determinen la cantidad destinada a pensión, teniendo en cuenta que los gastos extraordinarios de los menores de edad ha de ser una decisión conjunta de ambos progenitores, tanto decidir que es necesario y conveniente el gasto para el menor como abonar el dinero.

6.- Mediación y aspectos patrimoniales del divorcio: En este caso, y debido a las dificultades que puede entrañar este asunto, jurídicamente hablando, es recomendable que el mediador anime a las partes a estar asesoradas en la materia por profesionales competentes, como puedan ser abogados y/o economistas, incluso haciendo que estos participen del proceso de mediación, asegurando así el equilibrio de las partes.

7.- Mediación y violencia doméstica: El mediador, persona formada en diferentes disciplinas, como la psicología o el derecho, ha de estar atento para detectar si alguna de las partes de la pareja ha sufrido violencia por parte de la otra, o si en el futuro esta violencia sucede.

Esto es absolutamente necesario para que sean resueltas todas aquellas cuestiones que influyan en la futura negociación, para que de este modo se llegue a esta fase del proceso en una igualdad inter partes real, con un absoluto respeto entre ellas y hacia el proceso de mediación, eliminándose todo riesgo de coacción o violencia.

La LO 1/2004, de 2 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género prohíbe expresamente la mediación en su artículo 44, cláusula que se incluye en el Art. 87 ter 4 LOPJ, cuando exista violencia. Sin embargo, esta prohibición habría de interpretarse de acuerdo a la propia Ley. Así, decimos que primero habrá de verse el grado de violencia en el que se prohíbe la mediación, ya que la escala es amplísima, y en segundo lugar habrá de dejar vía libre a la utilización del proceso de mediación cuando los especialistas lo aconsejen y sea llevada a cabo por ellos o en la fase de cumplimiento de la pena, cuando la víctima ejercite su derecho a participar en el mismo.

Junto a ello hemos de decir que legalmente si es posible que las partes finalicen consensuadamente su relación, presentando para su aprobación y homologación judicial el convenio regulador. Esto puede ocurrir porque en todo momento ambas partes gozan de asesoramiento legal, ya sea de libre contratación o por el beneficio de la justicia gratuita. Esta homologación ha de estar precedida por un informe favorable del Ministerio Fiscal al respecto, la ratificación es personal, ante funcionario judicial y ambas partes por separado, lo que también son garantías del mismo.

8.- Mediación y crisis intergeneracional: Como se afirmó en los comienzos de este capítulo, el concepto de familia está cambiando, reduciéndose en gran medida, y cuyas características son el individualismo y la satisfacción de las necesidades de la persona y la pareja, dejando atrás el ámbito de la familia extensa, que viene a estar formada por personas de distintas generaciones, con lo que ello implica.

Es por esto que la mediación tiene aquí un campo de cultivo enorme, pues la extrapolación de estos conflictos al ámbito judicial es contraproducente en todos los sentidos y para todos los implicados, incluso para la sociedad en sí misma, como por ejemplo en los casos de empresas familiares y el relevo generacional que en ellas se produce, llegando incluso a desaparecer.

De este modo, y dado el carácter flexible, abierto del proceso y donde todas las personas afectadas por el conflicto pueden y deben participar, es recomendable la mediación al litigio.

9.- Mediación y discapacitación: Este ámbito de actuación de la mediación merece una especial atención, ya que son supuestos en los que existe una persona con algún grado de discapacidad física o psíquica, y donde en la mayoría de los casos lo que preocupa a la familia, y por lo que se litiga, es quien administra los bienes del discapacitado, quién y qué cantidad ha de pagar para el cuidado del discapacitado..., olvidando en gran medida a la persona, y dándole infinita importancia al tema económico.

María del Carmen Gómez Cabello.
Abogada.
Master en Mediación Universidad de Málaga.

Notas