Una doncella honrada puede ser violada una vez, pero su espíritu se robustece.
(Cándido, Voltarie, 1999, 26)

1. Introducción

Arnaldo Otegui, dirigente de la ilegalizada organización independentista vasca Batasuna, fue juzgado como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo por la Audiencia Nacional y absuelto en sentencia de 23 de marzo del año 2007.

Este hecho ha causado tal conmoción en España que, si damos crédito a algunas opiniones aireadas por los medios de comunicación, la Justicia habría sido ultrajada y, en consecuencia, estaría en peligro el Estado de Derecho. El tono de la discusión ha sido extremadamente agrio, a veces rayano en el insulto. Se impone la necesidad de adoptar una visión más serena que ayude a desentrañar las raíces del problema, lo que sólo se logrará repasando los antecedentes. Veamos.

La sala Cuarta de la Audiencia Nacional (órgano competente para los delitos de terrorismo) señaló como día para el juicio el 21 de marzo del año 2007. En dos ocasiones anteriores el Ministerio Público había solicitado la suspensión, que fue rechazada por el tribunal. Llegado el indicado día, don Fernando Burgos, el Fiscal, tras interrogar al encausado, retiró los cargos. A continuación, en virtud del principio acusatorio, se dictó sentencia absolutoria.

Pues bien, hubo quien entendió que el Fiscal, por órdenes del Ejecutivo, había buscado la exculpación como parte de una estrategia de negociación con la banda terrorista ETA. Así, Ángel Acebes, portavoz del Partido Popular (grupo mayoritario de la oposición parlamentaria), manifestó que la decisión de la Fiscalía era el precio para “comprar un comunicado”. A su juicio, suponía que el Estado de derecho se estaba “arrodillando para que los miembros de la banda estén satisfechos” (Diario El Correo, 23-III-07).

La organización terrorista ETA, que lleva casi 40 años de atentados, anunció un “alto el fuego permanente” el 22 de marzo de 2006. Sin embargo, el 30 de diciembre de ese mismo año, hizo estallar gran cantidad de explosivo en la Terminal Cuatro del Aeropuerto de Barajas, en Madrid, con el saldo de dos muertos y cuantiosísimos daños materiales. Pese a las reiteradas negativas del Gobierno, se le ha venido achacando proseguir las conversaciones con ETA e incluso estar dispuesto a hacer concesiones políticas a cambio de la paz. En este contexto, la mención al “comunicado” alude a un supuesto movimiento de los etarras para recomponer el diálogo, en el que la absolución del batasuno Otegui sería un gesto para ir allanando el terreno. Es más, la petición de suspensión ha sido interpretada también en tales términos, pues su verdadero motivo no sería sino un intento de “quitar de en medio” un “molesto juicio” (Diario ABC, 22-III-07).

Pero no quedan aquí las cosas. Aunque la sala dictase un pronunciamiento absolutorio, confeccionó además un relato de hechos probados que, según el parecer de los magistrados, “podrían constituir un delito de enaltecimiento terrorista previsto en el artículo 578 del Código Penal”. A renglón seguido añadían que la retirada de la acusación “impide al Tribunal, en base al principio acusatorio, a dictar cualquier tipo de resolución que no sea la absolución del acusado”. Tales son las literales palabras de la sentencia. Para algunos fue una absolución “a regañadientes” (Diario El Mundo, 24-III-07).

La reacción de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, por boca de su Jefe, señor Zaragoza, fue la de emitir una nota de prensa en la que se leía, entre otros extremos, que: “el tribunal ha asumido funciones acusatorias que no le corresponden, lo que demuestra su evidente falta imparcialidad para juzgar el caso y tratar de limitar la autonomía del fiscal como defensor de la legalidad (Diario El Pais.com, 24-III-07). Al mismo tiempo, la prensa afirmaba que “otras fuentes de la Fiscalía describieron la sentencia como una pataleta infantil impropia de un tribunal” (Diario El Mundo, 24-III-07).

Pocos días después (el 28 de marzo) el Consejo General del Poder Judicial (máximo órgano de gobierno de los jueces en España) emitía un comunicado donde instaba a la cooperación entre la judicatura y el Ministerio Público. Asimismo, tanto el Consejo como la Fiscalía General del Estado emprendían sendas investigaciones internas para esclarecer lo sucedido.

Tomando como telón de fondo el panorama de conflagración política, este artículo analizará jurídicamente la citada sentencia. De este examen se extraerá la tesis de que la clave para descifrar la controversia no radica en los argumentos que se han venido ventilando en la prensa, sino en la dialéctica legalidad/oportunidad. Desde este ángulo se reflexionará sobre la futura reforma del proceso penal que pretende asignar la investigación criminal al Ministerio Fiscal. Todo ello, y sin prescindir del rigor técnico, con un enfoque filosófico. Con esta aproximación se tiene la esperanza de centrar el debate en su genuino marco jurídico, superar la reciente crispación y alcanzar un conocimiento más duradero, precisamente el que brinda la Filosofía.

Siguiendo este plan se tratarán por separado la actuación del Ministerio Público y del Tribunal para luego mirar hacia el futuro. Manos a la obra.

2. La actuación del Ministerio Público

“Un país en el que la Fiscalía actúa de abogado de oficio de criminales es un país raro, no homologable con los países de nuestro entorno” (Diario El País.com, 23-III-07). Sirvan estas declaraciones de la europarlamentaria socialista Rosa Díaz para percibir la severidad de las críticas lanzadas contra el Ministerio Público. Como muestra un botón. Pero no se detienen los ataques en la Fiscalía de la Audiencia Nacional, sino que apuntan más alto, hasta la misma cúspide: el Fiscal General del Estado, Cándido Conde Pumpido, cuya destitución se atreve a reclamar la editorial del periódico “El Mundo” (24-III-07).

Es la estructura jerarquizada del Ministerio Público español la que da pie a sus detractores para ir ascendiendo peldaños hasta tocar la suprema jefatura. Recordemos que el Fiscal General del Estado es nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno (artículo 124.4 de la Constitución). Como se decía, hay sectores que creen que, siguiendo la cadena de mando, el Ejecutivo habría ordenado subrepticiamente a los fiscales que retiraran la acusación para, de este modo, esgrimir una baza negociadora ante los terroristas de ETA. ¿Sería lícito semejante proceder?

La respuesta es muy sencilla: no. Tanto que, de ser así las cosas, habría que plantearse si una actuación tal sería delictiva. Elisa María Güidi Class, autora de una reciente monografía sobre la prevaricación judicial, se pronuncia a favor de la inclusión del Fiscal como sujeto activo del delito del tipo del artículo 404 del Código Penal (2006, 175). En apoyo de esta opinión aduce el deber del Ministerio Público de “esclarecer y apreciar – como el juez- de forma objetiva a imparcial los hechos probados” (2006, 174-175). Cita antecedentes históricos y de derecho comparado, remontándose a nuestro primer código, el de 1822, y acudiendo a los textos legales vigentes alemán e italiano.

De cualquier manera, hemos de ser muy cautos, ya que esta línea argumentativa está concebida mayormente para el papel instructor del Ministerio Fiscal, no tanto para su intervención en juicio. A la vista de la dicción literal del mentado artículo sería muy difícil sostener que el fiscal hubiese prevaricado, habida cuenta de que reza: “(…) la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un procedimiento administrativo (…)”. Es dudoso que el hecho de retirar la acusación equivalga a una “resolución”; pero lo que es seguro es que un juicio no es un procedimiento administrativo.

Con todo, no confundamos ilicitud con antijuridicidad penal. Si lo que dicen los críticos fuese verdad, el Fiscal habría quebrantado el ordenamiento jurídico, aunque no hubiese delinquido. Su conducta sería ilícita. La razón es que está obligado a actuar por motivos jurídicos, no ideológicos. No es admisible servir a dos amos la Ley y la Política. Uno u otro, no ambos simultáneamente. Pero es que el propio Fiscal General se encarga de aclarar malentendidos, ya que sustenta la decisión en razones estrictamente técnicas. Como leemos en la edición de 22 de marzo del año 2007 del periódico el País, según su criterio, Otegui no ensalzaba un concreto acto criminal, sino que se limitaba a exponer su ideología. Equivocada o no, la posición de la Fiscalía es perfectamente defendible en Derecho y, por eso respetable.

Claro que siempre caber insistir y tachar de mentiroso al Fiscal. En ese caso, lo coherente es querellarse contra él. De hecho, como aparecía en la página virtual de “Yahoo Noticias España”, el Foro de Ermua y la Asociación de Victimas del Terrorismo anunciaron estar barajando, a 22 de marzo de este año, el ejercicio de acciones penales contra el Fiscal General. Aguardemos, pues, acontecimientos.

Sea como fuere, son dos las ideas que hay que sentar definitivamente. Una de ellas es que los hechos que se le imputan a la Fiscalía son de una gravedad fuera de lo común. Si fuesen ciertos, una de las altas magistraturas del Estado se habría revolcado impúdicamente en el más hediondo de los cienos políticos. La otra, como complemento de la anterior, es que, antes de hacer unas acusaciones tan tremendas, hay que saber lo que se dice. Porque si aceptamos que el Fiscal es susceptible de prevaricar y no prueban que lo haya hecho, le estarían imputado un delito con “temerario desprecio de la verdad”. Esto es, una calumnia del artículo 205 del Código Penal. Y, en su defecto, una injuria (artículo 208). Serían, pues, sus detractores los delincuentes.

3. La actuación del Tribunal

La sección cuarta de la Audiencia Nacional estaba compuesta por los Ilustrísimos señores, don Fernando Bermúdez de la Fuente (en funciones de Presidente), don Juan Francisco Martel Rivero y doña Carmen Paloma González Pastor, ponente ésta última de la sentencia.

La Fiscalía de la Audiencia Nacional, en su nota de prensa, les atribuyó haber desconocido el principio acusatorio, obviar el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim), amen de faltar a la imparcialidad (Diario el Mundo, 24-III-07). Estudiemos, uno a uno, estos alegatos.

No es nada sencillo saber qué sea exactamente el principio acusatorio. Como advierte Salvador Guerrero Palomares, ha terminado convirtiéndose en un “cajón de sastre” (2005, 68). Nuestra jurisprudencia ha echado mano de esa etiqueta para institutos de lo más heterogéneo como: 1) La proscripción de condenas sin acusación distinta a la del juez; 2) La separación entre órganos investigadores y enjuiciadores; 3) El derecho a se informado de la acusación; 4) La correlación entre acusación y condena; 4) La prohibición de reformatio in peius; 5) El derecho a la contradicción; 6) El derecho a la defensa; 7) El derecho a la presunción de inocencia; y 8) El derecho a un juez imparcial (2006, 55 a 62).

En realidad, la doctrina actual, más que incidir sobre estos aspectos (tan obvios que algunos se antojan perogrullescos), se interroga acerca el margen de maniobra del tribunal a la hora de imponer una condena mayor que la pedida por la acusación, pero dentro de la horquilla del tipo penal. Lo desarrolla extensamente el Excelentísimo Señor don Julián Sánchez Melgar (2007, 3 a 4), al que nos remitimos.

Muy distantes están tales preocupaciones de esta sentencia. No se olvide que la Sala no condenó, luego el fallo estuvo en consonancia con la retirada de la acusación. Por tanto, el principio acusatorio salió intacto. Incluso asumiendo el elefantiásico concepto que nuestros tribunales han terminado por crear, el tribunal obró formalmente de manera impecable.

Asunto distinto es el del 733. Trascribámoslo:

“Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el tribunal que el hecho ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las parte cuando fuesen varias) la ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de…o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número…del artículo…del Código Penal”.

Aunque a simple vista pareciera plausible hacer uso del mentado artículo, lo cierto y verdad es que la práctica forense lo reserva a otros cometidos. Como explica Alicia González Navarro, es un precepto que entra en escena cuando el Tribunal propone una calificación jurídica alternativa a la de la acusación, así como al contemplar cambios en la forma de participación, de ejecución o circunstancias modificativas de la responsabilidad, todas ellas no solicitadas por las partes (2004, 240).

La aproximación que hace la Fiscalía es original y, probablemente, fructífera. Pero para el futuro. Es sorprendente que se les reproche a los magistrados no haber invocado el artículo cuando, a todas luces, lo que le está sugiriendo es una interpretación novedosa. Hasta ahora operaba la “tesis” (que es como se conoce a la facultad que dicho precepto le otorga al juzgador) del artículo 733 ante la eventualidad de elegir entre calificaciones condenatorias alternativas. Distintas, mas todas ellas condenatorias, insistamos.

Pasemos, finalmente, al último de los puntos. Es preocupante que la Fiscalía ose motejar a un tribunal de parcial. Hay que ser juez para percatarse de cuánto duele una invectiva tan desmesurada. ¿Por qué esa dureza? Pues bien, acaso porque resulta chocante que el relato de hechos probados (factum) describa una conducta delictiva y, acto seguido, se absuelva. Estudiemos la razón de que ocurra esto.

Es muy elemental, pero ajena al sentido jurídico del profano. No es sino una consecuencia técnica del principio acusatorio. Si ambas partes hubiesen contendido en juicio manteniendo posiciones jurídicas encontradas, de tal suerte que una interesara la condena y otra la absolución, el fallo, en principio, le habría dado la razón a una de las dos. Esa sería la parte que se hubiese mostrado conforme con los hechos que se declararan probados. Aquí, empero, ambas estaban de acuerdo con la absolución. Pero eso no significa que el Tribunal hubiese de prescindir del factum. Es más, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 248), estaba obligado a redactarlo. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, en contra de lo que venía a ser la costumbre en los litigios privados, también ha impuesto el deber judicial de incorporar un relato de hechos probados (artículo 209).

Otra cosa es que sea habitual lo que para algunos es una corruptela, esto es que, cuando se va a absolver, el juez se limite a escribir: “no ha sido probado” y acto seguido copie el texto de la denuncia. Aquí hubo prueba, luego es lógico que el Tribunal exprese los hechos que, a su criterio, han terminado por demostrarse. Diferente hubiera sido si, con carácter previo a la práctica del interrogatorio y demás probanzas, ambas partes hubiesen hecho saber su voluntad al tribunal de no acusar. Los magistrados habrían estado ciegos y sordos, por lo que, a la postre, también mudos. En este supuesto, antes bien, formaron su opinión merced a la prueba que se desarrolló ante su inmediación. Tienen, por consiguiente, que plasmar en la sentencia la convicción que alcanzaron.

Esta conclusión es coherente con la teoría general del delito, que no es sino un acto típico, antijurídico, culpable y punible. Aunque desoriente al lego en derecho, hay actos típicamente antijurídicos impunes, por ejemplo, ante la concurrencia de una excusa absolutoria. Ni siquiera hay que llegar a tanto. Si procediera una eximente completa, digamos por toxicomanía, tampoco debería suprimirse el factum. Entre otras razones, porque sería pertinente a los efectos de la responsabilidad civil. Ahora la absolución sobrevino por motivos estrictamente procesales, por lo que el tribunal sólo cumplió con su labor. Son, pues, muy discutibles, las críticas que el catedrático Enrique Gimbernat dirige contra la sentencia en su artículo publicado en “El Mundo” (9-IV-2007) al hablar de “acusación y fallo hipotéticos”. No hay nada hipotético, todo es real. Hubo prueba y el tribunal la valora. A continuación, absuelve por mor del principio acusatorio. Es llamativo porque el fiscal y la abogada coincidieron. En caso contrario, todo sonaría de lo más normal.

Sea como fuere, habíamos calificado de “formalmente impecable” la actuación del tribunal. Pero persiste la fuerte impresión de que una absolución de este jaez se asemeja mucho a una condena. Como si los magistrados le hubiesen impuesto una “penal moral” a Otegui. Por eso habría que considerar si, al margen de sutilezas técnico-procesales, no debieran haber callado para preservar el buen nombre del interfecto.

Otra vez hay que disociar el sentido del profano y el del jurista. Una descripción aséptica de los hechos, tal como se hace en este caso (basta leer la sentencia) es lo correcto, tanto si gusta o no al encausado. Los magistrados simplemente cumplen la Ley no buscan hacer amigos.

Tal vez ayude a comprender esta formulación un antiquísimo artículo de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal: el 638. Es una pieza jurídica de otra época, ya que no ha sido reformado desde 1882, cuando entró en vigor nuestra venerable Ley. Este precepto permite al juez instructor, ante el sobreseimiento libre de las actuaciones, declarar que “la formación de la causa no perjudica a la reputación de los procesados”.

No es una previsión superflua ya que el sujeto pasivo de un procedimiento penal acaba siempre, en mayor o menor medida, estigmatizado. Incluso si al final todo queda en nada. De ahí que sea un remedio muy poderoso contar un pronunciamiento expreso de un juez donde, con toda la autoridad de Su Señoría, se proclame que su honra permanece inmaculada. No basta el mero sobreseimiento para limpiar su reputación ante los ojos de los demás. A veces hace falta un “papelito” que enseñar a los vecinos en el que se deje claro que uno es un hombre de bien.

Repárese, con todo, que el artículo 638 emplea el verbo “podrá”, o sea que no impone al instructor la obligación de emitir semejante pronunciamiento. Es razonable que así sea. Pensemos en que el sobreseimiento obedezca a motivos exclusivamente procesales, que en absoluto afecten a la honradez del imputado. Por ejemplo, un pederasta cuyas víctimas sólo lo denuncien ya de adultos, muchas décadas después de los abusos sexuales. Previsiblemente sus crímenes serían impunes a causa de la prescripción, pero ello no quita para que su conducta siga siendo antijurídica (si bien no “punible”). Ni que decir tiene que su buen nombre se vería comprometido, pero no por culpa del juzgado, sino de sus propios actos. Al juez, recalquémoslo, no le toca complacer al reo, sino aplicar la Ley.

Mutatis mutandis eso es lo que pasa con la sentencia de la sección cuarta de la Audiencia Nacional. A juicio del tribunal, Otegui fue absuelto, no por falta de pruebas, sino por un tecnicismo legal. Si le gusta bien; y si no, también.

4. ¿Principio de oportunidad o de incertidumbre?

Uno de los objetivos de este trabajo es el de sentar de una vez por todas que no es admisible decir infundadamente que la Fiscalía ceja en la persecución criminal por motivos políticos. Cada vez que alguien vuelve a la carga sin pruebas con una inculpación tan grave, está embadurnando una de las más importantes instituciones del Estado. Por eso, se expone a tener que rendir cuentas de sus insensatas palabras ante la Justicia.

No obstante, cabe imaginar un escenario donde sería jurídicamente irreprochable que el Fiscal se abstuviese de ejercer la acción penal guiado por intereses políticos. Sería un sistema jurídico donde reinase el “principio de oportunidad”. Para mejor aprehender el potencial revolucionario que encierra este concepto, ensayemos una aproximación filosófica. Las brillantes palabras de Luis Contreras Alfaro dan el pistoletazo de salida:

“Las facultades de oportunidad introducen en el orden del proceso un efecto que podríamos comparar con aquel que provocó en su momento el advenimiento del principio de incertidumbre en la concepción determinista de la ciencia. Este concepto, extraído de la mecánica cuántica, nos parece muy ilustrativo para describir los efectos del principio de oportunidad en el proceso penal” (2005, 120)”.

No es este el sitio donde explayarnos en la ontología de la física moderna, pero sí que quizás sea útil esbozar algunas pinceladas para que, a modo de tropo literario, enfoquemos el asunto desde una óptica diferente. Una perspectiva completamente distinta acaso contribuya a liberarnos de nuestros prejuicios y a disipar brumas conceptuales.

Por tanto, hemos de preguntarnos a santo de qué traer a colación la mecánica cuántica al abordar el principio de oportunidad. Pero, y antes, de nada ¿qué es el principio de incertidumbre?

Su definición técnica trata de la imprecisión inherente a los intentos de medir con exactitud la posición de ciertas partículas subatómicas. Quiere esto decir que no existe ningún método para saber con certeza donde se halla un electrón. Pero no vamos a insistir por este camino. Sólo merece la pena retener que la comunidad científica discutió acerca de si la luz estaba compuesta de corpúsculos u ondas. La increíble teoría de la física cuántica es que la luz es ambas cosas al mismo tiempo. Y la conclusión filosófica, al menos en el mundo de lo infinitesimalmente pequeño, apunta a que la causalidad cesa de ser válida. En términos del propio Heisenberg (físico alemán que en 1927 enunció el principio de incertidumbre): “En la formulación estricta de la ley causal – si conocemos el presente, podemos calcular el futuro- no es falsa la conclusión, sino la premisa” (Casidy, 2003, 12).

Esta nueva visión no fue en sus comienzos pacíficamente aceptada. Schrödinger, investigador rival, quiso poner de relieve el absurdo que implicaba. Lo hizo mediante un famoso experimento mental. Según su tesis, si las partículas subatómicas poseen dos estados a un tiempo y viven en una indisoluble indefinición espacial, ¿por qué no también los objetos macroscópicos? Así, supuso un gato encerrado en una caja dentro de la que, mediante un dispositivo radioactivo, se daban probabilidades de que se liberase una partícula que desencadenara la emisión de un veneno letal capaz de acabar con la vida del felino al pasar al aire. Según la mecánica cuántica, la incertidumbre locativa de la partícula significa que estaría simultáneamente liberada y no liberada, luego el veneno emitido y no emitido, luego el gato vivo y muerto a la vez.

Hay construcciones teóricas que rebaten convincentemente el indeterminismo de la mecánica cuántica, como la de David Bohm (Albert, 199, 57 a 64). Aun así, por extraño que parezca, la teoría de Heisenberg, si bien con muchos matices, es la hoy abrumadoramente dominante. Se abre, pues, un universo misterioso donde las leyes causales no están en vigor, de tal suerte que a una causa ya no sigue necesariamente un efecto. El azar ya no es la medida de nuestra ignorancia, como enseñaba Laplace, sino la esencia de la realidad. De ahí que desconozcamos de antemano si el veneno matará o no al gato. Hay que comprobarlo destapando la caja (es lo que ocasiona “el colapso de la función de onda”, pero dejaremos a un lado este fenómeno para los expertos).

La imagen cuántica ayuda al referido autor, Luis Contreras, a explicar como el principio de oportunidad pulveriza el de legalidad. Por principio de legalidad entendemos “la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal” (Guerrero Palomares, 2005, 26). Esto es, siempre que se cometa un delito, el Fiscal estará obligado a acusar. Es la relación de causa a efecto entre la infracción y la puesta en marcha de la acción penal.

Con esta estrecha concepción, el principio de legalidad está en crisis, por no decir abiertamente abandonado. Hay muchas razones para exceptuar el automatismo entre la infracción penal y la acusación. Entre otras, la sobrecarga de los tribunales, la atención preferente a rehabilitación del culpable, las reparaciones alternativas a la víctima, etc. En todas ellas se anhela una solución mejor que el castigo puro y duro.

Ahora bien, en todos estos casos la misma ley establece cuáles son los requisitos que permiten el ejercicio de la acción penal. Es lo que algunos denominan “oportunidad reglada”. Da igual como lo llamemos. Lo importante es que la decisión de perseguir o de no perseguir la infracción penal no es discrecional, sino legal. Consecuentemente, recurrible ante los tribunales. Es decir, si el fiscal opta por no ejercitar la acción penal, no lo hace por motivos políticos, sino técnicos y, por ende, no tiene la última palabra. La última palabra es del juez. Pero no por su santa voluntad, sino en acatamiento del dictado legal, del que es intérprete.

No obstante, frente a este modelo, el actualmente vigente en España, se alza otro muy distinto. Es el que consagra el principio de oportunidad como sinónimo de conveniencia político criminal (Contreras, 2005, 9). Es típico de los países anglosajones. Pero no sólo de ellos. El artículo 40 del Code de procédure pénale de Francia recoge la regla de la opportunité des porsuites, que faculta al fiscal para archivar un denuncia sin proceder penalmente (classemente sans suite d´un plainte). No es un acto jurisdiccional, por lo que no está sujeto a control de los tribunales (Cass. Crim., 5 déc. 1972: Buu. 375)/ (Gilbert, 2007, 49). Como es de esperar, el sistema genera a menudo la incomprensión de las víctimas y de la opinión pública (Verny, 2006, 122).

En definitiva, es lo que Diez Picazo conceptúa como “discrecionalidad política” u “oportunidad” y que se basa en “criterios extrajurídicos” (2000, 13). Equivale a amputar del cuerpo jurídico la fase del nacimiento de la acción penal para injertarla en la Política.

Partiendo de las anteriores premisas, el símil cuántico aparece como una bella metáfora. A partir de ahora, al cometerse un delito, no sabremos si será punible o no. Como el gato, ni vivo ni muerto. Hasta que no lo decida el Fiscal, estaremos en la incertidumbre. Y no lo hará según la Ley, sino según la conveniencia político criminal. En muchos casos, ni él mismo sabrá de antemano lo que va a hacer, hasta que no pondere las concurrentes circunstancias extrajurídicas. Eso sí, dejando bien claro que la última palabra no es de los tribunales, sino suya (o del superior, o del Ministro, o de quien sea, pero nunca una cuestión jurídica).

Esta visión es incompatible con el principio de legalidad, donde impera la relación de causalidad. Acabemos este apartado citando las magistrales palabras del filósofo español Ferrater Mora, que cierran en círculo de la incertidumbre cuántica (2001, 510-511):

“El término griego straducido por “causa”, tuvo originariamente un sentido jurídico y significó “acusación” o “imputación”. Algunos autores suponen que el termino latino causa procede del verbo caveo, “me defiendo”, “paro el golpe”, “tomo precauciones (contra alguien o algo)” y hasta “no me fío de (de alguien)”. Parece, pues, que también el vocablo causa tiene previo sentido jurídico, si bien inverso al del griego; en éste se subraya la imputación, mientras que en aquél se destaca la defensa. En estas acepciones se percibe ya –siquiera vagamente- un significado que luego será considerado característico de la relación causa: el pasar de algo a algo. (…) Desde el momento en que se empleó la noción de causa filosófica se supuso que no hay sólo “imputación” a alguien (o a algo) de algo, sino también, y especialmente, producción de algo con cierta norma, al acontecer algo según cierta ley que rige para todos los acontecimientos de la misma especie, o transmisión de propiedades de una cosa a otra según cierto principio, o todas estas cosas a un tiempo. Como la causa permite explicar por qué un cierto efecto se ha producido, se supuso muy pronto que la causa era, o podía ser, asimismo una razón o motivo de la producción del efecto”.

5. El terrorismo y la instrucción del Ministerio Fiscal

Al comienzo se tomaba una cita de un editorial del periódico ABC. Entre otras cosas, el redactor intuía que la decisión de la Fiscalía, el retirar la acusación, se debía al “sentido de oportunidad” (22-III-07). Ahora sabemos que esta interpretación es errónea pues, si fuera cierta, habría constituido una de las más burdas befas a la Ley. Afortunadamente (y para tranquilidad de todos) la Fiscalía General del Estado descartó desde el primer momento cualquier veleidad oportunista.

A pesar de ello, de terminar encontrando eco en el Legislador determinadas propuestas doctrinales, semejante hipótesis sería jurídicamente viable. Si al Gobierno interesara hacer concesiones políticas a los asesinos dejando dormitar la acción penal, nada habría que objetarle, con tal de que el proceso penal se inspirase en el principio de oportunidad. Ponderaría en una balanza (obviamente no la de Themis) si conviene “hacer la vista gorda” a cambio de réditos electorales.

No es ciencia ficción. La autora Olga Fuentes Soriano, entre otras voces, lo expone con toda franqueza, sin tapujos. Según su parecer, la activación de la acción penal no sería sino un estadio de la política criminal, cuyo diseño compete al Ejecutivo (2005, 277). Congruentemente, el Ministerio Fiscal ni debe ser defensor de la legalidad (2005, 277), ni imparcial (2005, 277). La reprobación le vendrá, en su caso, no de los tribunales, sino de los ciudadanos en las urnas (2005, 278).

La nueva meta sería satisfacción del “interés público”. Mas, no como “concepto jurídico indeterminado”. En tal caso, recuerda García de Enterría, estaría sometido al control jurisdiccional (2000, 242). El Poder Judicial no responde ante el Pueblo (2000, 262). El Gobierno, sí. Esta es la filosofía del cambio.

Por eso es tan usual que las propuestas de arrebatar la investigación criminal al juez de instructor para ponerla en manos del Fiscal vayan acompañadas de otras dos innovaciones, a saber: 1) La consagración del principio de oportunidad; y 2) El vaciamiento de la acción popular (Diez Picazo, 2005, 94). Esta segunda transformación no es baladí toda vez que, si cualquiera (sea o no perjudicado) tiene derecho a desencadenar libremente la acción penal, punto y final al monopolio gubernamental. Sin esos retoques, todo quedaría como antes. ¿Qué más da que instruya el juez o el fiscal? La meta es un cambio radical que vuelva a trazar las fronteras entre lo político y lo jurídico. El procedimiento del jurado, y con mayor evidencia el de menores, son la avanzadilla de esta pavorosa revolución.

Se otea un paisaje ignoto, tan exótico que apenas se vislumbra. No sólo se le conferirían al Gobierno márgenes de maniobra insospechados en materia terrorista, sino ante los escándalos del “mundo político y de las finanzas”. Luis Contreras, evocando al autor germano Muhm, recuerda las sospechas de que, cuando en Alemania se tocan a personajes bien situados en tal altas esferas, abundan los archivos de causas penales (2005, 121). Así, un caso tan célebre en España como el de la “operación Malaya”, donde se descabezaron las fuerzas vivas de la localidad de Marbella por estar sumergidas en la corrupción inmobiliaria, sólo habría salido adelante si la autoridad política hubiese dado “luz verde”. Es comprensible, pues montar semejante aparato judicial en vísperas de unas elecciones acaso sea dar al traste con las esperanzas electorales de más de un candidato. Antes de desatar la acción penal habría que sopesar con mucho tacto los efectos sobre la opinión pública.

Obviamente, este proceso penal es ajeno a nuestra visión de la Justicia, diosa ciega e implacable, que blande una espada (dura lex, sed lex). Insensible ante los torpes requerimientos de los políticos o a los deseos del populacho. Es cierto que a veces se la mancilla, pero son quiebros prácticos del sistema, no la regla general. No importa cuán hiriente sea la afrenta, siempre se yergue altiva, nunca se la deshonra irremisiblemente. Si la instrucción pasa al Fiscal, la divina dama vendería sin rubor sus favores al mejor postor.

Jesús Manuel Villegas Fernández.
Magistrado del juzgado de instrucción nº 2 del Bilbao.

 

Bibliografía

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