Fue el Consejo de Europa, mediante la Recomendación de 21 de enero de 1998, sobre mediación familiar, la primera de las novedades legislativas en el seno del continente europeo, preocupada por esta tipología de resolución de conflictos.

En este caso, la Recomendación versa sobre la mediación en el ámbito de la familia, ya que el creciente número de rupturas de pareja y analizando las consecuencias de los procesos judiciales de las mismas fomentó la preocupación por este tema, y por resolución alternativa de este tipo de conflictos, reduciéndose de este modo las consecuencias negativas de los mismos, no sólo para los adultos, sino también para los menores involucrados en este tipo de rupturas.

Esta recomendación afirma en su texto: “ Teniendo en cuenta los resultados de la investigación en lo que respecta al uso de la mediación y de las experiencias llevadas en este terreno en varios países, que demuestran que el recurrir a la mediación familiar podrá, llegado el caso:

- Mejorar la comunicación entre los miembros de la familia;

- Reducir los conflictos entre las partes en litigio;

- Dar lugar a acuerdos amistosos;

- Asegurar el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres y los hijos;

- Reducir los costes económicos y sociales de la separación y del divorcio para las partes y para los Estados;

- Reducir el tiempo necesario para la solución de conflictos”

... “V. Relación entre la mediación y los procedimientos ante la autoridad judicial u otra autoridad competente:

a. Los estados reconocerán la autonomía de la mediación y posibilidad de que ésta tenga lugar antes, durante o después de un pronunciamiento judicial.

b. Los estados establecerán mecanismos con vistas a:

I. Permitir la interrupción del procedimiento judicial pendiente con el fin de establecer la mediación.

II. Asegurar que en este caso la autoridad judicial o cualquier otra autoridad competente podrá tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las partes, de sus hijos o de su patrimonio.

III. Informar a la autoridad judicial o a cualquier otra autoridad competente de que las partes quieren o no la mediación y de si han llegado o no a un acuerdo”.

En abril del 2002, la Comisión de las Comunidades Europeas lanza el “Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil”.

El objetivo de este tipo de publicaciones por parte de los organismos supranacionales es consultar a todos aquellos agentes jurídicos interesados en la cuestión planteada, para que cada uno aporte diferentes soluciones, opciones...

Vuelve a incidir este texto en las dificultades de acceso a la justicia por diversas causas, como son la saturación de los tribunales, el aumento de los costes de los pleitos y la dilación en el tiempo de los mismos, acentuándose estas desventajas en litigios transfronterizos.

Es por ello por lo que las ADR – “Alternative Dispute Resolution” – se configuran como una modalidad que se ha desarrollado en muy poco tiempo, descubriéndose como instrumentos con grandes beneficios, con gran aceptación dentro de la sociedad y cuyos costes no son elevados. Todo esto hay que entenderlo siempre dentro de un sistema complementario al proceso jurisdiccional, y no como opción disyuntiva al mismo.

Todo esto se refleja en el texto meritado, en el que se dispone: “9. Las ADR se inscriben plenamente en el contexto de las políticas sobre la mejora de acceso a la justicia. En efecto, las ADR desempeñan un papel complementario con relación a los procedimientos jurisdiccionales, en la medida en que, a menudo, los métodos aplicados en las ADR se adaptan mejor al carácter de los litigios De esta manera las ADR pueden permitir a las partes entablar un diálogo, que de otro modo hubiera sido imposible entablar, y evaluar por sí mismas la conveniencia de dirigirse a los tribunales.

10. Es particularmente conveniente hace hincapié en el papel de las ADR como instrumentos al servicio de la paz social. En efecto, en las formas de ADR en que los terceros no toman ninguna decisión, las propias partes no se enfrentan sino que, al contrario, emprenden un proceso de aproximación, eligen el método de resolución del conflicto y desempeñan un papel más activo en este proceso para intentar descubrir por sí mismas la solución que más les conviene. Una vez resuelto el conflicto, este enfoque consensual incrementa para las partes la posibilidad de que las partes sigan manteniendo relaciones de carácter comercial o de otro tipo.

11. Las ADR se caracterizan por su flexibilidad, en el sentido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a una ADR, de decidir qué organización o qué persona se encargará del proceso, de determinar el procedimiento que se vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento y, por último, de decidir el resultado del procedimiento”.

Otra referencia a la materia que encontramos en el ámbito europeo es en el Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000. En el Capítulo IV sobre “Cooperación entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental”, en su art. 55, Cooperación en casos específicamente relacionados con la responsabilidad parental, donde se dispone: “...e) facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperación transfronteriza”.

Ya en el ámbito nacional, hemos de partir de la idea de que aún hoy día no existe una Ley de Mediación de ámbito estatal. En los últimos tiempos hemos acudido a un gran interés por estos medios alternativos de resolución de conflictos, socialmente hablando.

De este modo, ha habido en marzo del año 2006, una Proposición no de ley (161/001566), presentada por el Grupo Parlamentario de IV– IU – IPC, para la promulgación de una Ley de Mediación de ámbito estatal, en atención a las ventajas que se han demostrado que tiene, por ejemplo, en el ámbito de la familia.

Además de esta proposición, ha habido preguntas al Gobierno, como por ejemplo la formulada por la parlamentaria Dña. Isaura Navarro Casillas: 184/072907: ¹ “A la Mesa del Congreso de los Diputados. Al amparo de lo establecido en el Reglamento de la Cámara, se presentan las siguientes preguntas, dirigidas al Gobierno, para las que se solicita respuesta escrita.

En relación con la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

¿Qué medidas ha previsto adoptar el Gobierno para reducir la lentitud en la tramitación de los procedimientos de Familia? ¿Para cuándo ha previsto el Gobierno la tramitación de una ley estatal de mediación como recoge la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio? Palacio del Congreso de los Diputados, 8 de mayo de 2006.—Isaura Navarro Casillas, Diputada”.

Otras preguntas han sido respecto de la necesidad de formación de personas en mediación para el ámbito escolar, mediación intercultural en el ámbito penitenciario...

Sin embargo, las referencias legislativas a nivel estatal que encontramos a la mediación son escasas.

Fue, por primera vez, en la Ley Orgánica 1/2004, de 2 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género, donde se prohíbe terminantemente la práctica de la mediación en casos de violencia de género, dispuesto en su art. 44, que incluye el art. 87 ter de la LOPJ.

Con la publicación de la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE, núm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461), cuyas novedades fundamentales son la eliminación de la causalidad en los procesos de separación o divorcio y el acceso al divorcio directo, también se va introduciendo la mediación como método alternativo de resolución de conflictos, previéndose en esta ley la futura creación de una ley de mediación.

En la Exposición de Motivos de la meritada ley, nos encontramos con un párrafo revelador: “Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral”.

Los demás cambios introducidos por esta Ley son:

- Disposición Final 1ª de la Ley: Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:  Tres.–Se introduce una nueva regla 7.ª al artículo 770 con la siguiente redacción: «7.ª Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación.»

Este aspecto de la suspensión del procedimiento contencioso merece especial atención, ya que de este modo se le está otorgando a la mediación un rango legal importante.

El art. 19,4 LEC dispone: “4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada, mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días”. Esta suspensión se refiere únicamente a aquel caso en el que ambas partes estén de acuerdo en solicitarla.

El art. 179 del mismo texto legal dispone: “Impulso procesal y suspensión del proceso por acuerdo de las partes: 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias.

2. El curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del artículo 19 de la presente Ley, y se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, se archivarán provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad de instancia.”

De este modo observamos que las condiciones para la suspensión del proceso son las siguientes, aplicadas a un proceso de mediación:

1.- Que sean ambas partes las que acuerden la suspensión del procedimiento y la soliciten del tribunal que está conociendo de su asunto.

2.- La suspensión del proceso no puede perjudicar a un interés general o de terceros. Es por ello por lo que si existen menores de edad, ha de ser oído el Ministerio Fiscal, que se encarga de velar por el respeto de los intereses superiores de los menores.

3.- Esta suspensión de aprueba por auto y no puede exceder de 60 días. Transcurrido el plazo de suspensión, las partes pueden solicitar la reanudación del proceso, que sigue el transcurso propio del procedimiento.

Si las partes no solicitan la continuación del proceso, o si existiesen menores, el Ministerio Fiscal, el procedimiento pasará a archivarse provisionalmente, hasta tanto no se solicite el alzamiento de la suspensión o caduque la instancia.

Por lo tanto, un procedimiento contencioso de familia puede ser suspendido por la voluntad de las partes a acudir a un proceso de mediación. Sin embargo, ¿Y si transcurridos los sesenta días de plazo de suspensión del proceso, las partes no han llegado aún a un acuerdo, se podría prorrogar el plazo de suspensión o se pasaría al archivo provisional de la causa?

Desde mi punto de vista, y tras todo lo estudiado, entiendo que lo más beneficioso sería prorrogar el plazo de suspensión por, como máximo, otros sesenta días, ya que siendo la materia tan delicada, y en atención a la preservación de los intereses de los menores, el archivo provisional de la causa sería absolutamente inviable, pues el procedimiento quedaría sine die para su fin, quedarían durante el plazo restante hasta que se cumpliera el establecido para la caducidad de la instancia en una situación transitoria,¿qué pasaría entonces con los menores y sus intereses?¿qué derecho sería aplicable a esta situación?. Como vemos, sería mucho más dañino el remedio que la enfermedad.

Sin embargo, la prórroga del plazo de suspensión del proceso de familia es una medida excepcional que el juez ha de otorgar a las partes que soliciten la medida por estar en vías de acuerdo, para que este margen temporal no se convierta en una maniobra de las partes para la dilación procesal. Es por ello por lo que considero necesario en este caso que no sólo sean las partes las que insten a que se les otorgue la prórroga, sino también que sea el mediador, en calidad de colaborador de la Administración de Justicia, el que la solicite al tribunal.

Esta medida que el juez puede adoptar tiene como base jurídica el art. 158 del Código Civil, donde se establece: “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: [...]

4. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”.

- Disposición Final 1ª de la Ley: Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: Seis.–Se modifica el apartado 2 del artículo 777, que queda redactado del siguiente modo: «2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.»

El análisis del acuerdo de mediación será objeto de un capítulo dentro de este trabajo de investigación.

- Disposición final tercera: «El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios  establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.» 

Legislación autonómica de mediación familiar

A nivel autonómico, la primera apreciación que hemos de hacer es que no todas las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa en materia civil. El art. 149, 1 8º de la Constitución española de 1978 explicita: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8.- Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial.”

De este modo, y en atención a este precepto, ¿Cómo Comunidades Autónomas donde no hay derecho foral civil, como por ejemplo Canarias, han promulgado leyes de mediación familiar?.

El art. 148, 1 20º de la Constitución Española dispone: “ Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: 20.- Asistencia Social”.

Por tanto, todas aquellas Comunidades Autónomas que carecen de derecho foral, utilizan como sustento jurídico a su legislación en materia de mediación familiar este precepto, afirmando que es un servicio social prestado debido a la gran demanda que existe del mismo.

Las leyes autonómicas promulgadas en la materia son:

1.- Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar en Cataluña.

2.- Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar en Galicia, desarrollada por el Decreto 159/2003, de 31 de enero, por el que se regula la figura del mediador familiar, el Registro de Mediadores Familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediación gratuita.

3.- Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana.

4.- Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar de Canarias.

5.- Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar.

6.- Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar en Castilla y León.

7.- Ley de Mediación Familiar en Baleares, aprobada el 14 de noviembre de 2006.

El resto de Comunidades Autónomas tienen en Proyecto la ley de mediación de su Comunidad, o al menos, tienen en su agenda política y legislativa la iniciativa.

En todas estas leyes se explicitan las características de la mediación y los principios informadores del proceso. En el Capítulo II de la Ley Catalana (art. 11 a art. 15) se dispone sobre las características de la mediación, como son la voluntariedad, la imparcialidad, la confidencialidad, el apoyo al mediador y el carácter personalísimo del proceso.

En la ley gallega se habla de voluntariedad, antiformalismo del proceso, flexibilidad, inmediatez, confidencialidad y secreto (art. 8).

En la ley valenciana se habla de la voluntariedad del proceso, aunque no dispone expresamente sobre los principios de la mediación.

La ley canaria habla en su art. 4 de los principios, como son: Voluntariedad y rogación de las partes, flexibilidad, inmediatez y carácter personalísimo, confidencialidad y secreto profesional e imparcialidad y neutralidad del mediador.

La ley castellano-manchega recoge estos principios en su art. 8, afirmando como tales la voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad y profesonalidad.

Finalmente, la ley castellano-leonesa recoge en su art. 4 como principios informadores, voluntariedad del proceso, celeridad del mismo, la igualdad de las partes, la especial consideración de los intereses de los menores, confidencialidad y secreto profesional, imparcialidad y neutralidad del mediador, buena fe y carácter personalísimo del proceso.

Respecto del objeto de la mediación, el art. 1 de la ley catalana lo define como: “...regular la mediación familiar como medida de apoyo a la familia y como método de resolución de conflictos en los supuestos que recoge la presente ley, para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance.”

Similar definición dan la ley gallega (art.1), la ley castellano – manchega (art.1) y la de Castilla – León (art. 1).

La ley canaria, en su art. 1, hace referencia al objeto como la regulación de la actividad de mediación familiar.

Sin embargo, la definición más completa y novedosa, pues hace referencia al conocimiento de los orígenes por parte de las personas adoptadas, que encontramos del objeto de las leyes de mediación está en la ley valenciana, cuya redacción de su art. 3 es la siguiente : “La mediación familiar introducirá nuevos recursos en el Sistema Público de Servicios Sociales y tendrá como objeto:

a) La solución de aquellos conflictos contemplados en el artículo 13 de esta ley, que surjan entre personas unidas por matrimonio o vínculo familiar, hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

b) Recabar en tanto el Ordenamiento Jurídico lo permita, la información referente a la filiación e identificación de la familia biológica y de los hijos adoptados mayores de edad, para posibilitar su encuentro, protegiendo siempre la confidencialidad de los datos identificativos de ambos.

c) Facilitar el acuerdo en aquellas situaciones en las que, como consecuencia del ejercicio de la patria potestad, el interés superior de los menores y personas con discapacidad pueda verse menoscabado.”

En cuestión de regulación del procedimiento de la mediación, creación de un registro de mediadores así como del régimen sancionador del procedimiento, todas las

leyes autonómicas vigentes tienen las mismas características, grosso modo.

Cuadro comparativo de las leyes autonómicas de mediación familiar

María del Carmen Gómez Cabello.
Abogada.
Master en Mediación Universidad de Málaga.

Notas