1. Procedimiento originario de instalación de gran superficie comercial

El derecho de libertad de empresa se halla reconocido en el artículo 38 de la Constitución Española de 1978, incardinado en la Sección 2ª (De los derechos y deberes de los ciudadanos), del Capítulo II (Derechos y Libertades) del Título I (De los derechos y deberes fundamentales), actualización del clásico principio de libertad de comercio e industria. Pero este derecho, que tiene como contenido mínimo esencial la libertad de creación de empresas y la libertad de acceder al mercado, la libertad de organización de la empresa constituida y de dirección, no es absoluto, es entendido como garantía de una institución pues señala el art. 53 CE que el reconocimiento, respeto y protección del principio reconocido en el art. 51 de la Constitución, en el que se garantiza por los poderes públicos la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces sus legítimos intereses económicos y la regulación por Ley del comercio interior, (para garantizar el abastecimiento, la calidad de los productos y la posición del consumidor frente al suministrador) y el régimen de autorización de productos comerciales, al incardinarse en el Capítulo III (De los Principios Rectores de la Política Social y Económica) del Título I informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, si bien sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Queda reconocida de esta forma la facultad del legislador para regular el ejercicio de esta actividad económica y la potestad de imponer límites al libre ejercicio del comercio interior como garantía de otros derechos o intereses también generales, “para evitar que se instalen actividades que no cumplan los requisitos que la normativa vigente aplicable exija en cada momento” (STS 15 de junio de 1992), sin que sea dable a la Administración hacer desaparecer con la potestad intervencionista en las actividades incluidas en alguno de los 3 Anexos de la Ley de Protección Ambiental de Andalucía, los tres pilares infranqueables ya dichos. Se publica así la Ley estatal 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (complementaria de las también estatales Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal) que tiene por objeto principal según su art. 1 (de aplicación general con arreglo a su Disposición Final Única, por constituir legislación civil y mercantil, competencia exclusiva del Estado: art. 149.1 números 6 y 8) establecer el régimen jurídico general del comercio minorista (a su vez definido en su párrafo 2 como “aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento”)... sin perjuicio de las Leyes dictadas por las CC.AA en el ejercicio de sus competencias en la materia. Y el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios establece que los establecimientos que, de acuerdo con el artículo 2.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero tengan la consideración de GEC, “incorporarán entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos, para cuyo abastecimiento, con carácter preferente, no podrán celebrar contratos de suministro en exclusiva con un solo operador al por mayor de productos petrolíferos. Estas instalaciones deberán cumplir las condiciones técnicas de seguridad que sean exigibles, así como el resto de la normativa vigente que, en cada caso, sea de aplicación, en especial la referente a metrología y metrotecnia y a la protección de consumidores y usuarios”.

Es bastante ilustrativa sobre este último aspecto la lectura íntegra de la sentencia STSJ Granada nº 785/2005, de 30 de diciembre de 2005:

“ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado, en fecha 24 de julio de 2002 dictó la Sentencia número 195 cuyo Fallo dispone «Desestimo el recuso Contencioso-Administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Alcampo SA" frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la hoy actora contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Almería, de fecha 21 de mayo de 1999, que más arriba se ha hecho expresión, por ser dicho acto conforme a derecho, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas».

SEGUNDO Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, Tras ser admitido por el Juzgado, se verificó traslado del escrito para que, en el plazo de 15 días, se formulara oposición, presentándose por el Ayuntamiento de Almería y por la Asociación Provincial de Estaciones de Servicio de Almería, escrito de impugnación del recurso.

TERCERO Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Santandreu Montero y al no admitirse el recibimiento a prueba interesado por la actora-apelante se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Doña Mercedes Martín García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Alcampo, SA interpuso el 17 de septiembre de 2002 recurso de apelación contra la sentencia número 195 de 24 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Almería en el Procedimiento Ordinario 380/01 que desestimó el recurso Contencioso-Administrativo promovido por la recurrente contra las Resoluciones del Ayuntamiento de Almería de 23 de abril, 29 de junio y 9 de julio de 2001, que: a) denegó la petición de licencia para la instalación de Estación de Servicio en el Complejo Comercial de la actora, sito en Avda de Almería, en base a que el proyecto presentado infringe el art. 5.105 de la Revisión del PGOU del año 1998, que solo permite «un poste multiproducto» en las Estaciones de Servicio tipo B, sitas en suelo urbano (se proyectan tres por Alcampo); b) que acordó la paralización de las obras que se realizaban sin licencia, y, c) que deniega la licencia de obras para la construcción de la estación de servicio, respectivamente.

SEGUNDO. La sentencia desestima el argumento impugnatorio de Alcampo SA -que postula la inaplicación del artículo 5105 de la Revisión del PGOU de 24-06-98 y la aplicabilidad del PGOU de 1987, al que adecuó el proyecto presentado, así como del - y justifica su decisión desestimatoria de la demanda en los siguientes motivos: en primer lugar, que no se ha producido la adquisición por silencio positivo do la licencia interesada en su día por la entidad apelante, y, en segundo lugar, que prima, sobre la aplicabilidad del Real Decreto 6/2000, de 23 de junio, las disposiciones del Plan General de Ordenación Urbana de Almería, concretamente la Norma 5.105. En contra de esa sentencia se alzaen apelación Alcampo, SA, interesando que la Sala la anule y acceda a los pedimentos que incorporaba en el suplico de la demanda del recurso en primera instancia, es decir, que tiene adquirida la licencia por silencio administrativo positivo, y que la licencia en los términos en que lo solicitada no contraviene la normativa urbanística.

TERCERO. En virtud de lo expuesto, y dada la trascendencia que su posible estimación tendría en el sentido de la sentencia, nuestro pronunciamiento va a analizar, en primer lugar, si se dan los supuestos para la adquisición de la licencia por silencio positivo. El 9 de enero de 2001 Alcampo, SA, al amparo de lo dispuesto por el Real Decreto, de Medidas Urgentes de intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, formula la solicitud de licencia parada instalación de una estación de servicio en el. Centro Comercial que tiene en la ciudad de Almería. Esa petición tras el oportuno trámite da lugar al Acuerdo de 23 de abril de 2001, notificada a la solicitante el 16 de mayo de 2001, en el que se deniega esa licencia, en base a que incumple el Plan General de Ordenación Urbana de Almería, Norma 5.105, sobre instalación de estación de servicio en suelo urbano. Así las cosas, la recurrente discrepa de ese Acuerdo, y de la sentencia que lo confirmó, por cuanto la denegación expresa de la licencia tuvo lugar una vez que ya la labia adquirido en virtud del silencio positivo por aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, a cuyo tenor, «..., b) las licencias municipales necesarias para la construcción de instalaciones y su puesta en funcionamiento, se entenderán concedidas por silencio positivo si no se notifica la resolución expresa dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la fecha de la presentación de su solicitud».

CUARTO. El Real Decreto, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, establece entre otros objetivos, el promover la instalación de estaciones de servicios en grandes superficies y la limitación del número de instalaciones de venta de productos petrolíferos de los grandes operadores. En coherencia con ese propósito el artículo 3 dispone: «Los establecimientos que, de acuerdo con el artículo 2.3 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, tengan la consideración de gran establecimiento comercial, incorporarán entre sus equipamientos, al menos, una instalación para suministro de productos petrolíferos a vehículos Estas instalaciones deberán cumplir las condiciones técnicas de seguridad que sean exigibles, ase como el resto de la normativa vigente que, en cada caso, sea de aplicación, en especial, la referente a metrología y metrotécnia y a la protección de consumidores y usuarios, En los supuestos a que se refiere el apartado anterior, el otorgamiento de las licencias municipales requeridas por el establecimiento llevará implícita la concesión de las que Rieren necesarias para la instalación de suministro de productos petrolíferos». La Disposición transitoria primera, tras referirse a que los establecimientos comerciales que a la entrada en vigor del presente Real Decreto Ley estuvieran en funcionamiento, podrán incorporar, entre sus equipamientos, la instalación para el suministro de productos petrolíferos, si bien deberán tener en cuenta lo siguiente: «a) el espacio que ocupen las instalaciones y equipamientos que resulten imprescindibles para el suministro no computará a efectos de volumen edificable ni de ocupación; b) las licencias municipales necesarias para la construcción de instalaciones y su puesta en funcionamiento se entenderán concedidas por silencio administrativo positivo si no se notifica la resolución expresa dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la fecha de la presentación de su solicitud».

Es claro que tras la proclamación de uno de los propósitos del mencionado Real Decreto. Ley, se regula la situación de aquellos centros comerciales que estando en funcionamiento a su entrada en vigor, quieran realizar una instalación como la referida, Como uno de los aspectos aspecto más relevantes para la consecución del propósito que anima a dicho Real Decreto Ley, fija un plazo para la adquisición de ese derecho mediante el silencio administrativo, al que le confiere un sentido positivo, como sin ningún esfuerzo interpretativo se deduce de los términos en que así lo proclama. Ese efecto lo hace depender del transcurso de un período de tiempo propio y exclusivo. La lectura detenida de las actuaciones nos enseria que desde el 9 de enero de 2001, día en que se presentó la solicitud en el Ayuntamiento de Almería, hasta el 16 de mayo de 2001, día en que se notifica la resolución denegatoria de 23 de abril de 2001, ha transcurrido con creces ese plazo de cuarenta y cinco días. Esa realidad es cuestión pacífica entre las partes, de ahí que no se suscite contienda sobre ese extremo.

QUINTO. Así las cosas, la sentencia apelada se hace eco de una nutrida y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y, que, en base a una interpretación conjunta del artículo 242.6 del , el artículo 9 del y el artículo 43 de la Ley 30/92 , declara la imposibilidad de que se adquiera licencia de obra por silencio administrativo cuando contravenga lo dispuesto en la normativa urbanística. Por su parte la mercantil apelante junto con la invocación explícita del contenido de la Disposición Transitoria Primera del , niega la vigencia de la solución legal adoptada por el Juzgador de Instancia, desde el punto y hora que la , modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, en unos términos tan absolutos y contundentes, que no propician el mantenimiento de una doctrina jurisprudencia! que descansaba en la redacción anterior de esa norma, y que por ello debe ceder ante aquella conforme a la que, una vez transcurrido el plazo sin que se haya dictado resolución expresa, el acto presunto ya ha surgido y además con el contenido del silencio positivo, salvo que, lo que no ocurre en el caso de autos, una norma con rango de Ley establezca lo contrario, de tal manera que si la Administración quiere dejarlo sin efecto por su contradicción con la normativa urbanística, debe acudir a los procedimientos que para ese fin establece la LRJ-PAC, y no, como pretende la Administración apelada, entender que ese acto presunto no ha llegado a surgir con el sentido perseguido por la solicitante por contravenir la normativa urbanística.

Es por ello que la cuestión y problema que se somete a la consideración de esta Sala estriba en determinar el alcance del silencio administrativo en un ámbito del Derecho Administrativo, concretamente en el urbanístico, a la luz de las disposiciones legales vigentes en el momento en que solicitó la licencia. Cuando la Administración obligada a resolver un expediente de concesión de licencia urbanística no lo resuelve en plazo, existen varias tendencias sobre la concreción de la consecuencia de esa inactividad, que sin embargo por su grado de aceptación, podríamos reducir, básicamente, a dos. Así se puede considerar que se obtiene la licencia independientemente de si lo proyectado es conforme o no a la legalidad urbanística aplicable, distinguiendo, a su vez entre aquellos para los que sólo se produce el acto presunto cuando la contravención no es constitutiva de infracción grave, y quienes consideran que cuando el acto presunto contraviene el ordenamiento urbanístico de manera grave o leve, se estaría ante un acto presunto, nulo o anulable, susceptible de revisión a través de los sistemas previstos en el art. 102 y ss. de la Ley 30/1992 de 26 noviembre de 1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento de Administrativo Común, en adelante LRJA. Frente a esa primera tendencia está la que podríamos valorar como mayoritaria y que entiende que nunca se podrá, cuando el acto es contrario a la legalidad urbanística, conseguir presuntamente nada que no hubiera sido posible obtener expresamente. En estos casos no se aplica la técnica del silencio administrativo, es decir, no hay acto presunto.

SEXTO. La licencia urbanística, es entendida como un acto típico de autorización reglada, por el que se habilita al administrado para que ejercite un poder que ya le pertenece, pero tras controlar que el ejercicio del mismo es, en el caso concreto de que se trata, pertinente y adecuado en relación con los intereses públicos que la Administración autorizante debe tutelar conforme a la Ley. Se explica así que el ejercicio de ese derecho quede subordinado a la obtención de una autorización previa; sirve ésta para alzar un límite a la actuación del administrado, alzamiento que se verifica tras comprobarse que los intereses públicos Protegidos por el Ente autorizante no sufrirán en el caso de ejercicio concreto de ese poder. De lo expuesto se deduce que es en el ámbito municipal, y especialmente en los procedimientos que requieren una actividad de policía de carácter preventiva (autorizaciones y licencias), donde el silencio encierra la existencia de un verdadero acto, equivalente a la licencia o autorización correspondiente.

La Ley 4/1999, modificadora de la Ley 30/92, da una nueva redacción al artículo 43.2 que queda de la siguiente forma «Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario...». Quiero ello decir que la regla general es que por el silencio administrativo todo particular deberá entender que ha sido estimada su petición, con la única excepción de que una norma con rango de Ley o una norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, de tal manera que el límite al sentido estimatorio de toda pretensión no resuelta de manera expresa por la Administración, tiene como último bastión para evitar su producción, que una norma disponga le contrario. La reforma se ha cuidado mucho en concretar que la producción del efecto impeditivo del silencio positivo no lo va a originar cualquier norma, abstracción hecha de su categoría, sino que aquella debe tener el rango de Ley, lo que significa que si la que estableciera el efecto contrario al silencio administrativo positivo fuera otra disposición normativa de naturaleza distinta de la exigida, no podría enervar la producción del silencio positivo. Con todo lo que antecede queremos destacar no sólo la significación y relevancia que la Ley 4/1999, de 13 de enero, atribuye a la adquisición por silenció positivo de ciertas facultades, sino la extensión general de esa consecuencia, que sólo encontrará -a modo de dique infranqueable- el límite cuando una norma con rango de Ley establezca lo contrario. La Ley 4/1999, de 13 de enero, vino a consagrar una nueva regulación del silencio administrativo, generalizando su efecto positivo, así lo entiende esta Sala a la luz de los términos en que lo formula, cuando proclama «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos», y que sólo cederá de manera puntual e insoslayable cuando una Ley disponga lo contrario. Además, el silencio positivo, tiene a todos los efectos la consideración de acto finalizados del procedimiento, es un verdadero acto declarativo de derechos con todas las consecuencias que ello supone, sobre todo en cuanto a su revisión.

SÉPTIMO. Hechas estas aseveraciones generales sobre el silencio positivo administrativo, hemos de interrogarnos si la falta de resolución expresa en el plazo establecido para resolver el procedimiento de concesión de la licencia supone, en el caso que nos ocupa, la producción del efecto favorable para el interesado, en forma de adquisición de esa licencia por silencio positivo.

Conviene dejar claro desde el principio que en el ámbito urbanístico, como excepción al sistema general del Derecho Administrativo, la no resolución expresa de un procedimiento no siempre ha supuesto la producción de un acto presunto (positivo o negativo) si cuando lo solicitado es disconforme de manera clara y manifiesta a la normativa urbanística; en estos casos, simplemente no se produce un acto presunto, es decir, no se aplica la institución del silencio administrativo.

Para tratar este tema no hemos de olvidar la regla básica anteriormente citada de que el procedimiento de solicitud de licencia, como todos los existentes, está sujeto a unos plazos para la concesión y notificación del acto administrativo, y es el incumplimiento de los mismos el hecho desencadenante del silencio administrativo. Como postulado general tres son las condiciones que han de concurrir en la solicitud de licencia para que opere el silencio administrativo en el procedimiento de concesión de aquella. A) Formal, mediante la presentación de la solicitud acompañada de todos los documentos quo preceptivamente son necesarios tanto a nivel urbanístico como sectorial, B) Temporal, por el transcurso de los plazos previstos en las normas sin que se dicte resolución expresa y su correspondiente notificación, y, C) Sustantivo, como es la adecuación de lo proyectado a la legalidad urbanística.

Este último requisito, el sustantivo, es el problemático, ya que nos encontramos ante el Carnoso silencio contra legem, cuyo origen estaba en la , y respecto del que se han acuñado unas líneas de doctrina jurisprudencial que, en cierta forma han condicionado el panorama actual, y cuyas orientaciones podrían aglutinarse de la siguiente 1brma: a) Una primera basada en el respeto al principio de seguridad jurídica: el proyecto quedaba aprobado en sus propios términos como si hubiese recaído un acto administrativo expreso ( SSTS 24 de febrero de 1961, 3 y 31 de octubre de 1963 y 2 de julio de y 3 de noviembre de 1964, entre otras); b) La segunda, más sensible a la legalidad que a la seguridad jurídica, consideró, en cambio, que, siendo el silencio creación de la Ley, difícilmente podía aceptarse que por esa vía pudiera obtenerse lo que la Ley prohibía, por lo que concluyó que el silencio suple, en efecto, al acto expreso, pero sólo dentro de los limites de la Ley y hasta donde ésta permite, y, e) La tercera encontró un punto intermedio entre las dos anteriores, aceptando, en principio, la obtención por silencio de todo lo pedido con la única excepción de que la autorización o aprobación así ganadas adoleciesen de vicios esenciales determinantes de su nulidad de pleno derecho (2 de abril de 1975, etc.).

Es la segunda línea expuesta -la de preferencia del principio de legalidad sobre el de seguridad jurídica- la que ha sido acogida por el Derecho Urbanístico, desde 1975 hasta nuestros días, tal y como se desprende de las siguientes normas: A) A nivel estatal, con carácter básico el art. 242.6 del que establece: «En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico» [vigente según F. 6», que vino a recoger el principio ya enarbolado en el art. 180.3 del (hoy derogado)], y E) A nivel estatal y con carácter supletorio el art. 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por , hoy vigente tras la del TC y según lo previsto en el: «En ningún coso se entenderán adquirirlas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras sobre uso del suelo y edificación. 2. Cuando, en el supuesto del número anterior, el peticionario de la licencia ejecute las determinaciones de/proyecto, no habrá lugar a indemnización a su favor si se ordenare posteriormente la suspensión de actividades o la demolición de lo realizada».

OCTAVO. Es en este punto donde debemos plantearnos la aplicabilidad y vigencia de este principio, consagrado en el citado art. 242.6 del y en el resto de las disposiciones expuestas, sobre todo tras la entrada en vigor del art. 43 de la , con la nueva redacción dada por (1. En los procedimientos iniciarlos a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este articulo. 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario), hasta el punto de que ahora, a criterio de esta Sala, no es posible aplicar el citado art. 242.6 expuesto, porque supondría un incumplimiento del mencionado art. 43, 2 ya que éste dice que se obtiene el acto presunto en todos los casos, dejando fuera de juego al mencionado principio, salvo que una norma con rango de Ley disponga otra cosa, Es decir, debemos indagar si la negativa a la producción del silencio positivo pasa porque en el caso de autos haya una disposición, como la exigida por el artículo 43.2 de la , que establezca lo contrario, y ese interrogante lo debemos despejar en sentido negativo porque no hay una norma con esa magnitud que disponga lo adverso. Muy al contrario, el , lo que hace es declarar de manera paladina que la falta de notificación de la resolución expresa en el plazo de cuarenta y cinco días, determinará la adquisición de la licenciado que implica una declaración meridiana del sentido positivo del silencio administrativo, lo que sumado a que, de acuerdo con la exigencia que late en el artículo 43.2 de la , no hay prueba de que una norma con rango de Ley, establezca lo contrario, nos hace que debamos declarar que en el caso analizado el transcurso del referido plazo originó que la apelante adquiriera la licencia tan mencionada en virtud del mecanismo del silencio administrativo positivo, y ello como corolario de la interpretación razonada y conjunta que efectúa esta Sala de la redacción que la , dio al artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio.

NOVENO. Declaración de ese tenor nos impone que hagamos una acotación sobre la segunda pretensión de la parte apelante, la que interesaba que nos pronunciáramos sobre si la licencia obtenida por silencio positivo se ajustaba a la legalidad urbanística, en el sentido de que esta Sala, desde el momento que ha declarado que la licencia la ha adquirido en virtud del mecanismo del silencio positivo, está afirmando que el acto presunto se ha producido y que tiene el alcance que la propia solicitud encerraba. Ese es el acto surgido como consecuencia de la ficción del silencio positivo, que, según hemos argumentado, produce el surgimiento del acto en los términos en que se solicitó, y esta Sala no puede hacer un pronunciamiento añadido sobre si el mismo se acomoda o no a la normativa urbanística, pues, reconocida la adquisición de la licencia a favor de la solicitante, concluye el ámbito de enjuiciamiento de este Tribunal, sin que pueda, so pretexto de una pretensión articulada excediéndose del marco de resolución delimitado por su pretensión principal, hacer una confirmación del derecho a materializar esa licencia obtenida por el tan citado mecanismo, de allí que en ese aspecto no hagamos pronunciamiento.

DÉCIMO. De conformidad con el artículo 139.2 de la no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en la presente instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

FALLO

Estima el recurso de apelación que Doña Mercedes Martín García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Alcampo, SA interpuso el 17 de septiembre de 1002 contra la sentencia número 195 de 24 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Almería en el Procedimiento Ordinario 389/01 que desestimó el recurso Contencioso-Administrativo promovido por la recurrente contra las Resoluciones del Ayuntamiento de Almería de 23 de abril, 29 de junio y 9 de julio de 2001, que: a) denegó la petición de licencia para la instalación de Estación de Servicio en el Complejo Comercial de la actora, sito en Avda de Almería, en base a que el proyecto presentado infringe el art. 5.105 de la Revisión del PGOUJ del año 1998, que solo permite «un poste multiproducto» en las Estaciones de Servicio tipo B, sitas en suelo urbano (se proyectan tres por Alcampo); b) que acordó la paralización de las obras que se realizaban sin licencia, y, c) que deniega la licencia de obras para la construcción de la estación de servicio, respectivamente, y, en consecuencia se deja sin efecto la resolución apelada, declarando que la mercantil apelante adquirió la licencia por silencio administrativo positivo. Sin costas.”

Han ido así publicándose la Ley 8/1986, de 29 de diciembre, de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales de la Comunidad Valenciana; Ley 10/1988, de 20 de julio, de Ordenación del Comercio Interior de Galicia; Ley 9/1989, de 5 de octubre, de Ordenación de la Actividad Comercial de Aragón; Ley 4/1994, de 25 de abril, de Ordenación de la Actividad Comercial de las Islas Canarias; Ley 7/1994, de 27 de mayo, de la Actividad Comercial del País Vasco; Ley 7/1998, de 15 de octubre, de Comercio Minorista de Castilla-La Mancha; Ley 10/1998, de 21 de diciembre, sobre Régimen del Comercio Minorista en la Región de Murcia; Ley 16/1999, de 29 de abril, de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid; Ley 16/2000, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales en Cataluña; Ley 17/2000, de 29 de Diciembre, de Equipamientos Comerciales de Cataluña; Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del Comercio de Navarra; Ley 11/2001, de 15 de julio, de Ordenación de la Actividad Comercial de las Islas Baleares; Ley Foral 23/2001, de 27 de noviembre, del Parlamento de Navarra, por la que se crea un Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales; Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia; Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio de Cantabria; Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio, de la Comunidad Autónoma de Extremadura; Ley 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior del Principado de Asturias; Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de Comercio de Castilla y León; Ley 10/2003, de 3 de abril, Reguladora de la Licencia Comercial Específica de las Islas Canarias y Ley 1/2004, de 21 de Diciembre, de Horarios Comerciales.

Por fundamentarse la actividad empresarial en una libertad constitucionalmente garantizada ha de ejercitarse tanto en condiciones de igualdad como con plena sujeción a la normativa sobre regulación del mercado y, en general, de la actividad económica. Proclama así el art. 3 de la Ley 7/96 que “la actividad comercial se ejerce bajo el principio de libertad de empresa y en el marco de la economía de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38 de la Constitución”, al igual que se “reconoce el principio de libre circulación de mercancías dentro del territorio español, de acuerdo con lo establecido en el art. 139. 2 de la Constitución”, encomendando a las distintas Administraciones Públicas la tarea de adoptar las medidas adecuadas “para evitar que la libertad de circulación de los bienes resulte falseada” (art.4). Todo ello porque como añade el art. 5 “la utilización legítima del suelo para la instalación de establecimientos comerciales constituye una facultad que se ampara en el principio de libertad de empresa recogido en el art. 3”, siendo misión de los poderes públicos proteger la libre iniciativa empresarial para la instalación y acondicionamiento de los establecimientos comerciales en el marco de lo dispuesto en la legislación vigente.

Es por esto que los apartados 1 y 2 del art. 6 en relación con el art. 2.3 de la Ley 7/96¹ -considerados por su Disposición Final Única como normas básicas aplicables en toda España dictadas al amparo del art. 149.1.13ª CE relativo a la competencia exclusiva que tiene el Estado para establecer “las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” ²- sujetarán a licencia comercial específica ³ bajo el principio de libertad de Empresa y en el marco de la economía de mercado (art. 3 y 38 CE), como modalidad de establecimientos comerciales (legalmente definidos como aquellos “locales y construcciones o instalaciones de carácter fijo y permanente, destinados al ejercicio regular de actividades comerciales, ya sea de forma continuada o en días o en temporadas determinadas...incluidos los quioscos y, en general, las instalaciones de cualquier clase que cumplan la finalidad señalada en el mismo, siempre que tengan el carácter de inmueble” de acuerdo con el art. 344 del CC), en todo caso la apertura de Grandes Establecimientos Comerciales destinados al comercio al por menor de cualquier clase de artículos, de superficie útil para la exposición y venta al público superior a los dos mil quinientos metros cuadrados, sin perjuicio de que las CC.AA establezcan los requisitos en virtud de los cuales se otorgue la calificación de GEC. La competencia autonómica para el otorgamiento de la licencia comercial (bien mediante la intervención a través de reglamentación, informe o autorización) era pacífica desde las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, 71/1982, 111/83 y 88/1986 al proclamar que la unidad de mercado derivada de la Constitución no implicaba uniformidad, debido a que la instauración de las CC.AA supondría distintos regímenes jurídicos y diversa intervención de los poderes públicos. La utilización del suelo para la implantación de establecimientos comerciales aparece como una facultad que encuentra amparo en el derecho a la libertad de empresa y en la protección por los poderes públicos de la libre iniciativa empresarial, si bien este uso queda sometido a ciertas limitaciones como veremos a lo largo de este estudio. Ratifica el máximo intérprete de la Constitución en STC 225/1993 (y posteriormente en 227, 228 y 264/1993) que caben distintas competencias de órganos diferentes sobre un mismo ámbito jurídico, y la atribución de competencias sobre un territorio no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio físico. Es por ello que el legislador autonómico quede facultado para exigir requisitos de carácter administrativo para el ejercicio de una actividad comercial, si bien se valorará en cada supuesto “si el número y la entidad de las exigencias administrativas introducidas por la legislación autonómica resultan proporcionadas al objeto legítimo que se persigue y, por tanto, adecuadas a su finalidad y, de otra parte, que tales requisitos no afecten a la igualdad básica de todos los españoles en el ejercicio de la actividad mercantil”. Pero sin que las Leyes autonómicas contengan un reconocimiento expreso de facultades discrecionales o amplitud e indeterminación de criterios, sino que se limitarán a reseñar simples conceptos jurídicos indeterminados que deberán ser reglamentariamente integrados o por el órgano a quien compete resolver en aras del principio de seguridad jurídica. Como abunda en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 561/2000, de 16 de junio, “la doctrina científica viene insistiendo acerca de la reducción progresiva del ámbito propio de la discrecionalidad administrativa al considerar que la mayor parte del supuesto campo normativo concedido a ésta encaja, e realidad, en la sede de lo que doctrinalmente se denominan los conceptos jurídicos indeterminados que son aquellos que constituyen una referencia legal a una esfera de la realidad cuyos límites no se dejan bien precisados en su enunciado pero por los que intenta delimitar un supuesto concreto, cuya aplicación es un aso de aplicación de la Ley que trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas (STS de 5 de junio de 1995) y es que (STS de 24 de abril de 1993) la simple inclusión de un concepto indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso. Aquélla viene obligada a la única decisión correcta después de valorar los hechos probados”.

El precepto estatal atribuye la competencia para el otorgamiento de la licencia comercial en la apertura de GEC tras procedimiento seguido al efecto (art. 7 L.7/96) a la Administración Autonómica, (que también podría disminuir, que no aumentar, el parámetro superficial), callando lo relativo a su ampliación a diferencia de lo establecido en la Ley andaluza como veremos, tras ponderar especialmente la existencia o no de un equipamiento adecuado en la zona afectada y el impacto proyectado sobre la estructura comercial existente (parámetros declarados básicos por el art. 6.2, pero definidos respectivamente, con carácter supletorio en los párrafos 3 y 4 de este mismo art., de forma que serán concretados por las CC.AA siempre y cuando se garantice la ulterior fiscalización por la jurisdicción contencioso-administrativa al comprobar el ajuste de la resolución administrativa a los demás principios y mandatos del ordenamiento jurídico⁴), una vez evacuado preceptivo informe de carácter no vinculante por el Tribunal de Defensa de la Competencia, quedando también facultadas las CC.AA someter a autorización administrativa otros supuestos relacionados con las operaciones comerciales. Por Orden de 14 de febrero de 1996, modificada el 22 de octubre de 1996, se crea además el “Observatorio de Distribución Comercial” como órgano de asesoramiento, consulta e información en temas de distribución comercial. Todo ello, no obstante la competencia para el otorgamiento de la licencia de apertura de los GEC por los Ayuntamientos. En nuestro Estado de Derecho, mantiene el TC ser lícito para el legislador que introduzca restricciones al ejercicio de derechos de contenido patrimonial (propiedad y libertad de empresa por razones de su función social). En este sentido, la libertad de empresa tiene una dimensión subjetiva y otra objetiva, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se ejercita dentro de un marco general compuesto por normas estatales, autonómicas y locales, que ordenan la economía de mercado, y tutelas los derechos de los consumidores, preservan el medio ambiente o diseñan el urbanismo y la adecuada utilización del territorio. Definitivamente, la libertad de empresa no ampara entre sus contenidos un derecho absoluto a la libre instalación de cualquier tipo de establecimiento comercial en cualquier espacio físico y sin sometimiento a requisito alguno, ignorando las diferentes normativas que disciplinan sectores de relevancia económica como son el comercio interior, la normativa medio ambiental de protección de la seguridad, salubridad e higiene o la ordenación del territorio y urbanismo para ordenar de forma racional y predecible el uso del suelo, incidiendo con los PGOU en la zonificación de usos y determinación del emplazamiento físico de los establecimientos comerciales a través de la técnica de las licencias de obras y apertura, en las que se concreta la intervención administrativa sobre el uso del suelo. Se concibe esta “licencia comercial” con la naturaleza de una verdadera “autorización de funcionamiento”, necesariamente adaptada constantemente a la finalidad del interés público señalado por el ordenamiento jurídico en cada tiempo y lugar ⁵.

Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva sobre las siguientes materias: “comercio interior. Defensa del consumidor y el usuario, sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre defensa de la competencia”, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general y la política monetaria del Estado y en los términos de lo dispuesto en los arts. 38 (por el que se reconoce la libertad de Empresa en el marco de la economía de mercado y la garantía de que los poderes públicos y protejan su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación), 131 (según el cual el Estado, mediante Ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y la riqueza y su más justa distribución...), 149.1.11ª (que atribuye al Estado competencia exclusiva en sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros) y 13ª CE, que reserva al Estado las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, así como “el régimen aduanero y arancelario... y el comercio exterior” (apartado 10ª CE) y el art. 149.1.6ª de atribución de competencia exclusiva al Estado de la legislación Mercantil (y Código de Comercio aprobado por Real Decreto 22 de agosto de 1885). Asigna también el art. 13, apartado 16 del Estatuto a la CAA competencia exclusiva sobre: ”Cámaras de comercio, industria y navegación y cámaras agrarias, cámaras de la propiedad urbana y cofradías de pescadores, cámaras mineras y otras de naturaleza equivalente; denominación de origen y sus consejos reguladores, sin perjuicio de la competencia del estado en materia de comercio exterior prevista en el art. 149.1.10ª de la Constitución. Todo ello en el marco de lo que establezca la legislación básica del Estado, reguladora de las corporaciones de derecho público” y la artesanía (apartado 19). Y el art. 17.5 hace corresponder a la CAA la ejecución de la legislación del Estado en la “ferias internacionales que se celebren en Andalucía” ⁶. Sin dejar de tener presente que el Tratado de la Comunidad Europea proclamaba en el art. 3 la libertad de circulación de mercancías y la libertad de importación y exportación (arts. 28 y 29), si bien apuntillaba el art. 30 que las disposiciones de estos dos últimos arts. no serían obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razón de orden público, moralidad o seguridad pública, protección a la salud y vida de personas animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico o protección de la propiedad industrial o comercial, pero sin que tales prohibiciones o restricciones puedan constituir “un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre Estados miembros”. El ordenamiento de la Unión Europea tiene como fundamento la libertad de establecimiento (que comprende la constitución y gestión de empresas en las condiciones fijadas por el país de establecimiento para sus propios nacionales), entre otras, por lo que según el art. 43 quedan prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, y que esta prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecido en el territorio de otro Estado miembro. En cuanto la futura Constitución Europea, el artículo II-75 en su apartado 2 establece que “todo ciudadano de la Unión tiene libertad para buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier estado miembro”. Y más explícitamente, garantiza el derecho en el artículo I-4, apartado 1 al decir “la Unión garantizará en su interior la libre circulación de personas, servicios, mercancías y capitales y la libertad de establecimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución”. Y abunda en la cuestión el art. III-138, apartado 2: “El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión ejercerán las funciones que les asigna el apartado 1, en particular: a) Ocupándose en general, con prioridad, de las actividades en las que la libertad de establecimiento contribuya de manera especialmente útil al desarrollo de la producción y de los intercambios...c) Eliminando aquellos procedimientos y prácticas administrativas derivados de la legislación nacional o de acuerdos celebrados con anterioridad entre los Estados miembros, cuyo mantenimiento suponga un obstáculo para la libertad de establecimiento. d) Velando porque los trabajadores por cuenta ajena de un Estado miembro empleados en el territorio de otro Estado miembro, puedan permanecer en dicho territorio para emprender una actividad por cuenta propia cuando cumplan las condiciones que les serían exigibles si entraran en el citado Estado en el momento de querer iniciar dicha actividad... f) Aplicando la supresión progresiva de las restricciones a la libertad de establecimiento en cada rama de actividad contemplada, tanto por lo que respecta a las condiciones de apertura de agencias, sucursales o filiales en el territorio de un Estado miembro, como a las condiciones de admisión del personal de la sede central en los órganos de gestión o de control de aquéllas...”.

Justificada la intervención preventiva de la Administración andaluza por el ánimo de conciliar la libertad de empresa y de competencia ⁷ con el transcendental impacto supramunicipal que ocasionaría la implantación de una gran superficie comercial en su ámbito de influencia (en cuanto atracción de población, repercusión en tráfico, accesos y red viaria, desarrollo del resto del comercio) y la defensa de los consumidores, con la promulgación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, del Comercio Interior ⁸, dictada al amparo del art. 18.1.6ª de su Estatuto, en principio Andalucía se distanció de la opción acogida por la mayoría de las Comunidades Autónomas de exigencia de una segunda autorización autonómica además de la licencia municipal de apertura obedeciendo, como explica la Exposición de Motivos, al “principio de economía procedimental que, desde hace décadas venía consagrado en el art. 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo” para articular los distintos informes preceptivos en único procedimiento sustantivo de otorgamiento de licencia de apertura. Insistir en que proclama este artículo 39, todavía vigente “1. cuando se trate de autorizaciones o concesiones en las que, no obstante referirse a un solo asunto u objeto, hayan de intervenir con facultades decisorias dos o más Departamentos Ministeriales o varios Centros Directivos de un Ministerio, se instruirá un solo expediente y se dictará una resolución única. 2. El expediente se iniciará y resolverá en el Centro Directivo o Ministerio que tenga una competencia más específica en relación con el objeto de que se trate, determinándose por la Presidencia del Gobierno en caso de duda. Aquel Centro o Departamento recabará de los otros a los que competa algún género de intervención en el asunto, cuantos informes sean precisos, sin perjuicio del derecho de los interesados a instar por sí mismos los trámites pertinentes y a aportar los documentos oportunos. Se entenderá que no existe objeción cuando, pasado un mes y reiterada la petición, transcurran quince días más sin recibir respuesta del Ministerio o Centro requerido. Si se trata de informes o remisión de datos necesarios para la resolución del expediente, el transcurso de un mes, a partir de la fecha de entrada de la petición de los mismos en el Centro, Organismo, Sección o Negociado correspondiente, sin haber sido remitido, dará lugar a la responsabilidad del Funcionario o Autoridad que deba emitir el informe o facilite los datos. 3. La unidad de expediente y de resolución se mantendrá también cuando para un mismo objeto deban obtenerse autorizaciones u otros acuerdos de Organismos Autónomos, que se limitarán a intervenir, en la forma indicada en el apartado 2 del presente artículo en el expediente instruido por la Administración Central. 4. La Presidencia del Gobierno determinará, en caso de duda, el Centro Directivo o Ministerio de competencia más específica a que se refiere el nº 2 de este artículo; asimismo dictará las normas necesarias para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores y para atribuir, siempre que sea posible, al Departamento o Servicio de competencia más cualificada, la resolución de asuntos en los que intervengan varios Centros con facultades decisorias”.

Entran en juego así cuatro intereses en la intervención para la autorización de los establecimientos comerciales (sobre todo los calificados como “grandes”, fundamentales conocer para este estudio: su incidencia en la economía de la Nación y la defensa de la libre competencia (competencias eminentemente estatales que se articularán mediante la prevención o represión, llegado el caso, de las situaciones que constituyan obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado ⁹), la necesidad de protección de consumidores y usuarios y de equilibrar a las grandes empresas con las PYMES tradicionales de comercio ¹⁰ (competencia asumidas por las Comunidades Autónomas) y el determinante urbanístico (competencia concurrente de las CC.AA con la Administración local). Como concluye la Exposición de Motivos de la Ley 7/96 al poner de relieve reiterada jurisprudencia del TC, “en este ámbito material se produce un complejo entrecruzamiento de títulos competenciales, tanto estatales como autonómicos, lo cual conlleva que los diversos aspectos de la regulación propuesta deban tener un grado de aplicación diverso, tal como se especifica en la Disposición Final Única de esta Ley”. También insiste la Ley de Comercio interior de Andalucía en la idea al decir en su exposición de Motivos que “...la presente norma legal es el cauce adecuado para ordenar el comercio interior de nuestra Comunidad, adaptándose a las características propias de su estructura económica y comercial., sin desviarse nunca de objetivos irrenunciables como la defensa de la libertad de empresa y de la competencia, la libre circulación de bienes en todo el territorio español y la garantía de los intereses y derechos de los consumidores”. Si bien reconoce que los clásicos formatos pueden suponer una “rémora para la necesaria modernización y adecuación del equipamiento comercial”, se ha de pretender que la introducción de nuevas prácticas comerciales “se realice de forma equilibrada y ordenada, limitando en lo posible las tensiones que se deriven de los cambios de la estructura”, para lo cual la Junta desarrollará “cuantas actuaciones persigan una reforma de territorio de la Comunidad Autónoma, especialmente las encaminadas a la modernización, racionalización, mejora de la competitividad y creación de empleo en el sector” (art. 11). Resumiendo, el ejercicio de la libertad de implantación de establecimientos comerciales como manifestación del derecho a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (también reconocido en el art. 6.1 de la Ley de Comercio Interior de Andalucía como no podía ser menos), puede restringirse a la vista de otros intereses generales como son el uso racional del suelo, la preservación medio ambiental y la planificación de la ordenación comercial, apareciendo la Administración con su potestad intervencionista como un árbitro que equilibra los intereses sectoriales implicados con las medidas menos lesivas, que en ningún caso serán discrecionales ni tenderán a restringir los horarios comerciales tampoco, por no ayudar a la modernización del sector, disminuyendo la inversión y el empleo y aumentando los precios. Tendiéndose a equilibrar los principios de protección de consumidores e intervención administrativa con el de absoluta libertad de empresa, puesto que una situación sin ningún tipo de restricciones podría desembocar a la larga en la generación de monopolios que eliminarían competidores y, por ello, competencia, aunque en principio parecería lo contrario.

La Ley 1/1996 conceptúa en su art. 2.3 la actividad comercial ¹¹ como aquella actividad que consista en el ejercicio profesional de adquisición de productos para su reventa, definiendo en el artículo siguiente la actividad comercial de carácter minorista como todo aquel ejercicio profesional de la actividad descrita al consumidor final, exceptuándose de esta noción la venta realizada por fabricantes, dentro del propio recinto industrial de los residuos y subproductos obtenidos en el proceso de producción; la venta directa por agricultores y ganaderos de productos agropecuarios en estado natural y en su lugar de producción, o en los centros cooperativos de recogida de tal producción y la venta realizada por los artesanos en su propio taller de sus productos. Y considera establecimientos comerciales todos los locales y las construcciones o instalaciones dispuestas sobre el suelo de modo fijo y permanente, cubiertos o sin cubrir, con escaparates o sin ellos, que estén en el exterior o interior de una edificación destinada al ejercicio regular de actividades comerciales de carácter minorista, ya sea de forma continuada o en días o temporadas determinadas, así como a cualesquiera otros recintos acotados que reciban aquella calificación en virtud de disposición legal o reglamentaria, excluyéndose de dicha consideración los establecimientos dedicados en exclusiva a la actividad comercial de carácter mayorista.

Dedicó la Ley andaluza su Título IV en el primitivo texto anterior a la modificación efectuada por la Ley 6/2002, de 16 de diciembre ¹², a las entonces denominadas Grandes Superficies Comerciales (GSC, para abreviar), definidas en el art. 21 como todo aquel establecimiento o centro comercial dedicado al comercio al por menor que tuviera una superficie de venta ¹³ superior a 2.500 m2. Asimismo, declaraba centro comercial el conjunto de establecimiento comerciales que integrados en un edificio o complejo de edificios, ejercieran las respectivas actividades de forma empresarialmente independiente, disponiendo de determinados elementos de gestión comunes; no perdiendo su condición de GSC el establecimiento que, teniendo una superficie de venta superior a 2.500 m2, forme parte, a su vez, de un centro comercial. Era de las pocas Leyes autonómicas que utilizaba para definir un único criterio cuantitativo abstracción hecha de la población en su zona de influencia.

Puntualizaba el art. 22 que no podría iniciarse actuación urbanística alguna para la instalación, traslado o ampliación de una GSC que implicare uso del suelo, sin la previa obtención de licencia municipal de apertura aun cuando se dispusiere de la licencia municipal de obras, bajo apercibimiento de responsabilidad directa de la persona física o jurídica por cuenta de la que se realizaren las obras. De modo que el Promotor de una GSC debía presentar ante el Ayuntamiento la documentación preceptiva para la emisión de Informe Ambiental ¹⁴ junto con toda aquélla que permitiese valorar los efectos de la instalación proyectada en relación con los factores establecidos en el art. 23 ¹⁵, sin perjuicio de la que exigieren las Ordenanzas Municipales aplicables para el procedimiento sustantivo, y además, la prevista en la Ley de Ordenación del Territorio de Andalucía al estar relacionada en el Anexo, punto 13, de la Ley 1/1994, de 11 de enero, como actuación de intervención singular con incidencia en la ordenación del territorio “la localización de grandes superficies comerciales, turísticas e industriales no previstas expresamente en el planeamiento urbanístico general” y que se efectuare en ausencia de plan de los previstos en esa Ley o no estuvieren contemplados en los mismos, siendo también obligado el Promotor a registrar en el Ayuntamiento la documentación que evaluara las incidencias previsibles en la ordenación del territorio -especialmente en el sistema de ciudades, principales ejes de comunicaciones e infraestructura básica del sistema de transportes, telecomunicaciones y energía; equipamientos educativos, sanitarios, culturales y de servicios sociales; los usos del suelo y localización de las actividades económicas y el uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales básicos- para su envío y sometimiento, en su caso, al informe previsto en el art. 30 del órgano competente en ordenación del territorio. El cual versaría sobre la coherencia territorial de la actuación en virtud de sus efectos en la ordenación del territorio, señalando, en su caso, la adopción de medidas correctoras, preventivas o compensatorias. El plazo para la emisión del informe sería de dos meses a partir de la recepción de la entera documentación, transcurrido el cual sin pronunciamiento expreso se consideraba que el mismo tenía carácter favorable.

Una vez remitida por el Ayuntamiento la documentación ambiental (la tramitación del informe ambiental la desarrollaremos en el epígrafe que sigue) y de ordenación del territorio a los órganos competentes para informe respectivo, a la par que se tramitaba el procedimiento de otorgamiento de licencia de apertura la Corporación tenía que realizar un estudio valorativo sobre la adecuación de la instalación pretendida a los usos del suelo previstos en el planeamiento territorial en vigor, no obstante los que procedían en relación con la correspondiente licencia de obras. Calcularía el impacto de saturación del sistema viario por el incremento de desplazamientos motorizados y su relación con la red viaria afectadas, accesibilidad del tráfico y aparcamientos, y la garantía de suministro de energía eléctrica, abastecimiento y saneamiento de agua. Ya elaborado este análisis, se sometía en todo caso el expediente a información pública y se daba audiencia a las Organizaciones más representativas de comerciantes y consumidores, Sindicatos de trabajadores, y Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación.

Debidamente instruido el expediente para obtención de licencia de apertura y recaídos en sentido favorable el Informe Ambiental de la Comisión Interdepartamental Provincial de Medio Ambiente y el Informe del art. 30 de la LOTA, el Ayuntamiento lo enviaba finalmente a la entonces competente Consejería de Economía y Hacienda a través de la Dirección General de Comercio y Cooperación Económica (también fue Trabajo e Industria) para su informe preceptivo, que atendía, sobre todo, a la integración de la GSC en el tejido comercial de los núcleos de población existentes dentro de su ámbito de influencia, y en particular su incidencia sobre la racionalización de la distribución comercial, mejora de las estructuras comerciales existentes y productividad del sector, renovación ordenada y progresiva de los equipamientos comerciales; y la protección y defensa de los intereses de los consumidores. Analizada la documentación obrante, se remitía también copia del expediente al Tribunal de Defensa de la Competencia para que evacuara informe preceptivo no vinculante previsto en el art. 6.2 de la Ley 7/96 y Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

Celebrada reunión consultiva de la Comisión Asesora de Comercio Interior ¹⁶ (consulta no vinculante porque no lo exigía así el legislador andaluz), de plural composición que garantiza la representación de los distintos intereses sectoriales concurrentes y que la Ley trata de cohonestar con el interés general, alejando cualquier sospecha de determinación arbitraria, discrecional o graciosa, no obstante su ulterior revisión jurisdiccional ¹⁷, el entonces competente Consejero de Economía y Hacienda evacuaba este informe preceptivo en el plazo de dos meses, entendiéndose favorable si en el referido período no se hubiese notificado al Ayuntamiento, dejando a salvo los períodos de subsanación ¹⁸ de deficiencias. El informe desfavorable sobre la adecuación del proyecto era vinculante para el Ayuntamiento, que debía denegar en todo caso la licencia ¹⁹. Teniendo en cuenta que en caso de informe desfavorable extemporáneo, sería nulo a tenor del art. 43.4 a) de la Ley 30/92, según el cual “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo”. Asimismo, el artículo 74.1 de la Ley 30/92 dispone que “el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”, por lo que la obligación de la