El autor y Noticias Jur?dicas agradecen a Marcos Fernando la autorizaci?n para la reproducci?n realizada en este art?culo en el "Ep?grafe 1: Pasado y antecedentes hist?ricos del espectro" extra?do de FERNANDO PABLO, M. : " Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003". Dir. Garcia de Enterria y Quadra Salcedo. Thomsom/Civitas Madrid 2004 , pags. 697 a 751 .

Presentación

El espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado compuesto por el conjunto de ondas electromagnéticas que se propagan por el espacio sin necesidad de guía artificial y utilizado para la prestación de servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y televisión, seguridad, defensa, emergencias, transporte e investigación científica, así como para un elevado número de aplicaciones industriales y domésticas. Es, por consiguiente, uno de los elementos sobre los que se basa el sector de la información y las comunicaciones para su desarrollo y, más allá de éste, para el acceso y la adopción de los ciudadanos de la misma sociedad de la información.

En la actualidad, además, existe una demanda creciente de espectro para la consolidación de nuevos servicios inalámbricos como ponen de manifiesto, entre otros, los sistemas de comunicaciones móviles, las redes de difusión de televisión digital terrestre o los diversos sistemas de acceso inalámbrico de banda ancha.

A esta creciente demanda de espectro hay que añadir que no todas las partes del mismo reúnen las mismas características, lo que se traduce en distintas capacidades de cobertura o en distintas propiedades frente al ruido y las interferencias, amen de las implicaciones tecnológicas o de costes. Asimismo los diferentes tipos de informaciones (voz, audio, datos, vídeo) requieren márgenes de espectro (bandas de frecuencias) específicos. Todas estas características conducen a que hasta ahora se haya considerado que unas determinadas zonas del espectro están especialmente indicadas para proporcionar unos servicios concretos, incluyendo, en ocasiones, inevitables conflictos entre servicios distintos que pugnan por la misma banda de frecuencias.

La siguiente tabla recoge de forma muy resumida los distintos servicios que utilizan el recurso del espectro radioeléctrico.

Los agentes que utilizan el espectro son igualmente variados. Las administraciones públicas hacen, por ejemplo, un uso intensivo del espectro en servicios para la defensa y protección civil. Los operadores compiten por zonas específicas del espectro para prestar sus servicios comerciales. Otro tipo de usuarios requieren espectro como una infraestructura para la producción y suministro de bienes y servicios específicos. Asimismo, existen importantes usos no lucrativos del espectro como radioafición, experimentación o radioastronomía, que incumben a la propia sociedad y, específicamente, a los agentes relacionados con la investigación y el desarrollo.

Todo lo anterior sitúa al espectro radioeléctrico como un recurso con capacidad de influir en la competitividad de un país, en la mejora de su calidad de vida, en los servicios y oportunidades que se ofrecen a sus ciudadanos, o en la creación de puestos de trabajo.

Así, no es de extrañar que, con el objetivo de contribuir significativamente al desarrollo económico y social, actualmente esté en cuestión la adecuación de los mecanismos tradicionales empleados para la gestión del espectro radioeléctrico. A este hecho no es ajena la evolución tecnológica y las nuevas oportunidades que representa, ya que aumentan las necesidades de uso del dominio público radioeléctrico como medio para contribuir a una progresiva consolidación en el mercado de las innovaciones en el ámbito de las comunicaciones inalámbricas.

Por todo ello se hace necesaria una revisión y mejora de la gestión de este recurso, lo que incluye la planificación de las diferentes bandas de frecuencias atribuibles a servicios, la regulación técnica y económica aplicable, así como los diferentes instrumentos encaminados a su implementación práctica. Esto considerando no sólo la demanda actual del espectro radioeléctrico, sino anticipando las necesidades de la sociedad en cuanto a futuros servicios.

La capacidad de cada país para aprovechar todas las ventajas que ofrece el uso del espectro depende en gran medida de sus políticas con respecto al mismo y de los mecanismos prácticos para su regulación y gestión.

La sociedad moderna depende cada vez más de las comunicaciones electrónicas avanzadas por lo que se observa un aumento imparable de la demanda de radiofrecuencias. De la telefonía móvil al acceso inalámbrico a Internet, pasando por la teledifusión, el espectro radioeléctrico es una parte esencial de nuestra vida diaria. El enfoque tradicional para solucionar el exceso de solicitudes de frecuencia consiste esencialmente en designar a los usuarios con derecho a explotar los recursos del espectro y en definir las condiciones de utilización, procurando satisfacer un amplio abanico de objetivos estratégicos.

En la actualidad, la rápida evolución tecnológica y la convergencia de las telecomunicaciones, de los contenidos multimedia y de los dispositivos electrónicos están creando un entorno dinámico en el que el espectro tiende a convertirse en un recurso cada vez más importante. La gestión del espectro no se ha adaptado a esa evolución y, de no producirse el cambio necesario, se corre el riesgo de que el enfoque tradicional impida a la sociedad sacar provecho de este nuevo entorno dinámico. Pese a haber constituido la vanguardia del desarrollo de las comunicaciones móviles a escala mundial, Europa corre el riesgo de convertirse en un usuario de tecnologías desarrolladas en otras partes del mundo, en lugar de seguir siendo innovadora. Por ello, los Estados miembros están revisando su política del espectroradioeléctrico. Una de las soluciones consideradas consiste en utilizar un modelo basado en el mercado que brinde mayor libertad a los agentes del mercado para determinar las condiciones de utilización de los recursos del espectro y elimine las barreras de acceso a los derechos de explotación del espectro, mediante un régimen de comercialización de esos derechos.

Cabe temer asimismo que la discrepancia entre la normativa y el dinamismo del mercado en el ámbito de los servicios de comunicaciones inalámbricos convergentes impida una utilización eficaz del espectro y perjudique, por tanto, la consecución de los objetivos de las políticas comunitarias tales como el desarrollo del mercado interior, competencia, innovación y crecimiento. Con un enfoque fragmentado de la reforma del espectro resultará más difícil alcanzar estos objetivos.

1.- Pasado y antecedentes históricos del espectro

1.1.- Introducción: la gestión de recursos escasos

Nacido de la tradición continental del servicio público, el Derecho de las Telecomunicaciones español y europeo ha debido adaptarse, en muy poco tiempo, a un entorno diferente en el que, tras negar cualquier histórica vinculación con la soberanía o el poder público en la organización y suministro de las nuevas utilidades que la técnica iba poniendo a disposición de los usuarios¹, entregadas conscientemente al régimen del mercado, se hizo necesario disciplinar la utilización de recursos cuya escasez, hasta entonces, era relativa, dada la prestación en régimen de monopolio.

Varias matrices jurídicas parecieron posibles, según las respectivas tradiciones, asentadas unas en la doctrina de las esencial facilities² -instrumento especialmente útil en los sectores basados en infraestructuras que se abren al mercado- y partiendo, otras, de la experiencia latino-continental de los bienes públicos, o de las res extracomercium, a fin de impedir la apropiación excluyente de recursos escasos, cuya atribución se entendió necesario situar fuera del mercado y de la propiedad privada. Así, a la altura de 1998, era posible en nuestra LGTT/1998 localizar diferentes pautas jurídicas respecto al problema. En primer lugar, la extracomerciabilidad puede conseguirse reservando al Estado la titularidad de recursos o servicios esenciales (art. 128.2 CE) esto era, en suma, lo previsto en el art. 61.4 de la LGTT/1998 para las posiciones orbitales y recursos órbita-espectro incluidos en el ámbito de soberanía española, cuya utilización “queda reservada al Estado”. Dada la literalidad con que la vigente LGTT reproduce este precepto (art. 43.3 párrafo segundo), puede estimarse que permanece este medio de gestión de recursos escasos.

En segundo lugar, la LGTT/1998 apelaba a una declaración legal de extracomerciabilidad de los recursos de numeración, establecida en el art. 31.3 (“Los derechos de numeración otorgados no tendrán la consideración de derechos o intereses patrimoniales legítimos”) y 32.2 (“la utilización de recursos públicos de numeración no implica la adquisición de ningún derecho de propiedad industrial o intelectual”). El resultado era la gestión de este recurso, ahora denominado Espacio Público de Numeración, sin necesidad de acudir a su calificación expresa de “dominio público”, sugerencia que en algún momento se realizó³. Todavía el texto alternativo presentado por la oposición (PSOE), al plantear enmienda de devolución al Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones remitido por el Gobierno, insistía, bajo el epígrafe “Recursos Limitados” (art. 29) en que “se consideran limitados los siguientes recursos asociados a la construcción de las redes y explotación de servicios de comunicaciones electrónicas: a) El dominio público de numeración, b) El dominio público radioeléctrico⁴”.

En tercer lugar, la LGTT/1998, acudió para organizar la gestión de recursos escasos y excluir su apropiación, a la técnica demanial, declarando de dominio público “el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas” y, en tal concepto, se atribuyó al Estado las facultades para su planificación, gestión, administración y control. Por otra parte, el legislador se vio obligado a aplicar la dogmática del dominio público (no sin dificultades) para regular los derechos de uso del espectro de radiofrecuencias y sus respectivos títulos habilitantes (uso común, uso especial, uso privativo, autorizaciones y concesiones demaniales⁵…).

El singular éxito de tal técnica en el Derecho español, aplicada a un objeto que no corresponde a la soberanía estatal, tuvo históricamente que ver con la defensa del monopolio y de la titularidad pública de los servicios de difusión⁶, y aunque no puede decirse que carezca de correspondencia en otros Derechos⁷ (singularmente el Derecho Francés, el Portugués o diferentes Derechos Hispanoamericanos), sí cabe afirmar que se ha adaptado con normalidad a la evolución de la dogmática del dominio público, una vez que nuestro Derecho parece haber optado por desmaterializar absolutamente la figura. Sólo así se explica que, en lo que puede ser una línea profunda de reconocimiento de su acierto institucional por parte del Consejo de Estado, hayamos visto a éste pronunciarse elogiosamente sobre la configuración de los nombres geográficos protegidos y las denominaciones geográficas como bienes de dominio público en el art. 17 de la Ley 24/2003 de la Viña y del Vino⁸.

Afianzado por la tradición legislativa más reciente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina del Consejo de Estado, con palpable continuidad también en este punto, el legislador de la nueva LGTT no ha querido rectificar esa matriz institucional y dedica el Título V al “Dominio Público Radioeléctrico”, permaneciendo en la configuración legal las dudas sobre el significado real de tal categoría. Por señalar una, cabe indicar que tan pronto se ha incluido la citada calificación, se pasa a formular su contenido en términos “gestión del dominio público radioeléctrico” (título que encabeza el enunciado del art. 43) para, a continuación identificar el espectro radioeléctrico como objeto, debiendo, sin embargo, el intérprete, remitirse al Anexo de definiciones, si quiere determinar cuál es la entidad o realidad sobre la que ha recaído la declaración de dominio público.

1.2.- El dominio público radioeléctrico: el espectro como bien demanial

1.2.1.- La cuestión del objeto material

El texto del primer párrafo del art. 43, ahora comentado, se inicia con la identificación del objeto del dominio público radioeléctrico, el espectro radioeléctrico, despejando así una no muy trascendente polémica doctrinal⁹, para, a continuación, tomar en cuenta algunos aspectos de aquella y atribuir la titularidad del mismo al Estado. Dos cuestiones se plantean de inmediato: la de la soberanía (sin la cual la atribución de titularidad al Estado carece de todo valor jurídico) y la del contenido. La definición del objeto declarado dominio público se encuentra en el Anexo 2 (Definiciones) que pretende reproducir el texto del art. 2 de la Decisión espectro radioeléctrico (Decisión 676/2002/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002). El Legislador español omite, sin embargo, el inciso inicial “a los efectos de la presente decisión”, con lo que la noción que ofrece no resulta tan exacta como la que proporciona la Decisión y el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT (se entiende por espectro radioeléctrico el conjunto de ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.0000 GHz y que se propagan por el espacio sin guía artificial) pues las ondas radioeléctricas no son (todas) las ondas electromagnéticas propagadas por el espacio sin guía artificial¹⁰. Esta cualidad es una propiedad del conjunto de las ondas electromagnéticas, y por ello la expresiva fórmula de la Decisión del Consejo y el Parlamento pone de relieve, no sólo que la noción de espectro radioeléctrico se refiere sólo a una parte del espectro electromagnético, sino también, y (esto es más relevante) sólo en tanto en cuanto aquellas frecuencias concretas inferiores a 3.000 GHz se utilicen sin guía artificial¹¹. Carece de interés para la ordenación internacional de la radiocomunicación, para la decisión Espectro y para el Legislador español, aunque no lo destaque suficientemente en su definición, la utilización de tales frecuencias sin esa cualidad, pues tal supuesto puede regularse sin más que acudir al Derecho aplicable a otras redes. El recurso que supone utilizar las propiedades de la energía electromagnética para transportar señales de telecomunicación, resulta escaso justamente en cuanto no se ubica sobre otro medio que “confine” la señal, sino únicamente cuando se utilizan las propiedades de propagación “sin guía artificial”.

Para aludir a esta característica se maneja en ocasiones la noción de espacio radioeléctrico, que probablemente indujo al Legislador de la LOT de 1987 a definir en Anexo, junto con las ondas radioeléctricas y el espectro de frecuencias radioeléctricas, el dominio público radioeléctrico como el “espacio por el que se propagan las ondas radioeléctricas”. Con este falso punto de partida, la noción que se pretendía introducir, resultaba una ficción o mejor un “espejismo”. Hoy ha ganado precisión material la noción, pero no deja de plantear dudas jurídicas, en la medida en que sorprende que una creación puramente intelectual (la división del espectro electromagnético, las frecuencias) pueda ser objeto del régimen demanial¹².

A este respecto conviene rescatar la perspectiva histórica que contribuye a delimitar materialmente el objeto que se esconde bajo la fórmula “el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público”.

La justificación del título demanial radica, desde sus orígenes, en la “escasez” del recurso, pero habrá que notar no sólo el carácter convencional de lo que hoy incluye el espectro radioeléctrico (de hecho, en la LOT de 1987, conforme al Reglamento de Radiocomunicaciones anejo al Convenio de la UIT entonces vigente se definían las ondas desde los 3 KHz a los 3.000 GHz) sino también cómo ha ido creciendo o modificándose su objeto (conforme nuevas frecuencias recibían nuevos usos). La historia de un siglo de radiocomunicaciones permite comprobar el nacimiento y la determinación de tal objeto y el sentido jurídico que toma el tópico carácter de su escasez.

La ordenación del recurso no tomó, inicialmente, en cuenta, la escasez, dado que la misma no existía ante la ausencia de estaciones en conflicto, sino la necesidad de coordinar internacionalmente, como se había hecho con el telégrafo, la nueva modalidad de telecomunicación que será llamada radiotelegrafía. Así, apenas dos años después de la primera transmisión transatlántica, se comienza a preparar la Conferencia que dará lugar al Convenio Radiotelegráfico Internacional de Berlín (de 3 de noviembre de 1906) que establecerá frecuencias coordinadas para el tráfico internacional¹³. Pero implícitamente, desde entonces, la senda regulatoria que se emprende viene determinada por la tecnología de radio que MARCONI desarrolló¹⁴, la cual requería de una alta señal en razón del ruido. El estado de la técnica, no hacía posible ningún procesamiento de la señal, y la concepción inicial del espectro asume que los equipos de recepción carecen de habilidades para diferenciar y separar la señal que deben interpretar y el “ruido” procedente de otras señales próximas. El único camino para hacer llegar información al receptor, en este modelo propio del 1900, es asegurar que la señal que la señal del emisor llegue al receptor de forma lo suficientemente fuerte y nítida respecto del entorno, y ello sólo podía conseguirse, haciendo disminuir el “ruido”, mediante licencias de emisión en exclusiva¹⁵. Con estos condicionamientos, en los años veinte del pasado siglo, se va realizando una asignación internacionalmente coordinada de frecuencias para modalidades de servicios, “creándose” las bandas propiamente tales, con la finalidad de imponer ese respeto internacional a las frecuencias. Nace aquí, en suma, lo que llamamos espectro radioeléctrico, configuración jurídica de una realidad física que comprende el continuo electromagnético. Es de señalar que la evolución posterior incorporará al espectro, en sentido jurídico, además de las radiofrecuencias, las microondas y partes del infrarrojo, si bien aquella necesidad de coordinación (y consiguiente atribución de frecuencias a servicios determinados) sólo aparece en la fracción de las radiofrecuencias y las microondas, no así en el infrarrojo, dada la discrecionalidad y el corto alcance de estas radiaciones.

Por eso, las normas nacionales de comienzos del pasado siglo [la primera de las cuales quizá sea la New Zealand Wireless Telegrafy Act de 1903¹⁶ de una u otra forma terminan atribuyendo a los Gobiernos, junto con la necesidad de exigir y comprobar determinados requisitos para establecer y operar una nueva estación de radio, derechos sobre el nuevo medio de telecomunicación, bajo esta necesidad de “coordinar en exclusiva” el uso de los medios radioeléctricos. Así sucede, para el caso español por medio de la Ley de 26 de octubre de 1907 y el Real Decreto de 24 de enero de 1908 que, además de identificar frecuencias coordinadas para cada clase de estaciones radiotelegráficas, declara incluido en los monopolios del Estado “El establecimiento y explotación de todos los sistemas y aparatos aplicables a la telegrafía hertziana y demás procedimientos similares ya inventados o que pudieran inventarse en el futuro¹⁷”.

En 1912 se crea el Cuadro de Atribución de Frecuencias (Conferencia Radiotelegráfica Internacional de Londres) para controlar la utilización del espectro¹⁸, que sólo en 1947, ante la explosión de los sistemas de radiocomunicación, se hizo preceptivo. Mientras tanto, en 1927, la Conferencia Radiotelegráfica Internacional de Washington atribuyó bandas a los diferentes servicios entonces conocidos: fijo, móvil marítimo, móvil aeronáutico, radiodifusión, radioaficionados y experimentación¹⁹ y ya en 1932 comienza a hacerse uso sistemático del principio de “nacionalidad de toda emisión” del Reglamento de Radiocomunicaciones, en virtud del cual “ninguna estación emisora podrá establecerse o explotarse por un particular o una empresa cualquiera sin licencia especial del país del que dependa”.

Naturalmente, tal exigencia admite diferentes configuraciones jurídicas en el seno de las Administraciones miembros de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, dado el reconocimiento del que se parte de la soberanía de cada Estado²⁰, pero ha tenido como elemento común atraer a la esfera pública, también en lo que se refiere al interior de cada soberanía, la titularidad y la gestión del espectro radioeléctrico, destruyendo toda posibilidad de un derecho perfecto en el particular a utilizar libremente cualquier frecuencia, o, en otras palabras: La elección de entre todas las frecuencias posibles para un uso concreto ya no pertenece a las facultades del particular sino que requiere de un previo acto jurídico-público de asignación o determinación. El alcance y configuración jurídica de tal intervención será diferente, según los Estados, pero siendo aquel principio claro, se ha venido justificando a lo largo del siglo XX con la idea de la escasez del espectro, puesta en cuestión recientemente cuando la tecnología de las redes y de los receptores es ya bien diferente de la que utilizó MARCONI²¹ que, sin embargo, ha determinado durante un siglo, la ordenación del sector²².

El espectro continúa a lo largo del siglo XX siendo configurado a nivel internacional, mediante el Cuadro de Atribución que forma parte del Reglamento de Radiocomunicaciones, dividiendo en “bloques” o bandas de frecuencias [la Conferencia de Madrid -1932- atribuye el espectro de 10 a 60.000 KHz²³ en las que se sitúan los nuevos servicios, incorporando en la segunda mitad del siglo, la radio, la televisión, los servicios por satélite, y los servicios móviles hasta completar unos cuarenta servicios diferentes, en un complejo “documento que abarca más de 1.000 páginas de información en que se describe cómo ha de utilizarse el espectro y cómo ha de compartirse a nivel mundial²⁴”.

1.2.2.- La calificación jurídico-formal: la demanialidad hertziana

La historia muestra también cómo aquella previa intervención pública sobre todo emisor radioeléctrico que ha ido delimitando derechos de uso del espectro, y configurando a éste como objeto jurídico, termina destacando en los textos internacionales que las frecuencias son “recursos naturales limitados” que reclaman una utilización racional, eficiente y equitativa²⁵. En otros momentos se hablará de que las frecuencias pertenecen al dominio público internacional²⁶, o se caracterizará el espectro de “bien común de la humanidad”, pero en el Derecho interno de los Estados, cabe observar dos diferentes trayectorias que convencionalmente denominaremos de apropiación privada y de titularidad pública.

En efecto, en algunos casos (Estados Unidos e Italia son ejemplos conocidos), por circunstancias propias de su ordenamiento, aquella intervención estatal es ocasionalmente débil, de manera que el título estatal no llega, en la práctica, a desplazar durante cierto tiempo, el libre arbitrio y la apropiación de los emisores en la utilización del recurso. Es conocido el momento en que en Estados Unidos se produce el “caos en el éter” (julio 1926-23 de febrero de 1927) a consecuencia de que la licencia que había exigido a los emisores la legislación inicial (primero la Gíreles Ship Act -1910- y después la Radio Act de 1912, que impuso a las empresas del sector radio la obligación de transmitir únicamente en las bandas de frecuencias a ellas destinadas por el Departamento de Comercio) fue considerada carente de base legal suficiente por el Tribunal Supremo (U.S. v. Radio Zenith Corporation), al tiempo que se afirmó que el Secretario de Comercio carecía de facultades discrecionales para modalizar o denegar la renovación de una licencia por peligro de interferencia (Hoover v. Intercity Radio Co.). El poder de licencia quedará profundamente debilitado, de manera que, al conocerse estas sentencias, “las radios comenzaron a luchar por el predominio de las ondas o defender su presencia en ellas, mediante el cambio de frecuencias o el aumento de potencias, generando un auténtico caos radiofónico²⁷”. Finalmente y a instancias del propio sector, la Radio Act de 1927, instituyendo la Federal Communications Comision estableció finalmente el principio de que la existencia y el contenido del derecho de uso de una banda de frecuencias se subordina al otorgamiento de una autorización expresa a favor del solicitante mismo²⁸.

Igualmente conocido es el caso italiano, mucho más reciente, aunque en este supuesto la situación de “caos en el éter” permanece algún tiempo más. Ahora, el origen se encuentra en la Sentencia núm. 202 de 1976²⁹ de la Corte Constituzionale, que vino a declarar (como efecto inmediato) la licitud, desde el punto de vista penal, de las televisiones locales por ondas. La falta de conocimiento exacto del alcance de la Sentencia y la pasividad del Ministerio de Correos y Telecomunicaciones crearon la confusa idea de que la “libertad de antena”, en el ámbito local, era ya ilimitada y perfecta y los emisores privados se lanzaron a una “salvaje apropiación de frecuencias”, que en algún caso fueron tuteladas interdictalmente por los jueces civiles como posesión de espacio radioeléctrico (Ordenanza de la Pretura di Luca de 8 de febrero de 1980, o Sentencia de la Pretura de Roma de 26 de febrero de 1977³⁰.

Los tribunales administrativos, malinterpretando el sentido de la jurisprudencia constitucional, equipararon en ocasiones la titularidad de quien era un simple “poseedor” por el “preuso” de una banda de frecuencias –el canal 54 de la banda UHF en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Administrativo de la Toscana en el asunto Telelibera, Sentencia de 22 de enero de 1982- y el legítimo titular del acto que le confería el derecho al uso de una frecuencia en un emplazamiento concreto. Así, y frente a la RAI (que actuaba desplegando su tercera red conforme al Plan de Frecuencias de 1979, el Plan de Estocolmo para la Radiodifusión en Europa [UIT] y el Plan Técnico particular relativo a esa red) pudo mantenerse la situación de un particular sin que se admitiese la licitud del empleo de medios de coacción administrativa.

Tras la intervención de la Corte de Casación (Sentencia de 1 de octubre de 1990) se aclara la inexistencia de un derecho perfecto a emitir (el procedimiento público de asignación de la frecuencia “añade un quid novi en la esfera jurídica del emisor con atribución de una específica facultas agendi de la cual carecía antes y que se refiere a la modalidad de utilización del éter entendido como un bien común, respecto del cual compete al Estado el poder de preservar y gestionar la correlativa utilidad”) e interviene también el Consejo de Estado para precisar que “el momento público de verificación y aprobación de las estaciones y de asignación de bandas de frecuencias es insuprimible, por que la posibilidad de valerse de una frecuencia determinada ya no pertenece a las facultades del particular, sino que representa la aplicación de la potestad pública para asegurar la utilización de un bien común”.

Sólo en 1984 la Corte Constituzionale pone fin a las peligrosas interpretaciones de su anterior doctrina, desmintiendo que de su anterior pronunciamiento se siguiera que la ausencia de una ley sobre la radiodifusión, en el ámbito local, implicase el derecho de todos a transmitir por ondas herzianas en tal ámbito (Sentencia de la Corte núm. 237 de 1984). Pero para entonces, las posiciones jurídicas de los empresarios que se lanzaron a ocupar frecuencias libres, sin asignación administrativa eran poco menos que irreversibles, y el Gobierno ya no se enfrentaba a pequeños emisores sino a potentes grupos que aún permanecen en el panorama audiovisual italiano.

En otras tradiciones jurídicas como la francesa o la española el monopolio de los servicios radioeléctricos que siguen naturalmente al monopolio telegráfico, se extiende con naturalidad a los servicios de radiodifusión, afianzándose fuertemente ese momento público previo en la utilización de una frecuencia concreta, sin que llegue a plantearse problemas sobre la existencia o no de un perfecto derecho a emitir de titularidad privada aun en ausencia de aquél. Así, en Francia, tal intervención pública previa aparece caracterizada, a lo largo del siglo XX, sobre la base del servicio y, ocasionalmente, sobre la noción de dominio público³¹. A la altura de 1978 podía ya encontrarse ante el Consejo Constitucional los argumentos que permitirían posteriormente formular, en un texto que, sin embargo, no triunfó inmediatamente en sede parlamentaria, la idea de que “El conjunto de frecuencias radioeléctricas disponibles sobre el territorio de la República constituye un accesorio del dominio público del Estado³². En la argumentación presentada por los diputados de la Asamblea Nacional³³ en la que sería finalmente la Decisión del Conseil Constitutionel 78-96 de 27 de julio, el origen de la demanialidad herziana se hace derivar del monopolio en las telecomunicaciones que el Estado asume desde el telégrafo óptico de CHAPUS, que continúa con el telégrafo, la radiotelegrafía y el teléfono, para aplicarse finalmente a la radiodifusión, si bien desde 1923 las radios privadas que surgieron, se entendieron que colaboraban con el servicio público. Su autorización para emitir, no era en concepto de reconcesionarios del servicio, sino en la condición de beneficiarios de una autorización precaria y revocable de utilización del dominio público de las ondas.

De hecho este título se manejó jurisprudencialmente frente a las radios privadas [CE 18 de noviembre de 1938, Federación de Radios Privadas, o 6 de febrero de 1948 Societe Française Radio Atlantique³⁴] en cuanto si el permiso no era utilizado (al modo de una permisión de voire) de manera constante, dicha autorización caducaba.

Como concluye TRUCHET, el dominio público radioeléctrico es una noción arcaica que, sin embargo, reverdece en el Derecho francés cuando se trata de definir el límite entre las redes internas y las redes sujetas a intervención pública, caracterizando aquéllas como las que estando comprendidas totalmente en una propiedad no afectan al dominio público –y compris l´herzien- ni la propiedad de un tercero (art. 32 L del Code de Postes et Telecomunications en la redacción dada por el artículo 2 de la Ley 90/1170, de 29 de diciembre). Posteriormente, frente a la nueva ordenación de la radiodifusión resultado de la Ley relativa a la libertad de comunicación, el Conseil Constitutionel encuentra el modo de no comprometerse con la naturaleza del espacio hertziano. Los recurrentes alegaban que “la rareza de las frecuencias hace que el espacio hertziano pertenezca al dominio público del Estado” y, en consecuencia, la creación de cadenas de televisión, en el marco de una simple autorización administrativa, al excluir las reglas del servicio público, resultaba contrario a la Constitución. El Conseil Constitutionel contesta que sea cual sea la naturaleza jurídica del espacio hertziano, el Legislador puede elegir someter el sector privado de la comunicación a simple autorización, no estando exigido el servicio público por la Constitución.

En España, el monopolio preventivo asumido por el Estado desde el Real Decreto de 24 de enero de 1908, ocasionalmente reiterado por Real Decreto de 27 de febrero de 1923 (declarando que todas las instalaciones radioeléctricas son monopolio del Estado) permitió encauzar el desarrollo de las emisiones radioeléctricas, admitiendo estaciones de titularidad privada cuyos requisitos, en lo relativo a la emisión radioeléctrica, reguló ya el Real Decreto de 14 de junio de 1924 para el establecimiento y régimen de estaciones radioeléctricas particulares. Posteriormente, el monopolio estatal se mantuvo sin necesidad alguna de acudir al título demanial, hasta que la LOT de 1987 tras aplicar el art. 128.2 de la Constitución a los “servicios”, reservándolos al Estado, entendió que, a efectos de realizar igual aplicación al espectro como “recurso” resultaba obligado introducir la idea de dominio público radioeléctrico. Sin embargo, cuando fue necesario regular alguna modalidad de televisión que hacía un uso importante del recurso, se prescindió de la noción: La Televisión Local por Ondas (Ley 41/95) organiza el sector acudiendo al régimen de servicio público y la reserva provisional de frecuencias, tramitación del concurso y asignación definitiva de las frecuencias, sin necesidad de atribuir el uso de frecuencias conforme al régimen de concesiones de dominio público radioeléctrico³⁵. A fin de cuentas, en nuestro Derecho siempre se ha tratado de regular los derechos de uso de las emisiones radioeléctricas y son tales derechos el verdadero objeto material declarado de dominio público, que recae así sobre una actividad más que sobre un bien, aunque se reconozca que el espectro de frecuencias de las emisiones radioeléctricas es un bien natural de capacidad limitada³⁶.

La regulación de tales derechos de uso (a los que reiteradamente se refiere el texto de la LGTT) no requiere hacer entrar e