Introducción: planteamiento de la problemática.

La organización de los ejercicios de tiro en el Ejército de Tierra es una materia que últimamente¹ ha sido expresamente regulada por el Estado Mayor del Ejército a través de la División de Logística. Concretamente nos referimos a la norma general 1/07 sobre apoyo sanitario a ejercicios de instrucción y adiestramiento.

Un estudio de la validez y eficacia de esa disposición está siendo también requerido de oficio:

Está incidentalmente puesta en entredicho por ciertos intereses corporativos tales como los de alguno de los Colegios profesionales de Médicos, así el andaluz, toda vez que a juicio de al menos uno de sus letrados - a la única y exclusiva luz de un único Texto legal, el de la ordenación de las profesiones sanitarias-, se ha informado de forma no sistemática en el sentido de que hoy por hoy la intervención sanitaria prevista de los soldados con curso de soporte vital básico (en los ejercicios de tiro programados por el ejército), tal como están siendo concedidos, pudiera conllevar unas repercusiones legales de todo tipo (penales, administrativas, civiles, estatutarias y deontológicas) de los posibles intrusismos laborales o semejantes dimanantes como consecuencia de la supuesta falta de reconocimiento civil de los citados cursos otorgados (por la falta de homologación exigida por la Ley²de ordenación de profesiones sanitarias).

Aclárese de antemano que en el Ejército se suelen realizar dos tipos de cursos de índole sanitaria: los de soporte vital avanzado y los de soporte vital básico.

Respecto a este último, tal como dice la norma, debe de entenderse como aquel que capacita para realizar “una primera asistencia” de urgencia. El mayor peligro vital con el que se puede enfrentar su titular es el caso de “una herida con hemorragia intensa”, riesgo que se estima (pericialmente) que puede ser controlado por el personal que haya aprobado ese curso.

Pléyade de normativa afectada por la cuestión planteada.

Antes de proceder a relacionar las normas del ordenamiento jurídico que acotan la regulación escrita sobre los ejercicios de tiro conviene decir que la norma general citada es un documento administrativo³ que desarrolla el art. 253⁴ de las Reales ordenanzas del Ejército de Tierra y, por tanto, que ésa es su naturaleza jurídica:

Es decir, se trata de un documento administrativo general (1) que afecta al conjunto de la organización de Aquél, (2) regula aspectos generales de su funcionamiento, (3) junto con el cuerpo normativo superior constituye la base del ordenamiento jurídico del Ejército de Tierra y (4) en este caso tiene por fuente subjetiva competencialmente legítima al Jefe de Estado Mayor del Ejército.

Coexisten en la regulación detallada de esta materia distinta clase de normativa: comunitaria y estatal sanitaria, también autonómica (de gestión administrativa en su competencia), la de régimen de personal militar profesional de las FAS, concretamente la de Tropa y marinería, y la propia operativa del Ejército de que se trate, en este caso de Tierra.

Dicho ordenamiento, por tanto, está básicamente integrado por las siguientes normas a las que también haremos alusión en el discurso del presente artículo:

-Art.152 Tratado CE.

-Arts.43, 148.1.21º y 149.1.16º de la Constitución española.

-Ley Orgánica 3/1986, de 14 de Abril, de medidas especiales en materia de salud pública.

-Ley 16/2003, de 28 de Mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud: así su Capítulo tercero, arts.35 y 42.

-Ley 44/2003, de 21 de Noviembre, de Ordenación de profesiones sanitarias.

-Ley autonómica 8/1986, de 6 de Mayo, del servicio andaluz de salud, modificada por leyes 1/1987, de 30 de Enero, 2/1993, de 11 de Mayo y 2/1998, de 15 de Junio (de normas reguladoras de la salud, a su vez modificada por Ley 5/2003, de 9 de Octubre).

-Ley 17/1999, de 18 de Mayo, del régimen de personal de las FAS.

-Ley 8/2006, de 24 de Abril, de Tropa y Marinería.

-RD 619/1998, de 17 de Abril. Así la Disposición Adicional 3ª del reglamento que aprueba y Disposición Adicional 5ª, por el que se excluye su aplicación para transportes oficiales de las FAS.

Por otro lado huelga decir que -acorde a la naturaleza jurídica mencionada- se trata de una disposición sujeta a la Ley de procedimiento administrativo común y del régimen de la Administración Pública, así como a la normativa específica que la desarrolla, esto es, la Orden Ministerial 105/2002, de 22 de Mayo, de producción normativa en el Ministerio de Defensa, la Instrucción 116/2002, de 31 de Mayo, del Subsecretario de Defensa, sobre su desarrollo, y a la Instrucción (IOFET) 59/2005, de 4 de Abril, del JEME, en cuanto que éste la define en el art.44.e de su Título V –relaciones y otras normas-. También hay normativa administrativa menor y operativa que pudiera ser invocada, así la que se recoge en los antecedentes de la norma aquí comentada, pero que por su carácter ya meramente accidental y a veces clasificado no creemos ser necesario (ni en su caso debemos tampoco) aquí mencionar.

Soluciones existentes a las carencias de personal sanitario: la delegación, la homologación, la externalización y el reservismo activado.

Respecto de la problemática apuntada cabe decir que la propia norma general 01/07 del EME-DIVILOG reconoce las dificultades del sistema actual. En el quinto párrafo del apartado cuarto, sobre “generalidades”, reconoce que hay dificultades plasmadas en las carencias de personal sanitario y, por tanto, el órgano central del Ministerio de Defensa ya está tomando las medidas adecuadas para establecer un nuevo procedimiento de captación y formación del personal facultativo que resuelva las citadas carencias.

Por tanto, estamos así en una etapa de transición a cuyo estudio jurídico queremos oficiosamente contribuir mediante la presente publicación y siempre que de esta forma el eco de nuestra voz llegue a los oídos de las instancias oficiales competentes.

A este respecto ya la Ley del Régimen del militar profesional dispone en materia de cometidos profesionales del personal de Tropa que los “desempeñarán ... en unidades, centros y organismos del Minsterio de Defensa y ejercerán, a su nivel, las funciones del militar que se relacionan en el art.10 de esta ley”, es decir, las funciones de “...logísticas, de apoyo al mando, técnico-facultativas y docentes. Su cumplimiento se desarrollará en cumplimiento de las misiones de las Fuerzas Armadas, ajustándose a sus características de disciplina, jerarquía y acción conjunta, y de acuerdo con la Constitución, las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y las de cada uno de los Ejércitos y el resto del ordenamiento jurídico”, permitiéndose en el art.85 que a los militares profesionales se les expida con carácter obligatorio (“les serán”) “aquellos diplomas o certificados que acrediten los cursos superados y las actividades desarrolladas, las cualificaciones profesionales y las especialidades adquiridas”. “La equivalencia –continúa diciendo el precepto- entre las titulaciones proporcionadas por el sistema de enseñanza militar y los títulos oficiales del sistema educativo general no determinada en la presente Ley, se establecerá mediante acuerdo entre los Ministerios de Defensa y de Educación y Cultura”.

Ahora bien, sin perjuicio de reconocer la conveniencia, sino necesidad, de que se consiga un acuerdo de tal clase para la problemática planteada, actualmente también es cierto que la norma aquí estudiada, la norma general 01/07, está ya redactada bajo el contexto obligado de aplicación de la Ley de Tropa y Marinería 8/2006, de 24 de Abril, entre cuyos objetivos está el de “hacer atractivo y útil el servicio, por tiempo limitado, en nuestros Ejércitos” y en cuyo art.16.2 dispone expresamente que “Se les facilitará de forma prioritaria la formación en áreas relativas a ..., así como cursos ... que se consideren de interés para su desarrollo profesional”. Este extremo es el que apreciamos que omite el letrado antes aludido en su postura defendida y, por tanto, de ahí que la hayamos tachado de asistemática, por cuanto que no toma en cuenta que la norma general 01/07 es de Enero del 2007, esto es, una vez ya en vigor la Ley de Tropa.

En consecuencia, podemos afirmar que sólo el personal militar de tropa al que se le deba de proporcionar la formación y adiestramiento adecuados se integra en el servicio de Sanidad de las Bases. Así ya lo contempla de hecho el apartado 4, “Generalidades”, de la Instrucción Técnica 06/03, sobre organización y funcionamiento del servicio de sanidad militar en las Bases, Acuartelamientos y Establecimientos, dictada por el mando de personal de la Dirección de la Sanidad Militar, cuyo servicio será el responsable de la selección de ese personal y de las actividades periciales del ámbito castrense, teniendo como una de sus funciones la evacuación sanitaria.

También se apunta que hay varias soluciones a la hora de afrontar las citadas carencias de personal sin perder de vista que la evacuación sanitaria es una labor de equipo. Y en esto coinciden también sus críticos, es decir, cabe superar las dificultades de personal mediante la vía de la delegación, la de la homologación o la de la externalización.

Sólo la segunda es la que plantea incógnitas en Derecho. La primera supone que las responsabilidades las asume el mandante, mientras que la externalización de empresas sólo tendría el inconveniente de su onerosidad. Nosotros, sin embargo, creemos que cabe añadir la vía del reservismo voluntario activado, la cual no sabemos por qué no se menciona expresamente en los informes estudiados bajo los notorios precedentes de su cada vez mayor progresivo uso y practicidad, sobre todo en este campo de las Ciencias de la Salud, por dos razones: salva inconvenientes de legalidad como los planteados y a un coste, además, posiblemente más barato.

La homologación de titulaciones: su proceso.

En cuanto al proceso de homologación civil del curso militar de soporte vital básico habría que acudir al artículo 38 de la Ley de Ordenación de profesiones sanitarias, según el cual “(1) Las Administraciones sanitarias regularán, para sus propios centros y establecimientos, el reconocimiento del desarrollo profesional”, siendo uno de sus principios generales a los efectos que aquí interesan el que “(d) la evaluación se llevará a cabo por un comité específico creado en cada centro o institución. El comité estará integrado, en su mayoría, por profesiones de la misma profesión sanitaria del evaluado, y habrá de garantizarse la participación en el mismo de representantes del servicio u unidad de pertenencia del profesional evaluado, así como de evaluadores externos designados por agencias de calidad o societarias científicas de su ámbito de competencia”.

Puede ocurrir, por tanto, que la Administración Sanitaria Militar, cuando convoca dichos cursos, no tenga constituido un comité específico en las condiciones apuntadas. Quizá, por ejemplo, no ya a la ignorancia de la norma apuntada, o por estar en una etapa de transición legal, sino a la confianza burocrática debida a que quien evalúe sea personal de la propia Administración Militar con titulación sanitaria superior a la requerida del propio evaluado, bien por pretender cierta rapidez y practicidad operativa en los procesos de evaluación, bien simplemente por comodidad, o porque –como suele ser habitual- que esa integración de origen mixto (militar y civil) legalmente exigida al citado comité se entienda de hecho preconcebida por el factor habitualmente comprobado de que muchísimo personal médico-militar suele a su vez trabajar de forma compatible en Centros Médicos de Salud de la Seguridad Social. Se nos antoja, por último, más remota una sospecha “maléfica” por su implícita picaresca laboral: evitar que el único incentivo del soldado que obtuviera el curso dejara plantada a la Administración Militar para aprovechar su homologación en la vida civil...

Por otro lado, también hay que convenir que su fin es el de un apoyo logístico de evacuación sanitaria en unos ejercicios que puede tener muchas modalidades y factores a tener en cuenta: el tipo de ejercicio (nocturno, diurno, con sol, con lluvia, etc.), el ser realizado en paz o en caso de conflicto, la cercanía o lejanía del lugar con respecto a las infraestructuras sanitarias de sede, la entidad del mismo según la clase de armas empleadas, la antigüedad y experiencia del personal que lo realiza o, también, según la influencia de los medios empleados: a este respecto cabe decir que por normativa común en materia de dotación de equipo de ambulancias el personal interviniente será distinto según se trate de ambulancias medicalizadas o no. Si en ruta, que no ya en el Campo de tiro, es necesario llevar una ambulancia medicalizada la problemática planteada se diluye en nada al ser necesario que en aquélla vaya un médico y un diplomado universitario en enfermería; sólo si no es necesario que la ambulancia de apoyo sea medicalizada deberá en todo caso exigirse que el personal de equipo sanitario sí tenga el curso de soporte vital básico. En todo caso, éste siempre deberá estar presente.

Cabe decir a este respecto que si bien se trata de una normativa común y no estrictamente castrense por expresa exclusión prevista en la disposición adicional 5ª del R.D 619/1998, de 17 de Abril, al estar glosando el vacío de una normativa sectorial sí puede servir no obstante de referencia para tenerla en cuenta por la Administración Militar como solución de lege ferenda (en un futuro), toda vez que por el hecho de que las Reales Ordenanzas se permita al personal médico y sanitario asesorar en esta materia al mando, al estar éste comprometido por un Dictamen pericial dada la carencia de personal sanitario, puede darse el caso de que en esa coyuntura el profesional médico y sanitario (escaso) utilice entonces su pericia como simple coartada para evitar acudir a cualquier ejercicio de tiro programado. Es decir, por su propio interés convierte un Dictamen preceptivo no vinculante en otro que sí lo es.

Tal circunstancia podría dar lugar a situaciones de abusos que repercutirían sobre todo en la moral del personal expuesto al riesgo que conlleva cualquier ejercicio de tiro (¿el páter o el mula sí deben de asistir y el médico no?...), por lo que somos de la opinión de que el mando militar también debe tener en cuenta que, nunca mejor dicho, si se da tal circunstancia “es mejor prevenir que curar” y, por tanto, poder legítimamente emitir una orden al citado personal obligándole a su asistencia, toda vez que a nuestro juicio se trataría de una orden legítima, directa y relativa al servicio, es decir, que no entrañaría la ejecución de actos que fuesen manifiestamente contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyesen delito, en particular contra la Constitución. Más bien al contrario, se reforzaría además el principio de igualdad con respecto de otros obligados.

Las razones que aducimos para defender esta postura son las siguientes:

1. El bien jurídico del derecho a la salud y de la prevención de un riesgo laboral fundamentarían la orden dada en esa coyuntura expuesta.

2. Por otro lado, la responsabilidad final es del mando, no sólo por lo dispuesto en el art.253 de las RROO del ET sino que la Instrucción 169/2001 (BOD 158,de 13.08.01) sobre el procedimiento de bajas médicas estipula claramente que quien las otorga no es el médico, sino el mando, lo que refuerza la tesis aquí defendida. Es decir, el informe pericial no es vinculante para el mando en cuanto a la necesidad y conveniencia o no de asistencia del perito en el ejercicio.

3. Porque de la jurisprudencia relativa a los delitos militares de los de contra la eficacia del servicio (art.155 y ss. del Código Penal Militar), así el FJ 3º de la STS de la Sala V de lo Militar de fecha 3.10.2005, en recurso de casación donde fue Ponente D.Ángel Calderón Cerezo, y aunque en este caso sobre la causación de un fuego mientras se estaba realizando un ejercicio de tiro, se tiene declarado en cualquier forma que “Es cierto que existen casos en que la creación del peligro está admitido, como sucede en el manejo y utilización de las armas en ejercicios de tiro de fuego real cuya realización forma parte del adiestramiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, sin que ello autorice a rebajar el nivel de exigencia del deber de cuidado sino que, bien al contrario, éste ha de elevarse hasta quedar situado a la altura que demanda el riesgo extraordinario que se crea con objeto de evitar el resultado (...)”.

La responsabilidad en la sanidad militar. Sanciones.

Llegados a este punto en materia de la irregularidad sobre el proceso de homologación de titulaciones la propia Ley de Ordenación de profesiones sanitarias enumera las clases de responsabilidades existentes, toda vez que en su Disposición Adicional Octava se afirma que “(...) las infracciones de lo dispuesto en esta Ley quedan sometidas al régimen de infracciones y sanciones establecido en el Capítulo VI del Título I de la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad, sin perjuicio, en su caso de las responsabilidades civiles, penales, estatutarias y deontológicas, de acuerdo con lo previsto en el Ordenamiento jurídico vigente”.

1. Responsabilidad administrativa.

   Según el artículo 35 de la Ley General de Sanidad las infracciones administrativas que podemos encontrar pueden ser leves, graves o muy graves:

   Leves: (1º) “Las simples irregularidades en la observación de la normativa sanitaria vigente, sin transcendencia directa para la salud pública”.

   Graves: (2ª) “Las que se produzcan por falta de controles y precauciones exigibles en la actividad, servicio o instalación de que se trate”.

   Muy graves: (1ª) “Las que reciban expresamente dicha calificación en la normativa especial aplicable en cada caso”. (2ª) “Las que se realicen de forma consciente y deliberada, siempre que se produzca un daño grave”.

2. Responsabilidades civiles (art.1902 C.c), estatutarias y deontológicas en su caso.

3. Responsabilidades penales:

   Las previstas en el Código Penal Común mediante la tipificación de los delitos de usurpación de funciones públicas y de instrusismo previstos en los artículos 402 y 403.

   Y las previstas en el Código Penal Militar dada la cualidad profesional militar del sujeto de tales acciones en su caso, a través de la tipificación en el art.155 del delito contra la eficacia en el servicio en su modalidad genérica.

   Por tanto, correlativamente, las sanciones pueden ser:

   Administrativas: En el art.36 de la Ley General de Sanidad estipula como sanciones para faltas leves la multa de hasta 3005,06 euros, para graves la multa que va desde 3005,07 a 15.025,30 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de la infracción, y para muy graves la multa que va desde 15.025,31 a 601.012,10 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los productos o servicios objeto de la infracción.

   Y sin perjuicio de las civiles, estatutarias y deontológicas, en cuanto a las penales son: si se trata de un delito de usurpación de funciones públicas la prisión de uno a tres años; si se trata de un delito de intrusismo la multa de seis a doce meses, pudiendo ser de prisión, de seis meses a dos años, para el caso cualificado de atribuirse públicamente la cualidad de profesional amparada por el título oficial que acredite la capacidad necesaria y habilite legalmente para su ejercicio.

   Mientras que si es supuesto lo es de un delito contra la eficacia del servicio en tiempo de paz el responsable puede ver castigada su conducta con la pena de prisión de tres meses y un día a dos años.

   En cuanto al corpus doctrinal de la imprudencia médica y sanitaria, recogido por autorizada doctrina⁵, tiene como principios generales los siguientes:

   1. Que no se incrimina el error científico (STS 10.03.59 y 17.07.82).

   2. Queda fuera del ámbito penal la falta extraordinaria de pericia o cualificada especialización (STS 18.06.81), pero sí cuando la falta de pericia sea de naturaleza extraordinaria o excepcional (STS 5.07.89).

   3. La culpabilidad radica en que el facultativo pudo evitar el comportamiento causante del resultado lesivo (STS 8.06.81).

   4. Que en esta materia no se pueden señalar principios inmutables (STS 8.06.81 y 5.07.89).

   5. Que el deber de cuidado ha de establecerse primero y medido después en función de todas las circunstancias concurrentes, aunque (STS 4.09.91) en la génesis de la imprudencia influyen muy a menudo los aspectos humanos y sociales que los propiamente científicos o profesionales.

Conclusiones

1. 1. La norma que ha sido estudiada es un documento administrativo general que dada su entrada en vigor tiene como contexto la Ley de Tropa, aspecto que se olvida por ciertos letrados quizá excesivamente influenciados por la existencia de intereses corporativos o colegiados tales como los que temen un uso fraudulento de cursos obtenidos en la Administración Militar para ser empleados en la vida civil. De ahí que hayamos dicho que sus informes son asistemáticos. La norma operativa concreta que desarrolle para los ejercicios de tiro tal documento deberá tener en cuenta este factor y limitar su concesión a los efectos temporales del compromiso con las Fuerzas Armadas del personal sanitario de tropa afectado.

   2. El curso de soporte vital básico debe ser así facilitado bajo el bien entendido de que sólo debe dirigirse al personal militar de tropa integrado en el servicio de sanidad militar a su vez responsable de sus cometidos, entre ellos el de la evacuación sanitaria.

   3. Ésta deberá ser siempre llevada en equipo. Los peligros de imprudencias e intrusismos son así menores. En la mayoría de los casos será muy difícil que se demuestre que haya incluso una falta administrativa muy grave, y si bien la responsabilidad puede ser compartida hay alternativas de funcionamiento que la pueden evitar: la vía delegada, la de la externalización (un Samur, p.e) o, según hemos sugerido, la activación de reservistas especializados en esos cometidos.

   4. En cualquier caso, sea cual sea la vía elegida, quien realice el servicio deberá estar perfectamente acreditado y capacitado para ello. Sólo la vía de la homologación de títulos puede hoy ser discutible legalmente. Es necesaria la acreditación de la titulación por un proceso donde los evaluadores sean mixtos (civiles y militares). Para ello será necesario un acuerdo entre los Ministerios implicados: Defensa y Educación.

   5. Se debe de ser consciente que hoy por hoy estamos en una etapa transitoria, que hay dificultades de personal, y que las responsabilidades se deberán de atemperar a las distintas variables que influyen en las evacuaciones sanitarias de los ejercicios de tiro (clase del mismo, meteorología, infraestructuras, antigüedad y experiencia del personal, medios utilizados,etc.)

   6. Para graduar la sanciones que tales responsabilidades conllevan la jurisprudencia ha expuesto una serie de principios generales para el caso de delitos imprudentes. En síntesis de los mismos, podemos decir que si no se sigue la lex artis deberá diferenciarse la culpa profesional (del titulado) de la culpa (in vigilando) del profesional (por ser responsable del no titulado).

Victoriano Perruca Albadalejo.
Asesoría Jurídica del Cuartel General de FUTER (Sevilla).

Bibliografia

SOTO NIETO. F: “Responsabilidad penal derivada de la actividad médica”, p.931, en MARTÍNEZ CALCERRADA.L, RICARDO DE LORENZO.: Derecho Médico. Tratado de Derecho Sanitario. Tomo.I.Ed. Colex 2001.

PERRUCA ALBADALEJO.V: “Las Fuerzas Armadas de España y su posición de Garante. Su discutido alcance penal cuando les sigan peritos intérpretes contratados, reservistas y no reservistas: los problemas de su tenencia y contrabando de armas”. En Noticias Jurídicas y Jornadas del Consejo General del Poder Judicial de Junio del 2006. “Los peligros de atentado relativos al tráfico bélico rodado. Prevenciones operativas de la normativa o no, plasmadas tridimensionalmente en métodos, medios y formas”. En Jornadas del Consejo General del Poder Judicial del 2006.

Notas