I. Deslinde de competencias.

Las Ordenanzas municipales reguladoras de la instalación y funcionamiento de instalaciones de telefonía móvil han sido objeto de numerosos recursos contencioso-administrativos que han dado lugar a una doctrina jurisprudencial en la que se delimitan las competencias que en esta materia corresponden a las Administraciones Locales y a la Administración General del Estado, principalmente, sin olvidar a las Comunidades Autónomas.

Expuesta resumidamente, en dicha doctrina jurisprudencial se viene a declarar lo que sigue:

El artículo 149.1.21 CE delimita las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las Comunidades Autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la Ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la CE para la "gestión de los intereses locales" (arts. 137 y 140 CE).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 (RC 8603/1994), señalaba que la existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales.

El sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución.

La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" (artículos 137 y 140 de la Constitución) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988).

De acuerdo con esto, y en relación con el tema de que se trata, los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 1987, 43 y siguientes de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998, y 26 y ss. de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003).

Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar.

Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente.

La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

El artículo 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 1987 establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma, y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que «En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información». El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de la Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982, 7 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1986, 15 de octubre de 1988, 23 de noviembre de 1993, 22 de abril, 24 de octubre, 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 11 de febrero de 1999, entre otras). Estos mismos principios se encontraban desarrollados en los artículos 44 y 45 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998. Actualmente la Ley General de Telecomunicaciones de 2003, de 3 de noviembre, regula esta cuestión en sus arts. 26 y ss., distinguiendo entre el derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada.

De lo anterior resulta que la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

No ofrece duda, por tanto, que deben distinguirse entre:

• Las competencias para regular las redes públicas del servicio de telecomunicaciones telefónicas -estatal- y, por ende, la implantación de las infraestructuras generales que garanticen el servicio accesible a todos los ciudadanos mediante la ocupación autorizada de dominio público o incluso del reconocimiento del derecho a la ocupación de la propiedad privada mediante la pertinente declaración de beneficiario en un expediente de expropiación forzosa o la declaración a su favor del derecho de servidumbre de paso.
• Las competencias para normalizar la instalación de infraestructuras comunes urbanas, es decir la red exterior vinculada a las infraestructuras generales que permite su materialización individualizada mediante la comunicación con las arquetas de acceso y canalizaciones de las redes interiores de los edificios a consecuencia del proceso urbanizador -local- tras haber establecido el Estado el marco jurídico que garantiza a la ciudadanía el acceso a los servicios de telecomunicación.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que se está ante una materia relativa a una tecnología en continuo progreso, lo que ha dado lugar a que se dicten sucesivamente diferentes regulaciones. Así existió un reglamento técnico de notable importancia para la materia aprobado por Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio. Sin embargo este Real Decreto, que daba cumplimiento al articulo 23.5 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, fue modificado por Real Decreto 1252/1997, de 24 de julio. Se aprobó con posterioridad la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 de abril, desarrollada por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Este Real Decreto ha sido desarrollado por la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 de enero de 2002. Actualmente esta materia se rige por la Ley General de Telecomunicaciones de 2003.

Estas diversas normas y las resoluciones jurisprudenciales inciden sin duda en el tema de la competencia de los Ayuntamientos, si bien debe diferenciarse entre la competencia para la regulación y las competencias ejecutivas de los municipios, que deben ejercer para llevar a cabo sus funciones de policía.

Los Ayuntamientos tienen una competencia plena para la regulación (y también competencias ejecutivas) de los temas urbanísticos en los términos en que así se lo reconozca la legislación y para protección de los bienes de interés histórico-artístico cultural y el medio ambiente. Naturalmente estas competencias deben ejercerlas en el contexto general de nuestro ordenamiento, y por tanto con sujeción a la legislación estatal y autonómica. Pero la competencia de los Ayuntamientos no se extiende a los aspectos técnicos de la cuestión ni a la regulación con carácter general de las instalaciones y sus posibles consecuencias si se les considera actividades clasificadas. En este sentido por ejemplo es crucial la cuestión que se refiere a la licencia de actividad (contemplada como tal licencia in genere) y a la licencia de actividades clasificadas. La legislación antes citada declara que la actividad se autoriza por la organización administrativa estatal, por lo que su regulación no es competencia de los Ayuntamientos. En cuanto a la licencia de actividades clasificadas habrá que estar a lo que dispongan, si existen, las leyes y los reglamentos de las Comunidades Autónomas. Solo en caso de que tal normativa no exista podrá llevarse a cabo la regulación de la totalidad del tema (es decir, el carácter molesto o nocivo de las instalaciones) por los Ayuntamiento afectados.

En definitiva, cuando exista una regulación de carácter estatal o autonómico los Ayuntamientos no son competentes para la regulación de la materia.

Una cuestión muy distinta es el que los Ayuntamientos conserven sus potestades de policía, de modo tal que puedan ejercer un control sobre la actividad, aunque se encuentre regulada en el ámbito estatal o autonómico, para preservar a los ciudadanos cuando las instalaciones o su funcionamiento sean peligrosas o amenacen serlo para la seguridad o la salubridad publicas. Pero esta declaración no hace sino reiterar la normativa propia del ordenamiento jurídico español en materia de régimen local.

Resumiendo para concluir, la instalación de infraestructuras de telefonía móvil se encuentra sujeta, desde luego, a la normativa urbanística sobre uso del suelo, donde bien cabe medida preventiva como la presentación de un plan de despliegue de la red en el municipio, pero se encuentra sujeta también a las restantes medidas concretas que en el ámbito de sus competencias se establezcan por la ordenación municipal -ubicación, incluyendo obligación de compartir instalaciones, atenuación de efectos visuales o imposición del deber de conservación-.

El sometimiento de la instalación de telefonía móvil a licencia municipal de obras, instalación, actividad y funcionamiento no supone sino recoger lo que de la normativa urbanística resulta, pero encuentra ya amparo en el derecho comunitario, de aplicación prevalente, donde la protección del medio y los objetivos de la ordenación del territorio operan como condiciones sustantivas que limitan la iniciativa empresarial y la libre competencia, de modo que ineludiblemente ha de atenderse a la normativa medioambiental y urbanística, cuyo control se lleva a cabo mediante las licencias antes indicadas. Ciertamente, las competencias estatales como las competencias autonómicas en materia de salud, medio ambiente y urbanismo, condicionan el ejercicio de la potestad normativa local en materia de telefonía móvil, estando aquellas y ésta sometidas, esto es, sujetas a la prevalencia de la normativa comunitaria, pero al Ayuntamiento le incumbe el deber de controlar el cumplimiento de la normativa, sea de seguridad estructural de la instalación, sea de la actividad -clasificada o con incidencia ambiental-, o sea urbanística, correspondiendo a los planes urbanísticos la determinación de los concretos emplazamientos de las instalaciones de radiocomunicación y a la ordenanza municipal tanto la regulación sobre impacto en el medio ambiente y en el paisaje como la relativa a documentación y procedimiento de las licencias de actividades y urbanísticas, pudiendo también la ordenanza incorporar normas dictadas, bien por el Estado, bien por la Comunidad Autónoma.

II. Supuestos concretos.

Una vez visto desde un plano general el deslinde de las competencias en materia de instalaciones de telefonía, resulta conveniente destacar algunos aspectos concretos sobre los que se han pronunciado los tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya sea para confirmar o rechazar la competencia de los Ayuntamientos, con la consiguiente declaración de nulidad, en éste último caso, de los preceptos de las Ordenanzas que los regulan¹.

1. Cuestiones ajenas a la competencia municipal.

La jurisprudencia anula, entre otras, las siguientes cuestiones:

• Exigencia de seguro de responsabilidad civil.

  La jurisprudencia ha apreciado que carece de vinculación con los títulos que legitiman la intervención local (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2006 y de 11 de octubre de 2006). La exigencia o garantía es ajena a la finalidad de la Ordenanza.

• Exigencia de estudio de impacto ambiental.

  Se ha considerado que se trataba de una medida excesiva.

• Exigencia de proyecto de actividad.

  Se ha apreciado falta de competencia.

• Compartición de instalaciones.

  La normativa estatal vigente fomenta la compartición de instalaciones, siendo contrario a la legalidad los preceptos de las Ordenanzas que la imponen. La corrección jurídica de esta intervención, se ve confirmada por el artículo 30 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003, pues en él, al regular la ubicación compartida y uso compartido de la propiedad pública o privada, se dispone, en primer término, que las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada; después, que cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario; y a continuación, que el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados.

• Distancia entre antenas y de éstas a las viviendas y limitación de potencia.

  Se aprecia falta de competencia. No corresponde a la Ordenanza señalar la distancia de las antenas a las zonas urbanas, sino que es competencia de los instrumentos de ordenación. En lo que respecta a la limitación de potencia, se invade la competencia sectorial, en cuanto que al establecer el máximo de exposición, directamente determina una característica técnica cualificada de las instalaciones y añade medidas adicionales medioambientales para las que no tiene competencia.

  El alejamiento de las instalaciones de los lugares habitados, responde al temor de la incidencia que aquellas pudieran tener en la salud humana, y tratándose de razones sanitarias la competencia corresponde al Estado. A este respecto las diversas sentencias han concluido que se consideran potencialmente más peligrosas para la salud humana las emisiones, no tanto por su situación de proximidad geográfica, sino más bien por su potencia. Siendo obvio que el alejamiento de las instalaciones, entre sí y del casco urbano, produciría, si se quiere mantener el servicio, un aumento de la potencia potencialmente nocivo.

  Diversos estudios científicos han concluido que la forma en que las ondas electromagnéticas afectan a los sistemas biológicos viene determinada por la intensidad y la frecuencia de la señal. Así, los campos o radiaciones electromagnéticas pueden clasificarse en "ionizantes" y "no ionizantes". Las radiaciones ionizantes corresponden a señales electromagnéticas de frecuencias extremadamente altas, como los rayos X y los rayos gamma, que transmiten a los sistemas biológicos energía suficiente como para romper los enlaces atómicos y dividir las moléculas en iones, positivos y negativos. A este fenómeno se le conoce como ionización. La denominación de campos no ionizantes se aplica a la porción del espectro electromagnético que posee energías demasiado débiles para romper las uniones atómicas. Incluso a altas intensidades, los campos no ionizantes son incapaces de provocar ionización en sistemas biológicos, se suele afirmar que no son cancerígenas. En la actualidad, la telefonía móvil europea utiliza señales de 900 Mhz para los sistemas analógicos, entre 900 y 1800 MHz para los sistemas digitales GSM.

  Un Comité de Expertos comisionado por la Organización Mundial de la Salud elaboró en 1998 un informe para la protección del público en general y de los trabajadores contra posibles efectos nocivos de exposiciones agudas a CEM no ionizantes. Con esa base científica el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea elaboró la Recomendación en 1999 (1999/519/CE).

  Las conclusiones científicas señalaron (a groso modo) que con los niveles de radiación recomendados es suficiente para la salvaguarda de la salud de la población en general ante exposiciones a campos electromagnéticos débiles como los generados por fuentes típicas de ambientes urbanos o residenciales y que ni los actuales conocimientos sobre la física de la materia viva, ni la evidencia científica, epidemiológica y experimental, ha aportado pruebas consistentes de la existencia de peligros para la población general derivados de exposiciones a campos de potencia o intensidades débiles, por debajo de los límites recomendados.

  No obstante el mundo científico señala que las conclusiones no deben ser consideradas definitivas, sino abiertas a futuras modificaciones basadas en la ampliación del conocimiento a través de nueva evidencia científica.

  En aplicaci?n de la Recomendaci?n citada se dict? el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, constituyendo la norma básica a nivel estatal en lo relativo a los límites de exposición a las emisiones radioeléctricas.

• Localización de instalaciones.

  La regulación de las instalaciones es de competencia estatal. No puede quedar a voluntad del Ayuntamiento el despliegue de redes e infraestructura de las telecomunicaciones, y en concreto de las antenas de telefonía móvil, excepto que concurran razones esenciales o requisitos esenciales, en concreto motivos urbanísticos o medioambientales. La Corporación Local puede imponer requisitos, condiciones y limitaciones a los operadores en la instalación de la infraestructura, pero dados los límites que deben de guardar estas imposiciones a fin de preservar el cumplimiento de los fines y principios reguladores de la materia, necesariamente ha de ofrecerse la razón de los mismos, su motivación, con el fin de comprobar y justificar que la actuación llevada a cabo por el poder público competente, en cuanto limitadora o restrictiva, responde a criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido.

• Renovación de instalaciones. Utilización de aquella tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto ambiental y visual.

  La competencia para regular la renovación de las instalaciones empleando los medios técnicos adecuados corresponde al Estado según la legislación aplicable. El que en el momento de la solicitud se exija la utilización de la tecnología menos impactante para el medio ambiente, visual y sobre la salud de las personas resulta hasta innecesario.

• Actuación en las que se denominan zonas sensibles.

  Se aprecia falta de competencia.

• Regulación de la licencia de actividad y la consideración como actividad clasificada.

  A pesar de haber existido pronunciamientos contradictorios por parte de los Tribunales Superiores de Justicia en orden a la exigencia o no de licencia de actividad, la mayoría han acabado concluyendo que no debe exigirse dicha licencia. El argumento que se da al respecto es que la legislación vigente atribuye la Inspección, Control y Régimen Sancionador al Estado sin perjuicio de la cooperación y coordinación en el aspecto Técnico y Sanitario con las Comunidades Autónomas. La jurisprudencia viene a considerar que se hace difícil pensar que un Ayuntamiento (en su mayoría) pueda llevar a cabo estudios, controles y régimen sancionador de esta actividad, tanto por la complejidad técnica al carecer los Ayuntamientos de personas expertas por el coste que supondría como por la falta de instrumentos técnicos de control efectivo cuyos costes rebasan en la mayor parte de los casos la capacidad de los Municipios.

• Renovación de las licencias de instalación.

  La limitación temporal impuesta respecto de las licencias otorgadas, sólo será válida en cuanto la misma respete la regulación material que regula e identifica las licencias de que se trata. Se trata de licencias del tipo de autorizaciones plenamente regladas, mediante la misma la Administración comprueba el ajuste del ejercicio del derecho a la legalidad, que otorgan o permiten, por ser conforme con el ordenamiento urbanístico, la realización de obras o la utilización del suelo, nada más. La licencia es, pues, un acto debido, no negocial, ni sujeto a condición. Al establecerse una limitación temporal y una constante adaptación a la evolución futura de la normativa no dictada al tiempo de la solicitud y autorización, se están desvirtuando los caracteres básicos de la figura, de suerte que mediante la regulación que se hace se viene a regular otro tipo de autorizaciones, no las licencias urbanísticas.

• Exigencia de fianza por parte del Ayuntamiento en concepto de garantía para que los operadores asuman los riesgos correspondientes.

  Ningún titulo competencial avala el establecimiento de esta condición para la concesión de la licencia, ni la exigencia de la referida garantía posee contenido urbanístico o medioambiental. Desde esta perspectiva, el establecimiento o no de dicha garantía o fianza, técnicamente resulta indiferente a efectos de ordenación y autorización urbanística, para la protección del medio ambiente o la salud pública. Son, en definitiva, determinaciones que inciden directamente en la regulación sectorial de las telecomunicaciones en cuanto que afecta a requisitos exigidos a las operadoras para la instalación de redes y su utilización, incidiendo directamente en la competencia exclusiva del Estado sobre telecomunicaciones, aparte de afectar al sistema general del régimen de responsabilidad propio de otros sectores del ordenamiento jurídico.

2. Competencias reconocidas a las entidades locales.

Se reconocen a las entidades locales, entre otras, las siguientes:

• Exigencia de presentación de un plan de implantación de sus instalaciones por las distintas operadoras.

  La exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

  Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por el Ministerio competente.

  El hecho de que la instalación de antenas para telefonía móvil esté vinculada a la aprobación del plan técnico constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia. Y no pueden considerarse ilegales en cuanto establecen la indicada exigencia y señalan un contenido del plan tendente a garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas para la protección de los edificios, conjuntos catalogados, vías públicas y paisajes urbanísticos. Se trata de materias estrechamente relacionadas con la protección de intereses municipales respecto de los que no sólo tiene competencia el Ayuntamiento sino que éste tiene encomendada la función de proteger.

• Retroactividad e irretroactividad.

  Las normas de algunas Ordenanzas proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación.

• Prohibición de instalación de antenas por provocar impacto visual.

  No se establece una prohibición, sino una simple limitación, que no se hace en función de las determinadas y concretas características técnicas de los equipos e instalaciones, sino en función de proteger determinados lugares por su entorno.

• Exigencia de aceptación de los propietarios de terrenos o la comunidad de propietarios para la concesión de licencias urbanísticas.

  La cuestión ha sido sumamente discutida, siendo posición jurisprudencial predominante la de que la cesión privativa de un elemento común exigía unanimidad (STS 16-7-1992 y 16-7-1996), si bien no faltaban resoluciones en sentido contrario.

  Lo que es claro y no ofrece duda alguna es la necesidad de que cualquier instalación cuente con la aceptación de la comunidad de propietarios. Y es que ciertamente el establecimiento en la cubierta de un edificio de una estación de telefonía celular, por ejemplo, conlleva no sólo la cesión de un elemento común a un tercero sino además la ejecución de obras que afectan al mismo, alterando su configuración inicial a favor de la empresa operadora a quien se cede el uso de parte del espacio comunitario para dicha instalación, de modo que la exigencia del voto unánime de los miembros de la Comunidad puede parecer inexcusable.

  En definitiva, como quiera que para una instalación de estas características en un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal es preciso el acuerdo unánime o mayoritario de los comuneros, la exigencia municipal de que conste en la documentación aportada al expediente de concesión de licencia por las operadoras certificación o acreditación de la existencia de aquel, es conforme a Derecho en tanto que cualquier actuación municipal de concesión de licencias, aunque su finalidad sea la de implantar un servicio público, no puede ni debe obviar la regulación especifica de la Propiedad Horizontal y el régimen jurídico que le es propio.

  Como quiera que la determinación del número de votos preciso para aprobar una obra o instalación de esta naturaleza es una cuestión eminentemente propia del Derecho civil, entiende la jurisprudencia que la regulación de la cuestión por la Ordenanza no puede ser más precisa debiendo entenderse que existe una remisión tácita, pero suficiente, a la Ley de Propiedad Horizontal.

Jorge Arpal
Leggio, Contenidos y Aplicaciones Inform?ticas S.L.

Notas