Insolvencia punible. Código Penal

La actual regulación concursal y penal del concurso de acreedores (suspensión de pagos o quiebra) presenta una serie de distorsiones cercanas a la indefensión para el comerciante o administrador que se ha visto obligado a presentar concurso de acreedores, o al que se lo han instado los acreedores mismos.

Así, el artículo 260 del vigente Código Penal de 1995, que lo regula dentro de las insolvencias punibles, establece en su párrafo primero. que el que fuera declarado en concurso será castigado con la pena de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, cuando la situación de crisis o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actué en su nombre.

En su párrafo 4 el mismo artículo, señala que en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.

El art. 260 fue modificado por la Ley 15/2003 de Reforma del Código Penal, que entró en vigor al mismo tiempo que la Ley Concursal 22/2003, aunque la modificación solo fue técnica, en el sentido de sustituir las denominaciones de quiebra y suspensión de pagos por la de concurso.

Esta nueva regulación penal pudo suponer un avance en 1995 ya que en el anterior Código Penal (artículos 520 y siguientes) estaban penados la quiebra fraudulenta, si era calificada así de acuerdo con el Código de Comercio, la quiebra culpable, si lo era de acuerdo con el artículo 888 del Código de comercio y determinadas conductas especificas, recordemos que ese Código penal anterior era el de 1973, con sus modificaciones posteriores especialmente la de 1983, si bien los artículos 520 y siguientes mantenían la misma redacción desde 1944, además de tener antecedentes en todos los códigos penales vigentes desde 1822).

Además el código de 1995 no hace una tipificación general de la imprudencia, artículo 12, con lo que al no ser expresamente contemplada la comisión imprudente en estos delitos, esta no es posible.

Pero la llegada de la Ley Concursal ha venido a anular esos supuestos avances y ello a pesar de que esa necesaria vinculación al ámbito mercantil era una condición objetiva de perseguibilidad, que ahora no existe, o la imposibilidad de comisión imprudente, pero en cambio tampoco existe, aunque solo teóricamente, vinculación de la jurisdicción penal con respecto a la calificación que se haga en el procedimiento concursal en lo que pudiera ser favorable.

Desvinculación de jurisdicciones que parece imposible ya que necesariamente deberá valorarse lo ocurrido en el ámbito mercantil a la hora de considerar la existencia del tipo penal.

Además la misma redacción del tipo actual ya presenta algunos elementos dignos de análisis, como la penalidad elevada superior a otros delitos socialmente considerados mas graves como el homicidio imprudente, el robo con fuerza, robo con violencia, o lesiones, o algunos supuestos de trafico de drogas, lo que parece desproporcionado siendo los bienes jurídicos protegidos en unos caso la vida humana en si misma y en el del presente supuesto el orden socio-económico y los derechos de los acreedores.

Penalidad agravada ya que la anterior quiebra fraudulenta tenia una pena de prisión mayor (6 a 12 año) y la culpable de prisión menor de 6 meses a 6 años) con lo que ha subido el mínimo de 6 meses a dos años.

Además la reforma del Código Penal vino a criminalizar también, en su artículo 259 el denominado favorecimiento de acreedores, elevando a la categoría penal la infracción del principio que debía regir los procedimientos de ejecución universal de “par conditio creditorum” es decir la igualdad de condiciones y de trato para para todos los créditos y acreedores (respetando los privilegios que en su caso marque la ley).

El siguiente punto de análisis será el concepto que utiliza el artículo 260 de “causar o agravar dolosamente” la situación de insolvencia, lo que genera una confusión interpretativa importante con la regulación que establece la Ley Concursal.

Cuando exista dolo directo el supuesto parece claro, pero y ¿el dolo eventual?, descartando la comisión imprudente ¿qué separa la culpa grave del dolo eventual?.

Concurso culpable. Ley Concursal

La Ley Concursal del 2003 tuvo como intención legislativa unificar en una sola norma y adecuar a la realidad social actual, los procedimientos de suspensión de pagos y quiebras que antes estaban regulados por los Códigos de Comercio de 1829 y de 1885, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y a Ley de Suspensiones de Pagos de 1922 (Vigencia de esas normas que abarcaba un periodo de 3 siglos).

Entre las muchas lagunas y dificultades que diversos autores y operadores jurídicos han ido señalando a la ley, vamos a centrarnos en el apartado de la calificación del concurso de acreedores por su relación con la insolvencia punible del art. 260 del Código Penal.

Así señala la ley en su artículo 163, que procederá la formación de la pieza de calificación del concurso:

• cuando se apruebe un convenio con una quita superior a un tercio o una espera superior a 3 años,
• cuando se apertura la fase de liquidación (por no haberse obtenido convenio).

El artículo citado establece solamente dos posibles calificaciones del concurso, fortuito o culpable (en la anterior regulación había tres, fortuito, culpable y fraudulento).

Como el art. 261 del Código Penal, también la Ley Concursal señala que la calificación no vinculará a los jueces penales.

A continuación la ley establece cuando se considera que debe calificarse un concurso como culpable, y eso es “cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor”.

Observamos que es casi la misma definición del tipo penal, con lo que la barrera entre concurso culpable e insolvencia punible vendrá marcada por la entidad del dolo, con las dificultades propias que ello conlleva.

Y además de ese norma general, establece la ley unos supuestos en los que el concurso es automáticamente considerado culpable, así:

• cuando no se hubiera llevado contabilidad o esta fuera doble o tuviera irregularidades relevantes,
• cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave o presentado documentos falsos en la solicitud de concurso o posteriormente,
• cuando se hubiera incumplido el convenio,
• cuando hubiera habido alzamiento de bienes,
• cuando en los dos años anteriores a la declaración hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos,
• cuando se hubieran realizado actos de simulación de situación patrimonial ficticia.

La ley establece también presunciones de dolo o culpa grave en los supuestos de:

• incumplimiento del deber de presentar concurso (es decir en todos los concursos necesarios instados por los acreedores),
• hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez y órganos concursales,
• no se hubieran depositado las cuentas anuales.

Las consecuencias de esa calificación de concurso culpable en el ámbito mercantil, son la perdidas de derechos que como acreedores pudieran ostentar en el concurso, la responsabilidad personal, en supuestos de incumplimiento de convenio, del deudor por las deudas contraídas y su inhabilitación para el ejercicio del comercio por un periodo de 2 a 14 años.

Embargo preventivo de la Ley Concursal

La Ley Concursal también establece, previamente en su art. 48, la posibilidad de embargo preventivo de bienes de los administradores de hecho de hecho o de derecho, vigentes o que lo hayan sido en los dos años anteriores, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso sea calificado como culpable y que la masa activa sea insuficiente para el pago de las deudas.

Artículo que merece consideración y análisis aparte, no solo por su dureza y gravedad, sino también por la posibilidad de provocar situaciones injustas o injustificadas, y porque, como se verá mas adelante, no todos los supuestos de culpabilidad concursal conllevan responsabilidad patrimonial.

En todos los supuestos de concurso necesario, al establecerse presunción de culpabilidad en la misma ley, de acuerdo con este artículo, procedería el embargo preventivo de bienes.

Derechos fundamentales

Y hablando de ley concursal y ley penal en el ámbito de insolvencias, debemos señalar igualmente que la Ley Concursal fue complementada por la Ley de Orgánica de Reforma Concursal para modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, y fue bajo la forma de ley orgánica por afectar a derechos fundamentales, estableciendo como posibles efectos sobre el concursado de la declaración del concurso:

• la intervención de sus comunicaciones,
• el registro domiciliario,
• el deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio.

Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario.

Siendo competente para la toma de estas decisiones el Juez de lo Mercantil.

Esto se llamaba en la regulación anterior el arresto del quebrado y había sido declarado inconstitucional.

Análisis conjunto insolvencia punible – concurso culpable

Así planteada la cuestión, la línea que separa el tipo penal de la calificación mercantil, es la entidad del dolo, dolo directo, como plena conciencia y voluntad de cometer un hecho delictivo, y si bien en algunos casos este pueda ser claro o demostrable, no es menos cierto que en otros casos la situación será mucho mas difícil de discernir y la experiencia demuestra que empresarios que han obrado con la diligencia debida se han visto envueltos en procedimientos concúrsales consecuencia de situaciones económicas globales, o sectoriales, o propias de su negocio.

Las pocas sentencias existentes sobre insolvencias punibles del Código Penal de 1995 pero posteriores a la Ley Concursal del 2003, no son nada clarificadoras al respecto y sin bien algunas señalan la necesidad de existencia de acciones maliciosas o fraudulentas y perjuicio, otras no exigen ni siquiera el perjuicio o introducen algunos conceptos como el de “administración inadecuada” o “arriesgada gestión” para considerar la existencia de dolo penal, con lo que la inseguridad aumenta, y la prudencia con la que en ese sentido deberían obrar todos los administradores y empresarios, podría ser contraproducente con la necesidad de innovar o arriesgar en determinados momentos en la toma de decisiones empresariales, y todo ello dentro del necesario respeto al principio de libertad de empresa en el marco de una economía libre de mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo, referidas, entre otras, 690-2005 ,1316-2005 ,1862-2005, 590-2006, ,771-2006 y 940-2006.

Debemos recordar que actualmente los conceptos de suspensión de pagos y quiebras están unificadas en una misma ley concursal en la que se acabará en convenio o liquidación, y no debemos olvidar que, para las empresas que pueden salvarse, la actual regulación ha dificultado esa posibilidad, dificultando la obtención de convenio, o culpabilizando determinadas condiciones de convenio, y en ese sentido solo mencionar que a la misma Ley de Suspensiones de Pagos de 1922 se la denominaba ley de los beneficios a los que pueden acogerse los comerciantes y sociedades mercantiles que se encuentren en situación de suspensión de pagos.

Ahora en el concurso no hay beneficios de ningún tipo, solo obligaciones, responsabilidades y dificultades para la obtención de convenios viables.

Además la no vinculación de la jurisdicción penal a la civil mercantil puede teóricamente provocar situaciones objetivamente difíciles de entender:

• concurso fortuito mercantil y no punible,
• concurso fortuito mercantil y punible,
• concurso culpable mercantil y no punible,
• concurso culpable y punible.

Y entre esas combinaciones destacar la posible obtención de un convenio con quita o espera superiores a las fijadas por la ley, o la obtención de un convenio en un concurso necesario que podrían tener la calificación de culpables en lo mercantil, y posterior punibilidad.

O el supuesto de concurso fortuito en lo mercantil que pudiera declarase punible.

Conclusiones

Después de unos años de vigencia del Código Penal y muy pocos de vigencia de la Ley Concursal, la situación analizada en este artículo, junto con las dificultades, complejidad y nivel de responsabilidad, de la ley concursal han provocado una disminución de los expedientes concursales presentados, no ya por la inexistencia de esas situaciones, sino porque los comerciantes o empresarios, no están viendo en ellos un instrumento que permita afrontar y resolver favorablemente la situación de insolvencia.

Es como si se estuviera planteando una presunción de culpabilidad para todo aquel que se encuentra ante una situación concursal.

O est&aactute; volviéndose a la “legis actio per manus iniectionem” (acción de ley por imposición de la mano. Apoderamiento de la persona o aprehensión corporal) es decir la prisión por deudas del primitivo derecho romano, posteriormente abolida por la lex Poetelia Papiria en el año 325 antes de Cristo, y ya puestos a recordar esa acción romana señalamos que permitía la detención por 60 días, la venta en el mercado o la muerte del deudor.

Aunque también debe señalarse que la figura de la prisión por deudas ha estado vigente en todo el mundo y también en España, en algunos casos hasta la promulgaciones de la Declaración y Pacto internacional de derechos humanos, que expresamente la prohíben.

Mientras, ya existe un anteproyecto de reforma del Código Penal que no solo no mejora el tema, sino que lo agrava, en el sentido de que desaparece el concepto de causar o agravar dolosamente la situación de insolvencia, y se sustituye por la de hacer determinadas actuaciones siendo conscientes de su endeudamiento y su incapacidad para afrontar los pagos y llevar a cabo una serie de actuaciones entre ellas, la infracción de las normas de una administración ordenada, la realización de negocios especulativos o de excesivo riesgo, o contraer deudas para gastos innecesarios.

Todo lo cual parece contrario también con el principio de intervención mínima del derecho penal.

Así pues, en relación a la insolvencia culpable y a la insolvencia punible, esperemos que se asiente una jurisprudencia mayor y claramente restrictiva sobre la materia y que se clarifique para no criminalizar gravemente conductas que no deben salir del ámbito civil o mercantil.

En realidad muchos autores consideran que con la punición de los delitos relacionados con la insolvencia seria suficiente (alzamiento de bienes, delitos societarios, apropiaciones indebidas, o delitos fiscales).

Y esperemos que el legislador replantee el proyecto actual puesto que en su redactado vigente, podría infringir el principio constitucional de libertad de empresa y agravar el ya amplísimo abanico de responsabilidades de los administradores y empresarios, lo que en el fondo perjudica a la sociedad en general.

Benjamín Nicolau Monclús
Abogado. EBAME Abogados.