V.- La “reserva” del art?culo 639CC.

Como ya dijimos anteriormente, el supuesto de hecho de la norma hace referencia al elemento objetivo de esta donación: la “reserva de la facultad dispositiva”; en este sentido el precepto que comentamos establece que “podrá reservarse el donante la facultad de disponer ...”.

Decir en primer lugar que la expresión “podrá reservarse el donante”, que emplea el artículo 639 CC,según nuestro punto de vista, parece denotar (conectando en esto con lo que antes apuntábamos sobre la consideración de la donación como negocio dispositivo unilateral -“acto” según los términos que emplea el artículo 618 CC-, y abundando en ello), cierto reflejo de la configuración unilateral y no contractual de la donación, pues obsérvese que se reproduce con carácter unilateral, es decir, se desarrolla desde el punto de vista del donante exclusivamente (“podrá ... el donante”), quien por su propia, única y sola voluntad, sin contar para nada con la voluntad o consentimiento del donatario, “inserta” en la relación jurídica de donación la reserva de la facultad dispositiva a su favor (“reservarse”), potestativamente (“podrá”), sin que la voluntad del donatario influya para nada en la configuración de la reserva prevista en el precepto, salvo lógicamente, su necesaria voluntad aceptando la atribución gratuita patrimonial con tal carga o límite para sus propias facultades dispositivas, como exige, por ser donación, el artículo 618 del Código Civil; es decir, la bilateralidad está en la aceptación de lo ya donado (aceptación que, de hecho, puede ser no sólo simultánea, sino también posterior a la donación en sí –arts. 632 y 633 CC- aunque el efecto traditorio implica que haya habido necesariamente aceptación en vida del donante), pero la atribución que acepta el donatario ya está realizada y basada sólo en la voluntad del donante, incidiendo la voluntad del donatario sólo en cuanto a su declaración de querer adquirir la ventaja patrimonial que le suponga o le pueda suponer esa disposición negocial gratuita realizada a su favor por el donante, pues para toda atribución patrimonial gratuita parece regir, como dijimos, el principio “invito beneficium non datur”. La Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 25 de febrero de 1.992, se expresa en los siguientes términos: “(...) Segundo. (...) Las cargas o reversiones impuestas por el donante, pero aun no aceptadas por el tercero favorecido, son ya límites de las facultades del adquirente que han de expresarse en la inscripción (...) Se produce ciertamente en el alcance de lo donado una indeterminación que queda, de momento, a la voluntad del donante, pero ello no debe ser obstáculo a su reflejo en el Registro, como tampoco hay obstáculos para que se refleje la reserva de la facultad de disponer prevista por el artículo 639CC, que también produce indeterminaciones dejadas a la voluntad de donante. Tercero. Estas cargas, limitaciones o reversiones, incluida la reserva de la facultad de disponer (a favor de cualquier persona o de persona determinada) cuya efectividad depende de la voluntad del donante son reflejadas en el Registro –en tanto no conste la adquisición de derechos por la aceptación de tercero- sólo como límites que configuran el derecho donado y no como derechos adquiridos por tercero, pues “invito beneficium non datur” (...)”.

Puesto de relieve lo anterior, leído sin prejuicios el precepto y puesto que la donación que contempla el Código, según nuestro entender, es la donación real o traslativa, cabría pensar que alude el precepto al supuesto del sujeto que transmite el derecho por donación y, en ese mismo acto, reserva para sí, en lugar de transmitirla, la facultad dispositiva que integra el contenido natural del dominio transmitido; “reservarse” es el término que emplea el legislador.

RODRÍGUEZ ADRADOS al explicar la naturaleza jurídica de la donación con esta reserva, escribe ¹: “(...) El tenor literal del precepto, especialmente la palabra “reserva” y el paralelismo con la donación “reservato usu fructo”, han conducido a otra teoría, que ve en nuestra figura una donación en la que el donante se ha reservado el ”ius disponendi” de los objetos afectos a reserva (...)” y reproduce a continuación el siguiente texto del profesor BIONDI, en la doctrina italiana, referido, en el derecho de ese país, a la figura que nos ocupa: ”(...) el donante se reserva la facultad de disponer, la cual es uno de los atributos fundamentales de la propiedad, según la definición del artículo 832. El donante, como puede reservarse el usufructo (...) así puede reservarse la facultad de disponer de parte de su derecho (...)” ”(...) Respecto al objeto (...) para el que el donante se ha reservado la facultad de disponer, el donatario adquiere su goce, pero no la facultad de disponer, que corresponde al donante. El donatario puede gozar pero no disponer(...)”. No estamos enteramente de acuerdo con las afirmaciones del profesor BIONDI que se contienen en el texto transcrito.

Según nuestro punto de vista, el precepto contempla el caso del donante que, transmitiendo el dominio, retiene para sí una “facultad dispositiva” sobre el “donatum”, pero esa facultad no es el “ius disponendi” que integra el contenido normal del derecho subjetivo, sino una facultad que le permitirá, potestativamente, como hemos tenido ocasión de comentar, decidir en vida sobre el destino de lo donado, bien revocando la donación realizada o bien llegar a fallecer sin haber dispuesto, con lo que en definitiva pasaría el dominio pleno a favor del donatario (facultad que el Código, en el precepto que examinamos, califica como facultad “de disponer”); pero, además, creemos que el precepto iría más allá de lo que a primera vista resulta de su texto, pues entendemos que cabe otra lectura de la expresión “reservarse” que emplea aquí el artículo 639 del Código Civil .

El citado artículo, como ya señalamos al principio de este trabajo, se ubica en el capítulo regulador de los efectos y limitación de las donaciones, y así pensamos que él mismo es, en sí, una norma reguladora (otra más, junto, a, p.ejm., las contenidas en los artículos 634 a 636 CC) del “quantum” de la donación, de los límites cuantitativos de la donación que contempla; esto es, creemos que el término “reservarse” aquí es equivalente y el Código lo utiliza en sentido análogo a los términos “se reserve” que emplea el artículo 634 del Código Civil : como límite de la facultad de donar; así entendido, y de acuerdo con ello, la donación podría comprender todos los bienes presentes del donante con tal de que éste haga la reserva en plena propiedad o en usufructo en los términos que contempla el citado artículo 634 (con lo que realmente, dicho sea de paso, la donación no comprenderá todos sus bienes presentes, pues sigue conservando esa propiedad o usufructo reservados); o bien cabría que el donante se reserve la “facultad de disponer” de algunos de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos, sin necesidad de retener ningún otro derecho o facultad (y la donación podría comprender, en este caso, todos sus bienes presentes), entendiéndose que conservando el donante tal “facultad” quedan sobradamente cubiertas las necesidades que pudieran afectarle o sobrevenirle (para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias, como exige el artículo 634 CC, in fine), puesto que, en cuanto a los bienes a los que aquélla facultad alcanza, puede dejar sin efecto en cualquier momento, y a su libre arbitrio, la donación realizada y disponer de los bienes (o de la cantidad), a favor de quien estime, ya a título gratuito, sin contraprestación, ya a título oneroso, a fin de obtener una contraprestación; pero después nos detendremos a tratar un poco más la naturaleza de esa facultad “reservada”; baste ahora con apuntar lo anterior.

Veamos ahora una cuestión conexa con la anterior, y es la relativa a si esa “facultad de disponer” reservada puede alcanzar a todos los bienes donados o ha de ser, necesariamente, de sólo algunos de ellos. Parece que si se tratara de la donación de un solo bien, no cabría la reserva siguiendo la letra de la ley (esta interpretación fue recogida, si bien obiter dictum, en Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.978 (en caso en que se estimó la nulidad de la donación por otras razones); pero creemos que tal restricción del texto de la norma supone una interpretación demasiado ”literalista” de la misma, cuyo argumento, por simplista, no compartimos: por dicha literalidad, obligaría a que la donación fuera siempre de varios bienes, limitando la libertad de realizar liberalidades de los sujetos, y no creemos que sea ese el fin de la norma, que más bien parece permisiva. En parecido sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1.993 (RJ 803/1993) contiene, en su Fundamento Jurídico Segundo, la siguiente afirmación: “(...) aparte de que hasta la misma letra de ese discutible art. 639CC, en su lectura estricta, dejaría al margen la donación de un solo bien, que sería un despropósito (...)”.

Partiendo de la interpretación que acabamos de hacer en los párrafos anteriores, creemos que la reserva podría alcanzar a todos los bienes objeto de la donación, porque el legislador utiliza el pronombre “algunos”, según nuestra opinión, no en el sentido cuantitativo de dar a entender que sólo pueda alcanzar la reserva a algunos bienes de los donados, sino en el sentido de que queden perfectamente determinados los bienes a los que alcanza tal “facultad” del donante (obsérvese, en tal sentido, que si se trata de reserva de “alguna” cantidad, la determinación de lo reservado es clara); es decir, y según nuestra interpretación, para el legislador es suficiente con que sólo “algunos” bienes de los donados queden alcanzados con esa “facultad” que se reserva el donante; y así, quedando afectados por tal facultad algunos de los bienes donados –que por ello mismo habrá que determinar perfectamente- quedaría cumplida la voluntad legal de respetar el límite del “quantum” de la donación y con ello ésta podría alcanzar a todos los bienes presentes que integren su patrimonio (respetando, eso sí, la limitación del artículo 636 CC que, por otro lado, sólo se podrá determinar cuando fallezca el donante, dando lugar, en su caso, a la reducción por inoficiosidad legitimaria –cfr. art.654 CC-), pero partiendo de que dicha “facultad” lo mismo puede alcanzar a uno solo de los bienes donados, a varios de ellos o a todos, siempre que queden los bienes afectados por la misma determinados perfectamente, dejando al arbitrio del donante decidir el destino de su propio acto dispositivo gratuito, porque creemos que esa es la esencia última de esta donación y de la facultad que deriva de este artículo a favor del donante.

VI.- Las dos clases de reserva

Parece claro que el precepto contempla dos clases de reserva. RODRÍGUEZ ADRADOS, a propósito de ello, escribió ²“(...) El artículo 639 parte de una distinción bimembre de las reservas que a favor del donante autoriza: reserva de la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, y reserva de la facultad de disponer de alguna cantidad con cargo a ellos(...)” y en relación con esta última reserva afirma lo siguiente ³: (...) La reserva de la facultad de disponer de alguna cantidad con cargo a los bienes donados ha ofrecido siempre más dificultades. La dicción legal comienza por ser incorrecta por partida doble: se puede “disponer” de bienes, pero no de cantidad o valor; y tampoco cabe hablar de “reserva” porque el donante donó bienes, no cantidad (...)”.

Estaríamos de acuerdo con las imperfecciones técnicas que el citado notario señala si entendiéramos que el donante se reserva la “facultad dispositiva” que integra el dominio normalmente constituido; pero creemos que no es ello así por la naturaleza de la facultad reservada; como ya hemos apuntado, el donante no se reserva el “ius disponendi” sobre algunos de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos, sino que se reserva, según nuestro punto de vista, una “facultad dispositiva” sobre lo donado que se traduce en una potestad que le permitirá destruir la eficacia de la donación realizada, con eficacia real e inmediata cuando se trata de la reserva de los bienes donados, y de eficacia meramente obligacional cuando de cantidad se trata, porque en este caso no están afectados los mismos bienes donados sino cantidad “con cargo a ellos”, de modo que en este caso queda revocada la donación pero el donatario no pierde la propiedad de los bienes donados, afectos por esa “carga”, sino que el derecho del donante se transforma ahora en un derecho de crédito a exigir la cantidad fijada para tal caso frente al donatario.

Esa facultad del donante se aproxima a una potestad que opera análogamente a la revocación de la donación, pero que creemos da lugar a una revocación de la propiedad, no de eficacia y alcance obligacional, pues ésta estaría dirigida frente al donatario, a quien habría que exigirle la entrega de los bienes, sino que es de efecto real inmediato, porque alcanza directamente a los bienes, permitiendo que el donante pueda realizar actos dispositivos sobre ellos y a favor de tercero.

VII.- La “facultad de disponer” que se reserva el donante

El artículo 639 del Código Civil expresa que el donante “podrá reservarse” “la facultad de disponer”, es decir, retener para sí cuando, vía donación, transmite la titularidad del dominio sobre la cosa. Puesto que la donación que contempla el Código, según nuestro entender, es la donación traditoria, real o traslativa, parece el Código dar a entender con el término “reservarse” que se trataría de reservar el donador para sí, en lugar de transmitirla, alguna de las facultades que integran el dominio (concretamente, “la facultad de disponer”, según su tenor literal), que como efecto esencial de la donación real o traslativa se habría producido.

Ahora bien, la reserva de “la facultad de disponer” de que habla el artículo 639 CC, ¿lo es de la facultad dispositiva que integra el dominio como derecho subjetivo?. Veamos en primer lugar cuáles sean esas facultades del dominio, para referirnos luego a la reserva de la facultad de disponer y su naturaleza, así como las dos clases de reserva que contempla la norma.

A. Las facultades del dominio.

Para la concepción romanista, el dominio es el derecho de usar, disfrutar, abusar, disponer y vindicar una cosa sin más limitaciones que las previstas por las leyes o impuestas por la voluntad del propietario, concibiendo la propiedad como una simple suma de las distintas facultades que integran este derecho.

Actualmente, en cambio, se concibe el derecho real de propiedad o dominio, de acuerdo con la función social que está llamado a desempeñar y por la cual se delimita su contenido de facultades (art. 33.2 Constitución Española de 1978 -CE 78-), no sólo como una simple suma de facultades, sino como el centro unitario de las máximas facultades que se pueden ostentar sobre la cosa (abstracción, en el sentido de ser distinto de la simple suma de facultades que lo integran), facultades que pueden ser sustraídas al propietario (elasticidad) pero sin perder por ello su integridad potencial y virtualidad de recuperarlas.

En primer lugar, el artículo 33 CE 1978 reconoce el derecho de propiedad “privada” (es decir, la propiedad de los particulares, de los ciudadanos: recordemos que se incardina en la Sección reguladora de los “derechos y deberes de los ciudadanos” (Sección Segunda del Capítulo III del Título II), si bien no la contempla como uno de los derechos fundamentales (regulados en la Sección Primera de ese mismo Capítulo); añade además que su “función social” “delimitará su contenido de acuerdo con las leyes”; y la dota de garantía frente a la expropiación, al exigir la concurrencia de utilidad pública o interés social para la misma, previa indemnización y de acuerdo con las leyes. Por otra parte, este derecho vincula a todos los poderes públicos, y habrá de regularse sólo por ley (ya estatal, ya autonómica, de acuerdo con la distribución de competencias, por razón de los bienes sobre los que el derecho de propiedad recaiga, entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cfr. arts. 148-150 CE 78), ley que habrá de respetar, en todo caso, su contenido esencial, tutelándose a través del recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (arts. 53.1 y 161.1 a) CE 78).

No obstante lo anterior y sin perjuicio de ello, aquélla concepción romanista del dominio nos puede servir para hacer una breve referencia a las facultades que integran este derecho subjetivo.

Ya el artículo 348 CC establece que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes” (recordemos que conforme al apartado 2 del artículo 33 de la vigente Constitución Española “la función social de este derecho (el derecho de propiedad privada) delimitará su contenido de acuerdo con las leyes”, por tanto derecho no sólo limitado, como cualquier otro, sino delimitado en su contenido por las leyes, de acuerdo con la función social que está llamado a desempeñar). Añade además el párrafo segundo del art. 348 CC que ”el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”.

Aparecen por tanto, las facultades de goce (que al mismo tiempo implica uso, disfrute y consumo, en suma aprovechamiento), la facultad de disposición, así como la facultad de reivindicación (conforme al brocardo “ubi rem mia inveniat, ibi vindico”).

En otros preceptos el Código alude a otras facultades (extensión del dominio sobre el vuelo y subsuelo: art. 350; tesoro oculto: arts. 351 y 352; accesión: arts. 353 y siguientes).

De cuerdo con todo ello, la doctrina distingue las siguientes facultades:

- facultades de aprovechamiento: las relativas al uso, disfrute y consumo; que incluye también, a esos efectos, el llamado “ius possidendi” o derecho, mejor facultad, de poseer, en contraposición al derecho de posesión o “ius possesionis”, como derecho subjetivo autónomo.

- las facultades de exclusiónde terceros respecto a la cosa de nuestra propiedad (que entrañan al mismo tiempo medios de defensa de la propiedad) son las relativas al deslinde y amojonamiento (arts. 384 a 387 CC y 1965 CC) y en relación con ello también las de cerrar o cercar las fincas (art. 388 CC) y, por supuesto, la reivindicación (art. 348. párrafo 2 CC).

- facultades de disposición: dentro de ellas se citan por la doctrina la facultad de transformar así como la de destruirla cosa de nuestra propiedad, aunque en ambos casos con límites claros y precisos (hay que volver a recordar aquí la señalada función social de la propiedad-art. 33.2 CE 78- y la doctrina que proscribe el abuso de derecho –art. 7.2 CC-; y como más directamente relacionadas con nuestro estudio, la facultad de gravarla cosa, es decir, de transferir la titularidad y ejercicio de algunas de las facultades del dominio a tercero, haciendo surgir los “iura in re aliena” (Recordemos en este punto que la opinión más generalizada en la doctrina y en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (p.ej. Ss. 6 de julio y 22 de diciembre de 1.988), así como también en la doctrina de la Dirección General de los Registro y del Notariado (vid. Resoluciones de 4 de marzo de 1.993 y 7 de enero de 1.994), entiende, fundamentalmente con base en los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento, que en nuestro derecho está vigente un sistema de “numerus apertus” en orden a la libre creación y configuración de derechos reales por la voluntad de los particulares (expresamente aparece consagrado tal principio para las servidumbres voluntarias por el artículo 594 CC), sin perjuicio de que deban observarse determinados límites, formas y solemnidades a la hora de establecerlos); y por último la facultad de enajenar la cosa o, mejor dicho, la titularidad del derecho sobre la cosa.

Respecto a esta última facultad citada, escribe CASTÁN⁴: “(…) Enajenación en sentido lato es, como dice DE DIEGO, el voluntario desapoderamiento de un derecho que produce, consiguientemente, su pérdida … Pero en el sentido más estricto es enajenación la transferencia meramente traslativa o constitutiva de un derecho a tercero por acto “inter vivos” (…)”. En realidad, la facultad de gravar puede entenderse comprendida en la de enajenar. Todo gravamen implica una disminución del valor económico de la cosa, y al mismo tiempo, desde un punto de vista jurídico, implica un voluntario desapoderamiento de alguna facultad sobre la cosa para transferir su ejercicio a tercero; de modo que, en este sentido, todo gravamen supone una enajenación parcial.

B. Naturaleza de la “facultad” reservada.

A la vista de las facultades que integran el contenido normal del dominio, ¿puede entenderse que la reserva de que habla el precepto que comentamos lo es de la facultad dispositiva que integra el dominio como derecho subjetivo?.

La facultad que se reserva el donante podría concebirse como un trasunto, dentro de la faculta de disponer, de la facultad de gravar a que antes nos hemos referido, por entender que daría lugar a un caso de desmembración del dominio o “iura in re aliena” atípico, pero creemos, que se trata, más bien, según nuestro punto de vista, de un caso de constitución de un derecho potestativo o de modificación jurídica. Veamos estas posibles configuraciones.

a) La desmembración del dominio o “iura in re aliena” atípico.

Al tratar de determinar la naturaleza jurídica de esa “facultad de disponer” que el artículo 639 CC permite “reservar” al donante en el mismo acto donacional, podría entenderse que el precepto consagra un caso singular de desmembración del dominio vía donación. El artículo 640 CC dispone “también se podrá donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, con la limitación establecida en el artículo 781 de este Código”. El adverbio “también” parece dar a entender que hay algún tipo de ilación o correlación con respecto a lo que está disponiendo el artículo inmediatamente anterior, el artículo 639 CC. Si ello fuera así, podría interpretarse que el artículo 640 se refiere a la desmembración del dominio en usufructo y nuda propiedad, vía donación a tercero, y que el artículo 639 “también” contempla un caso de desmembración del dominio, pero ahora no en usufructo y nuda propiedad, sino en otro tipo de titularidad o “ius in re aliena” (recuérdese aquí la teoría del “numerus apertus” en orden a la creación de derechos reales por la voluntad de los particulares): se trataría de un derecho real a favor del donante (derecho real innominado, aunque no falto de regulación legal y, en este sentido, no absolutamente atípico), que el donante conservaría cuando, vía donación, transmite a tercero la titularidad del restante derecho sobre la cosa.

Podría pensarse así que el donante, al reservarse la disposición de lo donado, en realidad está creando a su favor un derecho subjetivo que recae directamente sobre los bienes donados, personalísimo e intransmisible, vitalicio, a cuyo exclusivo arbitrio se deja su ejercicio, de carácter patrimonial y de plena eficacia “erga omnes”. Es decir, que estaría creando un derecho real a su favor y sobre los bienes afectados, que vendría a ser una figura equivalente a la que supone la reserva del derecho de usufructo sobre los bienes donados (equivalente en el sentido de que origina un supuesto de co-titularidad sobre la cosa). Ahora bien, creemos que, por lo que después decimos, no cabe hablar ni de un caso de “iura in re aliena” ni de un caso de co-titularidad, por la propia naturaleza “propter mortem” de esta donación y porque creemos que es el donatario el titular (aunque titular no pleno o limitado, “titular temporal”) de los bienes transmitidos por la donación, sin perjuicio de la “facultad dispositiva” que sigue ostentando el donante pero, sobre todo, por la propia naturaleza “propter mortem” de esta donación y, especialmente, por la naturaleza revocatoria que implica o supone la facultad reservada por el donante. Por todo ello creemos que esa facultad encaja mejor en la idea de originar un caso de un derecho potestativo o de modificación jurídica.

b) Derecho potestativo o de modificación jurídica.

Creemos que lo que el donante “se reserva” es una facultad muy próxima a lo que la doctrina denomina un “derecho potestativo o de formación o modificación jurídica”⁵ pues si, en uso de lo previsto en la norma, el donante se reservare dicha “facultad dispositiva”, se estaría reservando en realidad, según nuestro punto de vista, la facultad de decidir por sí solo sobre la plena eficacia de la donación, la transmisión plena y libre del derecho donado. Entra aquí en consideración el principio “donner et retenir ne vaut”, procedente del Code Napoleón, que nuestro Código parece no haber seguido.

PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS en un sentido parecido, al tratar la revocación de la propiedad ⁶, parece sostener también esta idea cuando, al referirse a aquellos casos de inestabilidad del dominio derivados, entre otros, de la revocación de la relación jurídica básica determinante de la adquisición del derecho real, escribe: “(…) A estos casos de inestabilidad del dominio hay que agregar los supuestos en que el dominio mismo es el derecho o uno de los derechos sometidos a una situación interina (dominio sujeto a término o a condición …) o al ejercicio de derechos potestativos (… reserva por el transmitente de facultades de disposición). En todos estos supuestos se ha visto la quiebra de uno de los caracteres tradicionales de la propiedad: la perpetuidad, puesto que cabe “la propiedad resoluble”, “la propiedad revocable”, “la propiedad temporal”(…)”.

Entendemos que es una facultad de este tipo la que se origina en virtud de esa “reserva” del donante, porque de la voluntad de éste depende que quede sin efecto el dominio “no pleno”, revocable, que transfirió al donatario con la donación, de modo que su acto de liberalidad no llega a desplegar la plenitud del efecto que está llamado a producir: la transferencia “pura y libre” del dominio donado (que se verificaría a su fallecimiento, sin disponer); y ello creemos que encaja en la institución de la potestad de modificación jurídica, si bien entendemos que no es una mera y simple facultad en puridad, porque en esta situación, además de la facultad que ostenta el donante por virtud de esa reserva, también el donatario ostenta facultades derivadas de esa reserva, porque el traspaso posesorio se ha producido a su favor, y ostenta el goce y disfrute de los bienes donados, se ha producido a su favor, por efecto de la donación, una cierta “apariencia” de plena titularidad. Y sobre todo no creemos que sea este tipo de facultad la que se reserva el donante porque su derecho es más que una mera facultad entendida como la simple posibilidad de actuar jurídicamente un derecho, y está dotado de plena autonomía.

En realidad creemos que, habida cuenta de la naturaleza de esta donación, según nuestro punto de vista, esta “facultad” que el Código califica de dispositiva, no es en realidad reserva de “la facultad de disponer” (es decir, reserva del ius disponendi) como la califica el Código, sino el reconocimiento de una facultad revocatoria (que el Código, en términos no técnicos, identifica con una reserva de “la facultad de disponer” porque el hacer uso de esta facultad conlleva, necesariamente, como ya dijimos, el de disponer de nuevo de la cosa donada a favor de otra persona distinta y porque está contenida en un acto “inter vivos” -si bien de efectos “post mortem”-, y para el legislador, la frase más gráfica para delimitar y determinar su efecto sería la que lo expresa con las palabras “reservarse la facultad de disponer”, no hablando de revocación, que para el Código es término más propio de los actos “mortis causa” puros: p.ejm., art. 737 CC); en definitiva, entendemos que esa reserva de la facultad de disponer de lo donado que permite el precepto al donante no es sino la consagración por el legislador de la facultad revocatoria que, con carácter general, se reconoce al autor de todo acto de eficacia “mortis causa” (cfr. art. 620 CC para la donación “mortis causa” y, en relación con él, art. 737, párrafo primero, CC, para el testamento) y que el Código, por la naturaleza de esta donación, reconoce igualmente aquí al donante, para que, en vida, pueda revocar la propiedad donada “mortis causa” y decidir así el destino de los bienes; y es por ello, por ser una facultad de revocación, por lo que creemos que el Código la aplica de igual modo a bienes y a cantidad, extremo que fue señalado como un defecto de técnica legislativa por Rodríguez Adrados, al aludir a dos clases de reserva, a las que enseguida aludiremos: la propia o de bienes, y la impropia o de cantidad (que se configura por cierto sector de la doctrina, como vimos, como la imposición de un modo a la donación).

Creemos así, que es un derecho potestativo de modificación jurídica, elevado, por ley, a la categoría de derecho subjetivo independiente; se configura por la ley como una potestad de revocación que, por estar contenida en una donación, la ley la articula como explícita; de modo análogo a como la facultad resolutoria se entiende implícita en las obligaciones bilaterales o recíprocas para caso de incumplimiento (el artículo 1124 del Código Civil ), aquí, la revocación se entiende establecida por el hecho de otorgar una donación con reserva de facultad de disponer; si bien, esta potestad revocatoria queda al solo arbitrio del donante y no requiere otro requisito que su soberana voluntad decidiendo su ejercicio, ejercicio que, por cierto, y por la propia esencia de la potestad en sí, puede realizarse lo mismo en acto “inter vivos” (incluso, como dijimos, por vía de renuncia a su ejercicio), que será la hipótesis normal, que “mortis causa”, y que en todo caso, y como tuvimos ocasión de señalar al principio, exige correlativa y necesariamente su materialización mediante la disposición del dominio a favor de otra persona; por lo que en definitiva, la revocación de la donación y la correlativa y necesaria disposición del derecho a favor de otra persona puede hacerse lo mismo en acto “inter vivos” o “mortis causa”, que denoten la voluntad del donante de dejar sin efecto el acto dispositivo gratuito que realizó en vida, volviendo a disponer a favor de otra persona.

Ahora bien, si es una potestad de revocación conforme a la norma general del artículo 620 CC, vía art. 737.1 CC ¿por qué la volvería a consagrar el Código en este artículo 639?. Primero porque el artículo 737 CC se refiere sólo a las disposiciones testamentarias (y del artículo 620 CC se deduce, según nuestra opinión, que la donación “mortis causa” no es disposición testamentaria sino una disposición “contemplatio mortis” que se rige por las reglas de la sucesión testamentaria). Además, creemos que vuelve a consagrar esta facultad al solo efecto de remarcar cuál es el específico efecto de esta donación, efecto que sería el de atribuir al donatario la propiedad plena y libre de los bienes donados, caso de morir el donante sin disponer, es decir, sin revocar su donación, cambiando con ello el destino de la titularidad de los bienes que donó; recuérdese que el Código señala ese específico efecto con la conjunción adversativa “pero”, con lo que da a entender que ese específico efecto de atribuir al donatario la propiedad plena y libre de los bienes donados a la muerte del donante sin disponer se produce aun a pesar de la “reserva de la facultad de disponer” que el donante quiso conservar durante su vida sobre lo donado (porque entiende el legislador que si habiendo donado y transmitido el bien al donatario, conservando el donante esa “facultad”, con la que pudo cambiar el destino de los bienes donados, y sin embargo no lo hace en vida, es porque, en definitiva, la verdadera última voluntad del donante habría sido la de transmitir al donatario los bienes, por lo que a la muerte de aquél se produce la tradición del derecho plena, pura y libre, a éste).

Por lo anterior creemos que la “reserva de la facultad dispositiva” de que habla el precepto es en realidad un derecho, potestad o facultad de revocación, que es de carácter vitalicio, personalísimo y no transmisible en vida del donante y que, como “disposición de última voluntad”, acto “mortis causa”, es de ejercicio individual como el testamento, de acuerdo con el artículo 670 CC, pero ahora no por remisión del artículo 620 CC, sino por analogía con el citado artículo 670 CC dictado para el testamento, dada su identidad de naturaleza (es decir, “identidad de razón”,según el artículo 4 CC).

VII.- Efectos.

VALLET DE GOYTISOLO escribe, a propósito de la donación “mortis causa”, lo que sigue ⁷:“(…) En el transcurso de este trabajo hemos distinguido varias veces de una parte las donaciones “mortis causa” con transmisión inmediata del dominio de las cosas donadas bajo la condición resolutoria de que el donatario no premuera al donante, y de otra a las donaciones “mortis causa” de tipo suspensivo, pero en las que la posesión es transmitida desde luego al donatario (…) En cambio, actualmente opinamos que ante la evidencia de una donación “mortis causa”, aunque se haya hecho con entrega al donatario de la posesión de la cosa donada, en principio hay que suponer que no ha habido inmediata transmisión de dominio. La forma suspensiva es hoy la normal para las donaciones “mortis causa” (…)”.

No obstante lo anterior, ya dijimos antes que, según nuestro punto de vista, la donación que contempla el artículo 639 del Código Civil produce ciertos efectos desde que se hace y en vida del donante, puesto que en virtud de ella se trasmite al donatario un dominio, con todas sus facultades, pero que por pender sobre él la “facultad dispositiva” que se reservó el donante y cuyo ejercicio supondría la pérdida del dominio para el donatario, ha de ser entendido como un dominio revocable o resoluble.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en la ya citada Resolución de 23 de octubre de 1.980, recoge, con acierto según nuestro punto de vista, una de las consecuencias propias de esta donación al decir: “(...) la donación con reserva de la facultad de disponer aparece regulada en el artículo 639 CC y ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria dado que su actual propietario puede verse privado del dominio del bien transmitido, si se ejercita por el donante la facultad que se reservó (...)”, aunque yerra esta Resolución, según nuestro entender, al configurarla como donación sujeta a condición resolutoria, siendo así que creemos es más propiamente una potestad revocatoria de la propiedad transmitida. Creemos que lo que esta Resolución trata de poner de relieve es que la donación del artículo 639 CC supone, en realidad, un caso de revocación de la propiedad si se ejercita por el donante la facultad que se reservó, pero entendida la revocación en sentido amplio.

CASTÁN ⁸ explica muy precisamente, como le caracteriza, las diferentes concepciones de la revocación, en los siguientes términos: “(...) Se pierde la propiedad por la nulidad, la rescisión, la revocación o la resolución del acto determinante de su adquisición.

En un sentido amplio, todos los anteriores casos se llaman de revocación. Pero en un sentido más estricto, este término sólo se aplica a aquellos actos jurídicos que, perfectos en su nacimiento, se resuelven en una causa de ineficacia sobrevenida con posterioridad a su formación. Así, dice Cervi, que “hay revocación de un derecho real cuando un derecho real existente por virtud de un título perfecto al tiempo de su nacimiento en todos sus requisitos, viene a resolverse por una causa posterior e incierta”.(...) Pero no faltan concepciones de la revocación todavía más restringidas. FUENMAYOR (...) circunscribe el supuesto de la revocación de la propiedad a aquellos casos en que se da un cambio de voluntad del transmitente, mediante el ejercicio de una potestad reconocida por la ley. Hay, nos dice, revocación de la propiedad “cuando se destruye y cancela una enajenación perfectamente válida, haciendo resurgir el antiguo dominio del transmitente, en virtud de un cambio de voluntad de éste, mediante el ejercicio de una potestad reconocida por la ley y, aun a veces, en perjuicio de un tercer adquirente” (...) A su juicio queda fundamentalmente reducida la revocación de la propiedad, dentro de nuestro Derecho, a los casos de donación en que se den los presupuestos de ingratitud que nuestro Código taxativamente determina(...)”.

Es precisamente este concepto de revocación el que mejor encaja, según nuestro entender, con la facultad que subyace en la donación del artículo 639 CC, pero siempre en el entendido de que la revocación que permite dicho precepto lo es sobre la base de que el donante vuelve a disponer del derecho a favor de otra persona; esto es, la disposición revela la voluntad revocatoria del donante; es un acto expreso y concluyente de la revocación de la propiedad.

Estamos de acuerdo con RODRIGUEZ ADRADOS cuando afirma ⁹:”(...) a nuestra manera de ver la donación con reserva de la facultad de disponer (...) transmite la propiedad de la cosa afecta por la reserva del donante al donatario; el donatario se convierte (...) en verdadero dueño, sin perjuicio de que pueda dejar de serlo si el donante ejercita la facultad de disponer reservada y en la medida en que la ejercite (...) lo prueban, especialmente, el que el donante solo se reservó (...) la facultad de disponer, no la propiedad (...) y la misma equiparación que intenta el texto legal entre la reserva de bienes y la de cantidad, y que, en cuanto a esta, ninguna duda cabe de que la propiedad pasa inmediatamente, por efecto de la donación, al donatario(...)”. En efecto, creemos que el donante se “reserva” esa “facultad de disponer”, no la propiedad, que ya ha transmitido; lo que el precepto quiere significar es que el donante tiene la posibilidad actual de “disponer”, es decir, y según nuestro punto de vista, de revocar la donación, pese a la transmisión dominical no plena operada; asimismo, y además de las bases que el citado notario ofrece para entender que esta donación es una donación actual, que transfiere el dominio revocable al donatario, podríamos basar tal opinión en el término “pertenecerán” que emplea el propio artículo 639; creemos que el dominio se ha transmitido al donatario ya, una vez que acepta tal donación, con base en la norma general del artículo 618 CC; el artículo 639 CC da por supuesto que ese efecto traditorio ya se ha producido con anterioridad, y lo que hace es señalar a quién corresponde el dominio una vez que desaparece la facultad reservada por el donante, resolviendo las dudas sobre ello, y por ello se limita a decir que los bienes o la cantidad “pertenecerán” al donatario, corroborando la propiedad que ya tiene y que no es que se le transmita al morir el donante; no trata de dilucidar la cuestión de a quién se transfiere la propiedad de lo donado; la propiedad no plena se transfirió al donatario y ahora “consolida” ese dominio amenazado de revocación, adquiriendo el dominio puro y libre en ese momento de la muerte.

Creemos que al insertarse en la donación la reserva de la facultad dispositiva (cuyo término final, recordemos, es la vida del donante) lo que ocurre es que se crea, por las razones vistas, una donación “mortis causa”, una institución híbrida ¹⁰ que es donación de efecto inmediato (aunque en el caso del artículo 639 CC el efecto inmediato es la transmisión de una propiedad no libre ni plena) hasta un determinado momento, y a partir de ese momento (la muerte del donante, cuando éste no ha dispuesto), el acto despliega, además, conforme a lo ordenado en el artículo 620 CC, efectos “propter mortem” (la tradición plena, pura y libre del dominio donado), efectos que son los que han de regirse por las reglas de la sucesión testamentaria.

Por eso creemos que la facultad que ostenta el donante sobre los bienes a que alcanza la reserva dispuesta (y sólo sobre ellos) da lugar, en realidad, a una situación jurídica en que la titularidad definitiva, que es la titularidad plena y libre del derecho donado, está temporalmente indeterminada, y hasta ese momento, esto es, mientras el donante vive sin ejercitar su facultad, y, repetimos, en cuanto a los bienes a que alcanza la facultad revocatoria reservada, estaríamos ante una situación de indeterminación de titularidades.

Según nuestro punto de vista, se origina una etapa que constituye una de las denominadas situaciones jurídicas secundarias, y la teoría que mejor explica, a nuestro entender, la situación de las titularidades de los derechos en esa fase es la teoría de las situaciones jurídicas interinas de pendencia (entendida aquí la pendencia como temporalidad), que ha expuesto el profesor DE CASTRO¹¹, quien perfila esas situaciones de pendencia como “una situación de protección jurídica interina en favor del sujeto transitoriamente indeterminado de un derecho subjetivo”. Y en esta situación de interinidad del titular del derecho, cabría distinguir dos tipos de titularidades a efectos de la disposición: la titularidad plena, que en la donación del artículo 639 CC correspondería al donante, pues es quien puede realizar actos dispositivos sobre el bien donado con plena eficacia jurídica, estando por ello legitimado para tales actos en virtud de la reserva que estableció en la donación; y la titularidad no plena, que correspondería al donatario, pues éste ostenta la cualidad de devenir titular pleno, libre y definitivo del derecho subjetivo objeto de la donación si se da el evento previsto para tal caso: premorir el donante sin haber dispuesto (el artículo 639 CC expresaría esa idea, según nuestra opinión, con la locución “pertenecerán al donatario”, que denota la corroboración por parte del legislador de que la titularidad del dominio donado, que se le transfirió bajo aquel evento, se consolida en él (“pertenecerán al donatario”) si se da tal circunstancia (premorir el donante sin haber dispuesto); obsérvese, en igual sentido, que este segundo inciso del precepto comienza con la adversativa “pero”, que parece querer significar que pese a que el donante se reservó esa facultad el donatario es el dueño; si bien (“pero”), si el donante muere sin haber hecho uso de la facultad reservada, los bienes o cantidad afectada por la facultad “pertenecerán al donatario”, lo que es congruente con el régimen de validez de esta donación en nuestro derecho (a diferencia de lo que sucede en el Código francés -recuérdese el principio “donner et retenir ne vaut”- y en el Código italiano de 1865 – si bien no se recoge ya en el actual de 1.942-) ^12.

En cualquier caso, lo que parece más importante es señalar que esa titularidad del donatario es susceptible de valoración económica, es un bien patrimonial del cual el donatario puede disponer pues creemos que, a diferencia del donante, cuya facultad reservada es personalísima e intransmisible, el donatario no tiene una titularidad personalísima y puede ejercer facultades dispositivas de la titularidad revocable que ostenta (aunque siempre quedaría sujeta la transmisión que él realiza a igual indeterminación, pues en las adquisiciones derivativas juega el principio que expresa el aforismo romano “nemo dat quod non habet”).

Manuel Antonio Amezcua Arroyo
Oficial 1? de Notar?a.

Rese?a de jurisprudencia

-Tribunal Supremo (Sala 1ª):

Sentencias de 19 de junio y 29 de octubre de 1.956

Sentencia de 27 de marzo de 1.957

Sentencia de 7 de enero de 1.975

Sentencia de 7 de julio de 1.978(citada “obiter dicta”)

Sentencia de 7 de noviembre de 1.979 [RJA 1979, 3644]

Sentencia de 24 de febrero de1.986 (RJA 1986/935)

Sentencias de 6 de julio y 22 de diciembre de 1.988

Sentencia de 22 de marzo de 1.993 (RJ 803/1993)

Sentencia de 13 de junio de 1.994 [RJA 1994, 6507])

Sentencia de 9 de junio de 1.995 (RJA 1995/4912)

Sentencia de 25 julio de 1.996

- Dirección General de los Registros y del Notariado:

Resolución de 23 de octubre de 1.980

Resolución de 23 marzo 1989

Resolución de 21 de enero de 1.991(que a su vez cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 19-06-1.956, 29-10-1.956, 27-03-1.957, 07-01-1.975)

Resolución de 25 de febrero de 1.992

Resolución de 4 de marzo de 1.993

Resolución de 7 de enero de 1.994.

Resolución de 28 de julio de 1.998.

Resolución de 1 de julio de 2.003 (que a su vez cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 8-04-1.926, 22-01-1.930, 1-12-1.948, 13-11-1.962, 1-12-1964, 16-04-1979, 17-04-1998)

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Notas