1. Planteamiento.

El art. 5.2.b. TRLCAP califica como contratos administrativos, los de objeto distinto a los contratos administrativos típicos, que no obstante tengan naturaleza administrativa especial:

• por resultar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración contratante,

• por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla,

• o por declararlo así una ley.

De forma análoga, el nuevo art. 19.1.b LSCP establece que “tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública … Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley”.

Entre los tres criterios de calificación de un contrato como administrativo especial, pondremos el acento en que, a nuestro juicio, ofrece mucho mayor juego así como dudas interpretativas: el de la satisfacción directa o inmediata de una finalidad pública.

Vaya por delante, en primer lugar, un doble matiz que presenta el art. 19.1.b LCSP en relación al antiguo art. 5.2.b) TRLCAP:

1. Para que un contrato pueda tener la calificación de “administrativo”, debe ser celebrado por un ente (público) al que la propia LCSP otorgue la consideración de Administración Pública¹. Es decir, debe tratarse de un ente de los referidos en el art. 3.2. LCSP.

2. A pesar de que un contrato -objetivamente- satisfaga de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de una Administración, debe considerarse privado si tiene atribuido expresamente tal carácter conforme al art. 20.1.2º párrafo LCSP².

2. Exégesis del supuesto.

Hechas estas puntualizaciones debemos afirmar que, un contrato a priori privado (compraventa, donación, arrendamiento…) que, no obstante, integre en su causa una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante –entendida en sentido amplio, de modo que abarque “competencia pública”, “servicio público” y “fin de interés público”-, y además lo haga de manera no sólo directa e inmediata³, sino también inequívoca, principal (sin que pueda aparecer como prestación “accesoria”) y vinculada o integrada en el propio objeto contractual, tiene la consideración objetiva de administrativo especial.

Como señala BALLESTEROS ARRIBAS⁴, “A la hora de calificar el contrato como administrativo especial, es necesario atenerse a estas notas definitorias del mismo, sin que exista posibilidad de elección entre calificar el contrato como administrativo especial o como privado de la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1983, (LA LEY JURIS. 8258-JF/0000)). En principio, es la propia Administración quien precalifica el contrato como administrativo especial (así lo impone el art. 8 TR LCAP al exigir que en el Pliego se haga constar la calificación del contrato). Pero la doctrina jurisprudencial ha señalado que la calificación de los contratos no depende de la que las partes hayan querido atribuirles, sino que se deduce de la naturaleza de los mismos. Así lo afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1995 (LA LEY JURIS: 9165/1995):

«...como bien ha subrayado la jurisprudencia --Sentencias de 11 de marzo y 26 de noviembre de 1985-- el carácter administrativo de un contrato sólo puede deducirse de un análisis sustantivo del mismo, de modo que los términos utilizados e incluso la declaración de sometimiento al derecho privado son irrelevantes.»

Si la Administración ha atribuido al contrato carácter administrativo, parecería que no podría volver atrás de esta calificación para atribuirle, posteriormente, otra [así, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1988 (LEY JURIS: 107608-NS)]. Pero, teniendo en cuenta lo dicho de que el contrato es lo que es, no lo que se dice que es, se ha entendido que la precalificación del contrato no solo no vincula a los Tribunales sino tampoco a la Administración que la realizó, que puede cambiar de criterio y sin que con ello realice una actuación contraria a sus propios actos [Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1982 (LA LEY JURIS: 25602-NS)].

En defecto de precalificación, la Jurisprudencia ha sostenido el carácter administrativo del contrato cuando este estaba vinculado a la prosecución de una finalidad pública. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 (LA LEY JURIS: 11242/1999), siguiendo la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987 (LA LEY JURIS. 59495-JF/0000) (LA LEY JURIS: 59495-JF), declara que:

«Para distinguir entre los contratos privados y los administrativos, prescindiendo del tradicional criterio de las cláusulas exorbitantes o derogatorias del Derecho común, hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando haya sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en la acepción más amplia, para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares... a lo que debe añadirse el principio de autointegración del ordenamiento administrativo, al disponer el precepto que en caso de silencio contractual o legal será la propia ley y los principios generales inspiradores los que hayan de regir como supletorios, en lugar de acudir a la legislación ius privativista.»

A mayor abundamiento, como dispone la Sentencia de 17/02/1997, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, (Sala de lo Contencioso-administrativo), “Frente a la tesis de que el contrato verbal de arrendamiento de local de negocio, que ahora vuelve a analizarse, consiste en una relación negocial de naturaleza privada -sostenida por la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en su S 30 de septiembre de 1991, en la que pretende encontrar apoyo el actor para el sostenimiento de su pretensión-, esta Sala estima que, comportando todo contrato administrativo la puesta en juego del interés público, no puede ponerse en tela de juicio que el fondo de la relación contractual que es objeto de estudio representa una actividad justificada por razones específicas de interés público, al tener su causa en una mejor atención de los recintos monumentales de que se trata, resolviendo un problema de servicio en favor de los visitantes, especialmente en épocas veraniegas. Dicho de otro modo, la vinculación del contrato suscrito con el desarrollo de un servicio público es clara y terminante, por lo que precisa una especial tutela, como exigencia de la actividad específica del órgano administrativo que interviene en el contrato, sin que pueda obviarse, además, el carácter de bien de dominio público del recinto en que está ubicado el local”.

A pesar de todo ello, no debe fomentarse una interpretación extensiva de los criterios contenidos en el citado art. 19.1.b LSCP a fin de reconsiderar todos los contratos que celebre la Administración como “administrativos”. Más bien al contrario, la necesidad de que concurran los requisitos que exige la ley (inmediatividad y satisfacción directa del interés público), interpretados por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido expuesto, nos obliga a formar un juicio interpretativo ad hoc, en cada caso concreto. Desde este criterio, bastante claro si se maneja adecuadamente, no cabe duda, por ejemplo, de que una compraventa de parcelas con destino a la construcción en las mismas de viviendas de protección pública es un contrato administrativo especial (por mucho que la mera compraventa lo sea privado. Ahora bien, no cabe reconducir el criterio de la finalidad pública al absurdo de que, visto que el fin de cualquier acto o actuación administrativa (incluidos sus contratos), es el interés público, no existiría per se el contrato privado de la Administración. Al fin y al cabo los ingresos obtenidos por cualquier venta o derecho susceptible de contraprestación (su precio) no son sino ingresos presupuestarios, y estos siempre tienen su contrapartida en un gasto también presupuestario, es decir, se destinan a inversiones o servicios públicos. No cabe duda de ello, pero resulta sencillo argumentar que este tipo de contratos no son administrativos, sino privados –porque de hecho, lo son-. Si desconocemos la actividad, el servicio, el destino último de la contraprestación (inmobiliaria, económica, prestacional) derivada del contrato en el momento de celebrarlo, y éste no es administrativo típico, sin duda es privado. Insistimos una vez más en la necesidad de vislumbrar, desde el momento inicial, la finalidad pública integrada en la causa y en el objeto del contrato, el cual tiene su razón de ser precisamente en la satisfacción –directa, inmediata, clara, terminante, inequívoca, principal y de la específica competencia de la Administración- de dicha finalidad.

Victor Almonacid Lamelas.
Secretario de la Administración Local, categoría superior.

Anexo: dictámenes de interés de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa⁵.

1. Informe 38/2005, de 26 de Octubre de 2005. Posibilidad de utilización de la figura y régimen jurídico de los contratos menores en los contratos administrativos especiales.
2. Informe 47/2001, de 30 de enero de 2002, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Calificación y régimen jurídico de contratos para actividades deportivas.
3. Informe 24/2005, de 29 de junio de 2005. Contratos para la prestación de servicios de cafetería y comedor. Exclusión por derogación del arrendamiento como modalidad de contratación de la gestión de los de servicios públicos municipales.
4. Informe 43/2007, de 29 de octubre de 2007. «Naturaleza jurídica y efectos del contrato en cuya virtud se constituyó el derecho de superficie de un bien inmueble».
5. Informe 67/1999, de 6 de julio de 2000, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Régimen jurídico de los contratos cuyo objeto es la prestación de servicios de cafetería y comedor, teléfono y televisión y la explotación de cabinas, máquinas expendedoras, cajeros y locales en hospitales.
6. Informe 5/1996, de 7 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Carácter de los contratos para la prestación de servicios o actividades susceptibles de explotación económica que se consideran de interés y necesarias para los miembros de la comunidad universitaria.
7. Informe 28/2007, de 5 de julio de 2007. «Calificación por su objeto de diversos contratos administrativos».
8. Informe 55/2005, de 19 de diciembre de 2005. Naturaleza jurídica de los contratos de enajenación de parcelas propiedad del Ayuntamiento.
9. Informe 3/2000, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Contratación de servicios de hostelería en la Guardia Civil. Calificación del contrato, órgano de contratación y participación de los miembros de la Mesa de contratación en el examen de las proposiciones.
10. Informe 31/1996, de 5 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Determinación del tipo de contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de servicios de seguros, suministro de energía eléctrica, servicio de teléfono, actividades culturales y recreativas
11. Informe 20/2004, de 7 de junio de 2004. Naturaleza privada del contrato para la impresión y publicación de los datos de un organismo en publicaciones-guías de números de fax.
12. Informe 41/1996, de 22 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Consulta sobre diversos tipos de contratos.
13. Informe 42/2007, de 29 de octubre de 2007. «Naturaleza jurídica de los contratos de compraventa, arrendamiento, cesión y permuta de bienes inmuebles »
14. Informe 57/2007, de 24 de enero de 2008. «Calificación jurídica de un contrato por el que Ayuntamiento cede al contratista el uso de determinadas casetas instaladas en la vía pública, a fin de que éste organice mercadillos temáticos, seleccionando los usuarios que hayan de desarrollar en ellas las actividades de venta especificadas, y promueva las actividades de animación que hayan de tener lugar»
15. Informe 36/1997, de 10 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Naturaleza jurídica de los contratos de compraventa y arrendamiento de inmuebles.
16. Informe 35/1996, de 5 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Consulta sobre contratación de artistas, compañías y grupos teatrales.
17. Informe 46/1996, de 22 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Consulta sobre contratos de arrendamiento con opción a compra.

Notas