El artículo 693 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981,de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que establece determinada norma tributaria, establece literalmente: “Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá aún sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior (cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda).

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segundas o ulteriores ocasiones, siempre que al menos, medien 5 años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor”.

Se ha planteado la cuestión de si “el deudor” a que se refiere el mencionado precepto es únicamente el deudor hipotecario y, por tanto, sólo él podría liberar la vivienda familiar por medio de la enervación o si, por el contrario, debe efectuarse una interpretación amplia de tal concepto y permitir que la enervación la pueda ejercitar tanto el deudor hipotecario como el tercer poseedor y el hipotecante no deudor.

Ello requiere detenernos en el concepto que nos da la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de cada uno de los sujetos de la relación hipotecaria.

Del contenido de los artículos 685 y 686 de la ley procesal, podemos extraer que la ley diferencia claramente los tres conceptos.

La doctrina coincide en definir al deudor hipotecante, como al sujeto pasivo de la hipoteca y generalmente propietario de los bienes hipotecados.

En cambio, el deudor no hipotecante es quien concurre al acto de constitución de la hipoteca ofreciendo un bien propio en garantía de una deuda ajena.

Y, por último, el tercer poseedor es el adquirente de la finca hipotecada, que reúne la condición de tercero porque no está personalmente sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada, ni tampoco participó en la constitución de la hipoteca.

Pues bien, con arreglo al artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados. Y el artículo 686 del mismo texto legal, prevé en cuanto al requerimiento de pago, que en el auto en que se despache ejecución se mandará que se requiera de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiera dirigido la demanda.

Dos son las interpretaciones que pueden efectuarse del término “deudor” utilizado por el artículo 693.3 visto.

Una primera interpretación, de carácter restrictivo entendería que el “deudor” que puede ejercitar la enervación es únicamente el deudor hipotecario y, en consecuencia, tal facultad estará vetada para el tercer poseedor y para el hipotecante no deudor. Tal postura ha sido mantenida, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 28 de diciembre de 2007. En la misma se sostiene que “si bien es cierto, que con arreglo al artículo 693.3 párrafos 1, 2 y 3, se contempla al deudor como la persona a la que debe comunicarse que puede liberar el bien hasta el día señalado para la celebración de la subasta y está facultado para liberarlo, parece claro que la única persona legitimada para enervar la acción hipotecaria es el deudor hipotecario, pues aparecen claramente diferenciadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil las personas del deudor hipotecario, del tercer poseedor y del hipotecante no deudor, según los artículos 685 y 686”. Y sigue diciendo “si el legislador hubiera querido incluir al tercer poseedor como legitimado activamente para enervar la acción hipotecaria así lo hubiera recogido en el artículo 693 de la LEC, bien mencionándolo, como lo ha hecho en otros preceptos, bien mediante el empleo de la expresión “ejecutado” que contempla a las tres personas frente a las que debe dirigirse la demanda de ejecución”.

Una segunda interpretación más amplia permitiría incluir en el concepto deudor tanto al deudor hipotecante como al deudor no hipotecante.

Esta interpretación se basaría en una identificación entre el concepto de deudor y ejecutado, ya que en la regulación de la ejecución efectuada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, se habla de ejecutado, que puede ser el deudor, hipotecante no deudor y tercer poseedor.

En base a este criterio, el deudor debe ser ejecutado, y por tanto, el legitimado pasivamente en el proceso de ejecución tiene derecho a ejercer la enervación. De ello se desprende que, tanto el deudor como el hipotecante no deudor, se encuentran en idéntica posición procesal y entrarían dentro del término deudor utilizado por el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Martínez De Los Santos, alude también a la finalidad de la norma para mantener dicha interpretación amplia del término deudor. Así sostiene que “la finalidad de la norma es la de evitar la pérdida de la vivienda por la imposibilidad de hacer frente a lo reclamado en la ejecución y, en la búsqueda de tal objetivo se comprende que únicamente se hiciera alusión al “deudor”, pues no en vano suele darse la coincidencia de “ deudor” y “deudor hipotecario” en un porcentaje muy alto de ejecuciones, pero ello no significa, ni impide, que el término “deudor” no pueda entenderse referido al “ejecutado”.

Tratándose del tercer poseedor, se plantean mayores dudas, ya que es difícil su inclusión en el concepto de deudor ya que como tercero no está obligado personalmente y tampoco participó en la constitución de la hipoteca.

Martínez De los Santos, sostiene que atendido que la regla general es que cuando el tercer poseedor acredite al acreedor la adquisición del bien se despachará contra él la ejecución y podrá, entonces, como deudor hipotecario, liberar el bien satisfaciendo al acreedor principal, intereses y costas, con arreglo al artículo 662.3 de la LEC. Si equiparamos ambas normas y a ello añadimos el hecho de tratarse de la vivienda familiar, podremos deducir la inclusión del tercer poseedor en el concepto “deudor” utilizado por el artículo 693.3 a efectos de enervación.

Entiendo que, en definitiva, esta debe ser la postura a seguir, atendida que la finalidad del legislador al introducir la enervación sin necesidad de consentimiento del acreedor, fue la protección de la vivienda familiar Además esta es la línea que se ha seguido en la última reforma de la LEC, al permitir sucesivas enervaciones en el mismo supuesto de vivienda familiar, y ello entiendo que debe ser así, con independencia de quien sea el sujeto deudor.

Nuria Barcones Agustín.
Secretaria Judicial.

Bibliografia

• “La ejecución de la hipoteca inmobiliaria”. Manuel Rivera Fernández. Editorial Dilex, Madrid 2004.

• Práctica Procesal Civil. Gimeno Sendra, Vicente. Editorial La Ley, 2002.

• “La liberación de la vivienda familiar en la ejecución hipotecaria2. Martínez De Los Santos, Alberto. Actualidad Civil 2003.

• Base de Datos El Derecho.