Introducción

El concepto de migraciones ha devenido históricamente, ya que el fenómeno de las migraciones ha existido desde los comienzos de la Historia, entendiéndose en cada época de un modo u otro pero siempre siendo el pilar básico de este fenómeno las razones económicas. Sin embargo, ha sido en los últimos años, este conepto ha sufrido un cambio radical, entendiéndose actualmente no sólo como un fenómeno económico sino también un fenómeno social, cultural….. que afecta al núcleo más íntimo de la dignidad de la persona como tal.

Según la Profesora Malgesini “Las migraciones son producto de una tendnecia natural e histórica de las personas a desplazarnos siempre con un mismo objetivo: MEJORAR NUESTRA SITUACIÓN DE PARTIDA. Eso no significa que todo el mundo tenga la misma motivación; por el contrario, en ocasiones la meta puede ser la busqueda más elemental de la supervivencia y en otras, la satisfacción de anhelos culturales o de aventura.[…] Otra característica importante que se repite a lo largo del tiempo, es que las migraciones han sido y son un fenómeno más grupal que individual. Aunque aparentemente sea un individuo el que se mueva y se pueda percibir que se trata de un inmigrante aislado es casi seguro que detrás de esa persona hay un conjunto de intereses sociales, que hacen posible la experiencia migratoria, la apoyan, la sostienen, se nutren de ella, la comentan, la aprovechan, la promueven entre otros, etc… En conclusión, que desde tiempos remotos, las migraciones se producen a través de lo que hoy denominamos REDES. Los inmigrantes ya no dicen adiós. Dicen “hasta luego”. Entender este carácter reversible es muy importante. Se habla de la inmigración actual como si fuera para siempre, tal vez con algo de etnocentrismo, sin considerar que hasta casi ayer era impensable que los españoles que habían emigrado a Europa del norte en los años 50 a 80 quisieran o fueran a regresar (como hicieron desde mediados de los años 80).”

Existen multitud de razones para migrar, por supuesto las económicas, pero también las sociales, ecológicas, políticas, demográficas, falta de recursos naturales....

Como vemos, el fenómeno de la migración es complejo, no lineal, con multitud de factores que influyen y con multitud de consecuencias que son a la vez, causa y efecto del fenómeno migratorio.

El reconocimiento de los derechos de los inmigrantes “no crea el conflicto, no crea el racismo y la xenofobia, sino que constituye la condición previa, necesaria aunque, desde luego, insuficiente, para que haya una política y una realidad social de integración. Y, además, (los derechos) o son universales, de todos, sin condición, o no son derechos humanos.” (De Lucas, 2004: 28).

Por otro lado, y teniendo en cuenta tanto las características como los fines de la mediación, como procedimiento alternativo de resolución de conflictos, sus funciones dentro del procedimiento administrativo sancionador en materia de extranjería, y dado que la propia legislación prescribe que a la hora de determinar la sanción más adecuada al extranjero por la infracción cometida ha de fijarse de acuerdo a sus circunstancias y la situación en la que se produce, los beneficios de la aplicación de este método son de gran calado.

Capitulo I: Principio de proporcionalidad. Estatus jurídico

Este trabajo versa sobre unos de los pilares básicos en el derecho de extranjería, el principio de proporcionalidad, que incide directamente en el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el Art. 24 de la Constitución Española, y aplicable a toda persona, independientemente de su nacionalidad o condición, ya que es un derecho que pertenece a la esfera íntima de la persona, a su dignidad humana.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948 dispone:

“Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 13: 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.

2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”.

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España con fecha 26 de septiembre de 1979, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979. Revisado en conformidad con el Protocolo n° 11 (Fecha de entrada en vigor 1 de noviembre 1998) dispone:

“Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida c considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:

a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e)a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia.”

Asimismo, y reguladora del procedimiento administrativo español, la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común recoge el principio de proporcionalidad en su precepto 131.

“Artículo 131. Principio de proporcionalidad. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

A) La existencia de intencionalidad o reiteración.
B) La naturaleza de los perjuicios causados.
C) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.”

En relación a la legislación de extranjería, la potestad sancionadora es reconocida en el Art. 50 LOEX, reconocido también en el Art. 112 RELOEX, donde se afirma: “Artículo 50. La potestad sancionadora. El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a la dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”

Asimismo, el Art. 55,3 LOEX dispone: “3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.”

Por último, en el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, de por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por el que se dispone: “DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA. Normativa aplicable a los procedimientos. 1. En lo no previsto en materia de procedimientos en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo, particularmente, en lo referido a la necesidad motivación de las resoluciones denegatorias de las autorizaciones.”

Fundamento y consecuencia del principio de proporcionalidad es la motivación de toda resolución en un procedimiento administrativo sancionador. Pieza clave es la motivación suficiente, obligación de la Administración tanto administrativa como judicial, y que según César Tolosa, “la fórmula de control judicial de la proporcionalidad en la imposición de las sanciones, vendría condicionada por una especial exigencia del requisito de la motivación, de forma tal que resultaría exigible que la Administración exteriorizase los motivos por los que ha optado por adoptar una de las soluciones de entre las varias posibles, esto es, debería la Administración motivar porque decide optar por la medida de expulsión en lugar de la sanción pecuniaria”.

Jurisprudencialmente, es Sentencia de referencia en la materia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso – Administrativo, de 9 de marzo de 2007, cuyo ponente es el Sr. Yagüe, y que dictamina: “Si la administración impone la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción, y en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la multa […]

En el sistema de la ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55,1 y de la propia literalidad de su art. 57,1, a cuyo tenor, y en los casos (entre otros) de permanencia ilegal podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión de territorio nacional.”.

Afirmándose también: “Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma las causas de denegación, siempre y cuando consten en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa porqué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa […]”.

Vid. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 5º de 9 de marzo de 2007, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (Sevilla), Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 2ª, de 7 de julio de 2006; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 5ª, de 10 de febrero de 2006; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección 5ª, de 29 de septiembre de 2006.

Capitulo II: Procedimiento administrativo sancionador y conflicto de intereses

Siendo el hombre un animal social, y por lo tanto, desde las más primitivas sociedades, han existido conflictos entre los componentes de las mismas. Junto a esto, desde que fluye el conflicto, fluyen diversas modalidades de resolverlo, siendo el fin primordial del Estado el restablecimiento del orden y de la paz social. Inicialmente, fue la autotutela o autodefensa, forma primitiva de resolver un litigio, que surge como reacción a la amenaza o quiebra de un interés propio y que logra imponerse sobre el ajeno sin intervención de tercero. Se trata, por tanto, de tomarse la justicia por la mano, una fórmula donde quien logra la solución del litigio (parte más fuerte o poderosa) es parte del mismo.

De ahí, se evoluciona a la autocomposición, donde prima el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. En este caso, la solución del conflicto parte de la voluntad de las partes de resolver el conflicto, componiendo entre ellas la solución para llegar a un acuerdo en que los intereses comunes se vean cubiertos, por encima del propio interés individual. Ejemplos de este tipo de técnicas de resolución de conflictos son la negociación, la conciliación o la mediación.

Finalmente, se evolucionó hacia el proceso heterocompositivo de resolución de conflictos, es decir, el tercero que interviene en el proceso reglado de resolución del conflicto se presume imparcial y se le reconoce autoridad para imponer a las partes la solución que crea más justa atendiendo a derecho o, de ser posible, a las máximas de equidad. El paradigma de este proceso es el procedimiento jurisdiccional, en el que es el juez o magistrado, un tercero imparcial con potestad suficiente para que las partes acudan a él para resolver sus controversias, acatando en última instancia lo decidido por este.

Por tanto, acudimos a una judicialización del conflicto. Sin embargo, este último mecanismo de resolución de conflictos heterocompositivo ha presentado grandes dificultades y desventajas, como son: a) La congestión producida ante los órganos jurisdiccionales. b) Incapacidad del sistema de de dar una solución satisfactoria al conflicto, teniendo en cuenta las peculiaridades propias de cada situación, ya que el pilar básico y fundamental del proceso jurisdiccional es la aplicación y cumplimiento de la ley. c) Incapacidad del propio sistema de asegurar el acceso de los ciudadanos a la justicia, contraviniendo de este modo el art. 24 de la Constitucion Española, donde se recoge el derecho fundamental a toda persona a la tutela judicial efectiva.

Entendiendo el procedimiento administrativo sancionador como un conflicto de intereses contrapuestos, entre el extranjero que emigra para mejorar sustancialmente tanto su estatus personal como familiar en todos los sentidos, y la legalidad vigente, por la que velan tanto las autoridades judiciales como policiales y administrativas.

Existen muchos tipos de conflictos y debidos a muy diversas causas, con distintos modos de afrontar el mismo, e incluso, existiendo diversas escalas dentro del propio conflicto. Un concepto que define correctamente todo esto es el dado por Folger, ya que decía que “Conflicto es la interacción de personas interdependientes que perciben objetivos incompatibles e interferencias mutuas en la consecución de esos objetivos” (Folger, 97).

Capitulo III: La mediación. Características, beneficios y aplicación en materia de extranjería

Como características básicas de la mediación se pueden considerar las siguientes:

PRIMERA: Es una negociación asistida por un tercero imparcial, que ayuda a las partes, pero no les impone la solución sino que a esta llegan ellas mismas. Es fundamental que la persona mediadora no se decante por ninguna de las partes o favorezca en el proceso a una de ellas. Si esto fuera así, el mediador debe apartarse del proceso, o las partes pueden solicitar que lo haga. Existen ocasiones en las que se confunde la imparcialidad obligada del mediador con la exigencia de objetividad al mismo. Bajo mi punto de vista, es prácticamente imposible que una persona se mantenga asépticamente objetivo ante una situación, ya que cada individuo tiene un código de creencias, valores, actitudes y aptitudes, y una personal “visión del mundo” De este modo, una persona tiene su propia opinión de la situación, aunque no se incline por ninguna de las alternativas propuestas en la confrontación, manteniéndose al margen de la misma. Esto significa que la profesionalidad del mediador, persona formada en la materia y con sapiencia de técnicas apropiadas al proceso de mediación y al cual se le ha de exigir objetividad, es “independiente” a la propia persona del mediador, la cual tiene un código de valores y conductas propio. Es por ello por lo que esta definición de objetividad presenta ciertos matices frente a la imparcialidad debida en el proceso de mediación, sobre todo frente a las partes, entendida esta última como “Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud”. Es decir, la persona mediadora no puede tener preferencia o animosidad por una de las partes del proceso, esto sería causa de abstención por su parte de mediar en el proceso, o que la parte solicitara su recusación del proceso. Otra característica es la neutralidad que ha de guardar el mediador. La doctrina afirma que este concepto no significa pasividad o dejadez, sino muy al contrario, es una búsqueda de favorecer que las partes encuentren un ámbito y clima de diálogo, se garantice una igualdad inter partes y sea un principio primordial el de buena fe.

SEGUNDA: Es un acto voluntario, desde el principio del proceso al final, siendo esta característica uno de los pilares básicos del proceso. Esto significa que las partes son libres en todo momento del proceso para permanecer en el mismo o abandonar. Este principio de voluntariedad se da incluso a la hora de elegir a la persona mediadora, pues son las partes libremente las que la escogen.

TERCERA: Las materias que son susceptibles de acudir a mediación todas aquellas que sean disponibles por las partes, y que se encuentren dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad. También existe la posibilidad de que se medie y acuerde en cuestiones indisponibles, como por ejemplo derechos personalísimos, proponiéndole al juez la solución consensuada sobre aspectos formales a la que han llegado las partes. Es aconsejable que se medie en conflictos que van a trascender en el tiempo, ya que la relación va a perdurar, como por ejemplo, conflictos entre dos compañeros de trabajo, conflictos de ruptura de pareja....

CUARTA: Es un proceso que tiende al acuerdo. Se basa en la buena fe de los participantes del mismo y en el principio ganar – ganar, es decir, no existe la competencia entre las partes.

QUINTA: El mediador utiliza una estructura organizada y técnicas específicas para alcanzar los objetivos.

SEXTA: Otro de los pilares de la mediación y su proceso es la confidencialidad, ninguna de las personas involucradas en un proceso de mediación, fundamentalmente, el mediador, no puede desvelar lo acaecido en las sesiones. No sólo ante terceras personas, sino incluso ante organismos oficiales, como puedan ser los Juzgados. Esto garantiza, no sólo, que los mediadores no puedan ser llamados como testigos a un pleito entre las partes, si la mediación fracasa, sino también, que todo lo hablado y discutido por las partes dentro del contexto de la mediación no pueda ser utilizado por ellas en su beneficio o interés en un contexto judicial. Cuestión distinta es si el mediador atisba en el proceso de mediación la posibilidad de que se haya cometido algún tipo de delito, no sólo contra la otra parte del conflicto, sino en cualquier ámbito y contra cualquier persona. En este caso, es obligación del mediador cortar el proceso y dar parte a las autoridades competentes.

SEPTIMA: La mediación no ha de guardar ningún rigor formal o solemne, pues esto desvirtúa la esencia propia del proceso, sino todo lo contrario, es un procedimiento absolutamente libre en las formas.

OCTAVA: El acuerdo de mediación nace de las propias partes en conflicto, por lo que sus intereses y necesidades se ven cubiertos. En todo caso, es el mediador el que ha de velar porque este acuerdo no se encuentre viciado por alguna causa, como por ejemplo que el consentimiento de una de las partes esté manipulado, que una de las partes salga favorecida en gran medida por el acuerdo...

El contrato de mediación es atípico jurídicamente hablando, ya que esta es una figura aún no definida y legislada estatalmente, a pesar de existir legislación autonómica al respecto. Podemos decir que legalmente, el contrato de mediación se asemeja al contrato de arrendamiento de servicios, mediante el cual un profesional, en este caso la persona mediadora, presta el servicio de mediación por los que recibe unos honorarios.

La característica fundamental de este tipo de arrendamiento es que es de medios, no de resultados, es decir, no se exige que se llegue a un acuerdo.

Los beneficios son claros en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, ya que la aplicación de la mediación en materia de extranjería sí que haría efectivo el princpio de proporcionalidad en los asuntos, ya que como paso sine qua non para llegar a un acuerdo, cada parte tiene que dar sus explicaciones de su postura así como justificar la misma.

De este modo, cada una de las partes valoraría la situación particularizada, habiendo de justificar los pros y los contras de las circunstancias que la rodean, y analizarían el contexto y las posibles soluciones al mismo, no teniendo que ser estas forzosamente la multa o la expulsión, haciendo verdaderamente efectivo el procedimiento administrativo, cumpliendo este todas las garantías legales preceptuadas, y dejando el sistema judicial para casos “estrictamente necesarios”.

Asimismo, y desde mi punto de vista, en materia procedimental, podrían aliviarse los trámites y plazos del procedimiento, ya que el primer interesado en resolver la situación sería el interesado, con lo que, por ejemplo, los problemas de notificación se erradicarían en su gran mayoría.

En torno a la acutación del mediador, este actúa como tercero, como una persona que no pertenece a ninguna de las dos partes. Se sitúa fuera del conflicto y puede intervenir desde un posicionamiento de neutralidad. No toma partido, no busca dar la razón, no hace juicios de valor. Confía en que las partes serán capaces de hacerlo y no les quita protagonismo.

El mediador no tiene poder en la toma de decisiones, sino sólo las partes. Hace de catalizador, su función es poner a las partes en contacto y ayudar a que reaccionen entre ellas, creando un canal de comunicación necesario para que puedan actuar de forma conjunta en la búsqueda de soluciones válidas para los implicados y llegar a los acuerdos que estas crean convenientes, estableciendo unas pautas de conducta báiscas, tales como la confidencialidad o la conigna de no interrumpir a quien habla, e incluso, y en el caso de trabajar con extranjeros, el uso de términos comprensibles para ellos, dejando la jerga jurídica para los profesionales, así como el uso de intérprete cuando sea necesario para que el extranjero no vea vulnerado sus derechos.

Asimismo, el extranjero participaría solo en el procedimiento de mediación, pero podría y debería estar asistido por un letrado externamente, ya que si bien el extranjero formaría y tomaría las decisiones que el entendiera más convenientes, no estaría en desigualdad de condiciones con la otra parte, que sería un representante de la Administración, y que probablemente, conocería la legislacion de extranjería de modo exhaustivo.

Por otro lado, y desde mi opinión, hay que señalar que en algunos casos, el procedimiento de mediación en el ámbito de extranjería no sería adecuado o recomendable, incluso entiendo que no debería estar permitido.

Estos casos serían aquellos en los que el extranjero ha sido autor/partícipe o parte en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico español, sobre todo, aquellos delitos contra los trabajadores, o que favorezcan o induzcan el tráfico ilegal de personas.

Asimismo, otro de los supuestos donde entiendo no cabe la mediación, sería en casos en los que el extranjero ya tenga una orden de expulsión dictada y no recurrida, es decir, no fuera la primera vez que es parte en un procedimiento administrativo sancionador de este tipo.

Incluso, uno de los casos en los que no cabría la mediación sería en aquellos en los que el extranjero ya ha participado anteriormente en uno y no ha procedido a cambiar su situacion desde entonces. A mayor abundamiento, si no ha cumplido con lo acordado en el procedimiento de mediación tampoco ha de beneficiarse nuevamente del proceso.

Del mismo modo, hay que recalcar el carácter voluntario de este procedimiento, sobre todo para el extranjero infractor, por lo que este ha de decidir si desea someterse al mismo o no.

Por último, entiendo que el final del procedimiento de mediación ha de ser recogido en un acta firmada por las partes y redactada por el mediador en la que se recojan los datos, un resumen somero del procedimiento y si han llegado o no a un acuerdo. Si no han llegado, este acta pondrá fin al procedimiento administrativo y dará paso al consiguiente recurso contencioso – administrativo en el plazo de dos meses desde la firma y notificación del procedimiento.

Si las partes se avinieran, habrían de recoger tal acuerdo en el acta, junto con sus datos y el preceptivo resumen del procedimiento. De este modo, y a mi parecer, este acta tendría fuerza ejecutiva inmediata, dándole a las partes un plazo de tres meses para la ejecución de lo acordado.

Si en ese plazo las partes no cumplen con lo pactado, entiendo que en el caso del extranjero esto sería causa, para no tener el beneficio del procedimiento de mediación en más ocasiones. Junto a ello, y si cumple los requisitos legales, sería causa para la iniciación de un procedimiento administrativo sancionador tal y como previene la ley de extranjería, y en el que se le propusiera la infracción que más se adecue (multa o expulsión).

Si fuera la Administración la que incumple con lo pactado en el procedimiento de mediación, habría de ser “sancionada” por el incumplimiento de lo acordado, pudiendo exigirle el cumplimiento de modo judicial. Incluso, esto podría ser causa de la regularización excepcional de la situación administrativa del extranjero, tal y como puede ser por ejemplo el arraigo laboral.

Dña. María del Carmen Gómez Cabello.
Curso 2007/2008 VI Edición Título e – learning de Postgrado de Experto Jurídico en Migraciones Internacionales y Extranjería.