Art. 55 LC.- Ejecuciones y apremios.-

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.

Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

3. Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta Ley para los acreedores con garantía real.

I. Introducción

El capítulo II, del título III (efectos de la declaración del concurso) de la Ley 22/2003 Concursal, se ocupa de los efectos que tiene la declaración de concurso de una persona física o jurídica sobre sus acreedores. En él se distinguen la «integración de los acreedores en la masa pasiva» (sección 1ª), y los «efectos sobre las acciones individuales» (sección 2ª). Es en ésta última sección en la cual se ubica el artículo 55, que trata de las ejecuciones y apremios. Para algunos autores, como el Profesor Alonso-Cuevillas Sayrol, se trata del precepto más importante de cuantos constituyen la mentada sección 2ª.¹

Este precepto supone la plasmación práctica de uno de los principios configuradores del proceso concursal, esto es, su condición de proceso universal revestido de una vis atractiva que obliga a concurrir a todos los acreedores de un deudor común en un único proceso judicial; y a pasar por otro principio básico, la par condicio creditorum, proscribiendo así las actuaciones separadas de carácter individual. Para el buen fin del proceso concursal resulta absolutamente necesario que cualesquiera ejecuciones o apremios contra el deudor queden suspendidos e integrados en el concurso, pues, en otro caso, el seguimiento de ejecuciones separadas frustraría, como hemos indicado, la propia finalidad de obtener la par condicio creditorum a través del proceso concursal.²

Para ello se establece como regla general la prohibición de iniciar ejecuciones una vez declarado el concurso, suspendiendo las que se encuentren en curso y sancionando jurídicamente con la nulidad de pleno derecho la contravención de estos principios. Sin embargo, como excepciones a la regla general se contempla la especialidad propia de los acreedores con garantía real y la posibilidad de que continúen ciertos procedimientos de ejecución en atención a los intereses públicos o especialmente protegidos que persiguen.

En esta introducción, cabe decir igualmente que la interpretación del artículo 55, en lo relativo a la concurrencia con el procedimiento administrativo de apremio, no puede realizarse de forma aislada sino en conexión con el artículo 164 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que entró en vigor el 1 de julio del 2004, es decir, con anterioridad a la propia Ley Concursal, que lo hizo el 1 de septiembre del mismo año.

II. Las prohibiciones legales en materia de ejecuciones

1. Las dos prohibiciones legales

La Ley Concursal, en su artículo 55, contiene una doble prohibición. Por un lado, (i) una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse ejecuciones singulares, cualquiera que sea su clase, judicial o extrajudicial, ni iniciarse apremios administrativos o tributarios contra los bienes y derechos que integran la masa activa (art. 55.1-I)³. Por otro lado, (ii) las ejecuciones ya iniciadas y los apremios ya decretados en el momento de dictarse el auto de declaración de concurso quedan en suspenso desde la fecha de la declaración judicial de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos (art. 55.2).

La norma es coherente con la atribución exclusiva que el artículo 8.3 de la Ley Concursal realiza a favor del juez del concurso, con exclusión de todos los demás tribunales o autoridades administrativas.⁴

El fundamento de esta doble prohibición legal es obvio, sin ellas sería una utopía la par condicio creditorum o, más exactamente, la satisfacción de los acreedores conforme a la clasificación y preferencias legalmente establecidas en caso de concurso (arts. 89 a 93). La iniciación o la falta de paralización de ejecuciones producirían necesariamente la progresiva disminución de la masa activa, resultando un daño más que evidente para el conjunto de acreedores en el caso de que, como suele ocurrir, esa masa fuera insuficiente para satisfacerlos a todos. La doble prohibición legal no genera indefensión para los acreedores que instaron las ejecuciones singulares, pues los créditos reconocidos en el título o documento que les permitía acceder al proceso ejecutivo serán reconocidos e incorporados al proceso concursal para alcanzar en él satisfacción con sujeción a las reglas y procedimiento que le son propios.⁵

No sólo se incluyen las ejecuciones singulares, sean judiciales o extrajudiciales, sino también los apremios administrativos de cualquier clase, incluidos los tributarios y los apremios por deudas frente a la Tesorería General de la Seguridad Social.

En otro orden de cosas, la acción ejecutiva fundada en sentencia o en laudo arbitral caduca si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los 5 años siguientes a la firmeza de esa sentencia o de ese laudo (art. 518 LEC). Para evitar una solución injusta, habría que aplicar por analogía la norma sobre “interrupción de la prescripción”, conforme a la cual «desde la declaración de concurso y durante la tramitación del procedimiento, quedará interrumpido el cómputo del plazo de las acciones contra el deudor con trascendencia patrimonial, iniciándose nuevamente, en su caso, al momento de conclusión del concurso» (art. 60). Para el Profesor Bellido ⁶, resultaría un contrasentido imponer legalmente pasividad al acreedor ejecutante –impidiéndole iniciar procedimientos singulares de ejecución– y, simultáneamente, sancionar con caducidad de la acción ejecutiva esa pasividad legalmente impuesta.

2. Las excepciones

Las excepciones que la norma dispone (incluidas las del art. 56 LC), nada tienen que ver con la dinámica del concurso, con la imposibilidad de que las mismas no pudieran sujetarse al mismo tratamiento procesal, sino con la naturaleza del crédito y la opción del legislador de conferir un rango diferente a dichos créditos, incluso en orden a su tramitación. En definitiva, se trata de una opción legislativa basada en razones especialmente de naturaleza económica, menos radical que la anterior, pero atenta a las peculiaridades de los créditos con garantía real.⁷

1. Las excepciones a la prohibición de iniciar ejecuciones por deudas anteriores.

   La prohibición legal de iniciar ejecuciones singulares tiene carácter absoluto. Sin embargo, con esta regla de carácter general, coexisten varias e importantes excepciones, como son, la relativa a los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y aeronaves, y la referente a las ejecuciones de garantías reales.

   a) Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y aeronaves.

   Éstos podrán ejercitar por el procedimiento correspondiente, las acciones reconocidas en su legislación específica (art. 76.3).

   b)Ejecuciones de garantías reales.

   Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado no afectos a la actividad profesional o empresarial de éste o a una unidad productiva de la que fuera titular, podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía a pesar de la declaración judicial de concurso. En cambio, los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a esa actividad o a esa unidad productiva no podrán iniciar la ejecución «hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año a contar desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación» (art. 56.1 en relación con el art. 55.4 LC, y con los arts. 98 y 568 LEC). Invariablemente, durante la tramitación del concurso, las ejecuciones de garantías reales estarán sometidas a la jurisdicción del juez del concurso (art. 57.1).

2. Las excepciones a la prohibición de continuar ejecuciones por deudas anteriores.

   La prohibición de continuar las ejecuciones ya iniciadas a la fecha de la declaración judicial de concurso no tiene tanto alcance como la anterior. La Ley ha introducido tres excepciones que, en buena medida, relativizan el alcance de esta otra prohibición legal⁸. Algún autor ha manifestado –a nuestro juicio con acierto–, que sería más lógico y adecuado desde el punto de vista sistemático, que esta excepción se hubiera incorporado al segundo apartado, que prevé el efecto suspensivo del concurso.⁹

   Previo a entrar en detalle sobre estas excepciones, cabe señalar que, con carácter general, los embargos trabados en el curso de estas ejecuciones no se cancelan, sino que su eficacia se suspende, al paralizarse la ejecución singular. De hecho, el embargo trabado en estos procedimientos de ejecución quedaría sustituido por la afectación del concurso, de modo que en caso de enajenación de los bienes, el auto de declaración supondrá el levantamiento de estos embargos.¹⁰

   a) Ejecuciones de garantías reales.

   Estas ejecuciones continúan si, en la fecha de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien o del derecho afecto y la ejecución no recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

   Si esos anuncios no estuvieran ya publicados, las ejecuciones se suspenderán desde el momento mismo en el que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento ejecutivo, pero serán susceptibles de reanudación –aunque ante el juez del concurso–, si se aprueba un convenio que no afecte al ejercicio de ese derecho, o si transcurre 1 año desde la fecha de la declaración sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación (art. 56.2 y 57).

   b) Ejecuciones laborales.

   Pese a que la existencia de cualquier excepción al régimen general de suspensión de ejecuciones es per se distorsionador para el buen fin del proceso concursal, la presente excepción es más justificable que la relativa a las ejecuciones administrativas, tanto por la sensible materia a la que afecta, como especialmente por el hecho de su menor amplitud al exigirse aquí –como veremos a continuación–, no sólo una genérica resolución de apremio, sino el concreto embargo ya trabado sobre bienes asimismo concretos.¹¹

   La continuación de este tipo de ejecuciones, tal y como ha señalado la doctrina¹², exige la concurrencia de un doble requisito. De una parte, un requisito positivo, que es el embargo anterior a la declaración judicial de concurso: es necesario que «se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso» (art. 55.1-II). No es suficiente con que se hubiera iniciado la ejecución laboral; se requiere, además, que se hubiera acordado el embargo de bienes o derechos del concursado.

   De otra parte, un requisito negativo, que esos bienes o esos derechos embargados «no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» (art. 55.1-II), la cual no ha quedado interrumpida por efecto de la declaración judicial de concurso (art. 44). En este caso, lo relevante no es la «afección», si no la necesidad objetiva de los mismos para poder continuar con la actividad. Para determinar si un bien o un derecho son necesarios, es indiferente que el deudor hubiera solicitado la apertura de la liquidación o, incluso, que el juez del concurso hubiera procedido ya a aperturar dicha fase. Esto tiene su razón de ser, por un lado, cabe recordar que la apertura de la liquidación no significa necesariamente el cese de la actividad; y, por otro lado, recuérdese que en el plan de liquidación que se apruebe debe contemplarse, siempre que sea posible, la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y demás unidades productivas del concursado, o, al menos, de alguno de ellos (art. 148.1 LC), y para que ello pueda darse, es necesario que no se distraigan bienes que sean necesarios para la continuidad de la actividad desarrollada en los mismos.

   c) Procedimientos administrativos de ejecución.

   La tercera excepción a la prohibición legal de continuación de las ejecuciones es la relativa a los procedimientos administrativos de ejecución –incluidos los tributarios y los de la Tesorería General de la Seguridad Social, que en la práctica son los más frecuentes y también cuantiosos en las situaciones concursales–, en los que se hubiera dictado providencia de apremio antes de la fecha de la declaración de concurso (art. 55.1-II LC y art. 164.2 LGT). Por tanto, la continuación de la ejecución administrativa no depende de que se haya realizado el embargo, sino de que se haya dictado la providencia de apremio.

   No obstante, sorprende especialmente, que a diferencia de las ejecuciones laborales, la regla permite la continuación en apariencia incondicionada de los procedimientos administrativos de ejecución iniciados en virtud de la providencia de apremio sin especificar si la continuación se predica de los bienes y derechos previamente trabados o si también permite realizar nuevas trabas con fuerza ejecutiva una vez iniciado el concurso.¹³ No se comprende pues qué razones justifican que se otorgue un trato más privilegiado a las ejecuciones administrativas que a las laborales.¹⁴

   En ningún caso, en aquellos procedimientos administrativos de ejecución que continúen a pesar de la declaración judicial de concurso, podrán embargarse los bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Si se hubieran embargado ya bienes o derechos necesarios, procede el alzamiento del embargo.¹⁵

   d) Competencia para determinar si un bien es «necesario» o no para continuar con la actividad y su delimitación.

   Se trata de una norma absolutamente coherente con la finalidad del concurso a la cual, aunque se admitan determinadas excepciones, deben quedar subordinadas todas las ejecuciones que puedan tener lugar constante el mismo. «Se trata, al fin y al cabo, de garantizar la viabilidad de los créditos de los múltiples acreedores y de hacer compatibles ciertos privilegios con los intereses generales de todos ellos, que no pueden ceder hasta cualquier punto.»¹⁶

   El juez competente para conocer de las ejecuciones laborales es el Juez del concurso (art. 8-3º LC). Éste, en principio, no tendrá elementos de juicio para determinar si concurre o no esa necesidad. Corresponde al propio concursado (en caso de intervención), o a la administración concursal que lo sustituya (en caso de suspensión), alegar y acreditar que los bienes o derechos embargados son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. Si lo acreditaran, el juez del concurso deberá acordar el alzamiento del embargo decretado por el juez de los social; y si todos los bienes fueran necesarios para esa continuidad, el juez deberá suspender las actuaciones.

   Respecto de las ejecuciones administrativas, algún autor de la doctrina jurídica ha apuntado que, por un lado, la jurisdicción del Juez es exclusiva y excluyente; y por otro, cuando se trata de un bien embargado en un procedimiento administrativo de apremio, ha de traerse a colación la naturaleza exclusivamente administrativa de este procedimiento, debiendo resolver la Administración actuante las incidencias que se plantean (art. 163.1 Ley 58/2003).¹⁷

   Por otro lado, interesa indicar que la delimitación de qué bienes son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial resultará relativamente sencilla cuando se trate, por ejemplo, de maquinaria o materias primas, pero resultará enormemente problemática en otras ocasiones, como, por ejemplo, cuando afecte a dinero o créditos.¹⁸

   Conforme ha destacado el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de 23 de marzo de 2006, la necesidad «no se trata de un concepto o cualidad abstracta, sino que se trata de una cuestión de hecho y debemos estar al caso concreto para determinar cuándo concurre, añadiendo que por su propia naturaleza implica o exige la existencia real y efectiva de una organización profesional o empresarial. No parece lógico que hablemos de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor si no hay actividad».

   A nuestro juicio, debe entenderse por bien «necesario», aquel que, ejecutado, abocara a la concursada al cese inmediato de su actividad o, en todo caso, que dificultara su continuidad de una manera casi inmediata.¹⁹

3. El problema del privilegio procesal

El problema que subyace de estas excepciones es que constituyen un privilegio procesal que no siempre se corresponde con un privilegio sustantivo. Significa ello que, de continuar adelante estas ejecuciones, pueden obtener satisfacción algunos acreedores de clase inferior a otros reconocidos en el concurso de acreedores (Vid. arts. 90, 91 y 92 LC), vulnerando así el principio de la par condicio creditorum.

Por razón del privilegio procesal de la continuación de ejecuciones, podría darse una extraña paradoja, y es que determinados créditos concursales podrían satisfacerse antes que créditos postconcursales, que, sin embargo, conforme a la Ley, tienen derecho de prededucción y deben pagarse a su vencimiento (art. 154.1 y 2).

No obstante, los acreedores que sean preferentes respecto de los ejecutantes pueden hacer valer ese mejor derecho a través de la tercería correspondiente²⁰. Pero el tercerista no tiene derecho individual de cobro, sino que las cantidades que pudieran reconocerse en su favor ingresarían en la masa activa del concurso.

III. La regla suspensiva

Como ya hemos indicado, en coherencia con el primer apartado, el segundo establece que las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

Como se apunta desde la doctrina, esta regla suspensiva no será de aplicación a las ejecuciones que conforme a la excepción del segundo párrafo del primer apartado puedan continuar, no obstante la declaración del concurso.²¹ Resulta obvio, puesto que la suspensión de las ejecuciones no perjudica el tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

Las ejecuciones en tramitación de títulos judiciales se suspenderán dando el oportuno tratamiento concursal a los créditos por ellos reconocidos. Igualmente, las derivadas de títulos extrajudiciales recibirán la misma respuesta y a los créditos que documente se les dará el mismo tratamiento, quedando subordinados, no obstante, a su posible impugnación por la administración concursal (art. 86.2). No obstante, si al momento de emisión del auto declarando el concurso ya se hubiera resuelto la oposición a los mismos (vid. art. 557 LEC), no parece que la administración concursal pudiera reiterar la misma, quedando tales créditos reconocidos de la misma forma que los derivados de títulos judiciales firmes. Así pues, el momento en que se produzca la suspensión será determinante de la firmeza del crédito y de las posibilidades de su impugnación.²²

La suspensión de los procesos singulares de ejecución pendientes en el momento de la declaración de concurso no implica la terminación de esas ejecuciones, pues, conforme a las normas generales, la ejecución forzosa sólo finalizará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante (art. 570 LEC).²³

Una vez concluido el concurso en el caso de inexistencia de bienes y derechos, subsiste la responsabilidad del deudor por los créditos insatisfechos, con lo cual, los acreedores podrán iniciar, o continuar, ejecuciones singulares para hacer efectiva esa responsabilidad; siempre que no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso (art. 178.2).

En cuanto al momento en el que ha de producirse la suspensión, Asencio Mellado ha apuntado con rotundidad y acierto que «la suspensión ha de ordenarse cuando el tribunal tenga conocimiento de que el deudor ha sido declarado en concurso, cualquiera que sea la forma en que conozca dicha situación y sin que sea necesario, obviamente, una notificación del juzgado mercantil, no obstante lo cual, todo lo actuado tras la declaración del concurso será nulo de pleno derecho».²⁴

IV. La nulidad de las actuaciones realizadas en contravención de las prohibiciones legales

Las actuaciones que se practiquen en contravención de la prohibición legal de iniciar ejecuciones o de la prohibición legal de continuar las ya iniciadas en la fecha de la declaración de concurso se sancionan por la Ley con la nulidad más absoluta y plena: son nulas de pleno derecho (art. 55.3). La misma sanción resulta para el caso de que los jueces de lo civil o de lo social no se abstengan de conocer de las demandas de nuevos juicios declarativos que se formulen después de la declaración judicial de concurso (art. 50.1-II).

Debe entenderse asimismo que dicha nulidad radical es también predicable de aquellos embargos que pudieren practicarse sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en los excepcionales supuestos en los que la ejecución o apremio iniciados antes del concurso pueden continuar con posterioridad a la declaración de éste (Vid. art. 55.1 LC).²⁵

Nulidad, dicho sea de paso, que resulta independiente de la buena o de la mala fe de los ejecutantes, es decir, de que conocieran o no la existencia del concurso de acreedores del ejecutado; y no es subsanable.

Por último, cabe indicar que, habida cuenta de que su tramitación deberá seguir lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la LOPJ²⁶, esta nulidad puede ser declarada de oficio o a instancia de parte (art. 240.2).

V. La competencia para la determinación de la concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos

A nuestro juicio, es plenamente acertada la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 22 de diciembre de 2006, al resolver el conflicto a favor del órgano judicial y declarar, por tanto, la competencia para la resolución de la concurrencia de los presupuestos exigidos por el artículo 55 de la Ley Concursal, a favor del Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso del deudor común.

Como ha señalado algún autor²⁷, «el derecho de autotutela administrativa y la prioridad temporal en la ejecución administrativa deben ceder y sujetarse a las reglas del concurso en los términos previstos en la legislación concursal, siendo el órgano judicial el único competente para conocer si en el supuesto concreto concurren o no los presupuestos legales y, en particular, si el bien en ejecución por el apremio administrativo es o no necesario para la continuación de la actividad del deudor».

En consecuencia, la excepción legal requiere del control de toda una serie de circunstancias y el cumplimiento de diversos requisitos, que compete única y exclusivamente al Juez de lo Mercantil que esté conociendo del concurso, dado que su valoración va más allá de la apreciación unilateral de la propia Administración actuante y, asimismo, del control de oficio por el propio Registrador de la Propiedad.²⁸

VI. La jurisprudencia

Resulta imprescindible para el objeto de este estudio práctico, reflejar cuál ha sido la visión de la Jurisprudencia (en su sentido más amplio) en relación a la temática aquí planteada; tanto en la dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal –estando en vigor las instituciones de la Quiebra y la Suspensión de pagos–, como, obviamente, en la nacida con posterioridad y, por tanto, en aplicación de ésta. A tales efectos, se exponen a continuación los extractos concluyentes de las diversas resoluciones que se citan a continuación.

1. Anterior a la entrada en vigor de la actual Ley Concursal

1. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de 26 de febrero de 1990.

   • Partiendo de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que manifiestan la iniciación del juicio universal después de comenzada la ejecución de la sentencia que reconoció el crédito que asiste al hoy recurrente, la conclusión que procede ha de ser favorable a la autonomía en la ejecución de dicha sentencia. La preferencia de los créditos no sólo actúa excepcionando el principio par condicio creditorum, sino que, al menos en supuestos como el presente en que concurra la circunstancia antes indicada, también se manifiesta en el aspecto procesal, en términos de autorizar la ejecución extraconcursal o satisfacción separada de dichos créditos laborales privilegiados, como ya establecía el art. 32.4 LRLab. en normas que reitera el art. 32.5 ET; lo que no obsta, como es obvio, el eventual planteamiento, por el cauce adecuado, de posibles problemas sobre prelación. Así lo tiene declarado la doctrina antes mencionada de la Sala de Conflictos de este Tribunal así como de esta Sala, en sus SS Oct. 1986 y 19 Dic. 1987.

   • Es claro, por todo lo razonado, que el auto recurrido, al acordar la suspensión de la ejecución, además de contradecir lo ejecutoriado, lo que supone infracción de las que señala el art. 1687.2 LEC, incurrió en violación del art. 32.5 ET. Procede, en su consecuencia, la estimación del recurso, como dictamina el MF. (…) declaramos no haber lugar a suspender la ejecución antes referida.

2. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de 18 de marzo de 1999.

   • El art. 12 LSP reserva para el juicio ordinario –en este caso, el proceso laboral–, las reclamaciones sobre el reconocimiento de los créditos, sin que la incoación de aquél sea obstáculo para el cumplimiento del convenio de acreedores.

3. Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 7 de marzo de 1996.

   • El problema de fondo no es ni mucho menos novedoso en esta sede conflictual, pues se trata sencillamente de determinar si debe o no continuar el apremio administrativo (actuación ejecutiva de los órganos de la TGSS) sobre los bienes muebles embargados a la entidad mercantil quebrada, o si en virtud del juicio universal seguido por el JPI Villaviciosa deben tales bienes formar parte de la masa activa de la quiebra, sin ejecución separada, por mor de la llamada vis atractiva del juicio universal y del régimen de pars conditio creditorum que lo inspira, al margen de la graduación y calificación del crédito que corresponda.

   • El embargo preventivo es prevalente y, por tanto, debe continuar el procedimiento ejecutivo de apremio sobre dichos bienes muebles, con ejecución separada del procedimiento de quiebra.

4. Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 29 de junio de 1998.

   • La quiebra necesaria de H., acordada en auto de 15 de marzo de 1994 devenido firme, supone la acumulación de las ejecuciones contra el quebrado en virtud de lo dispuesto por el art. 1173.3 en relación con el art. 1319 LEC.

   • El art. 95 del Reglamento General de Recaudación establece la preferencia de los procedimientos administrativos de apremio sólo cuando la providencia declarando apremio sea de fecha anterior a la declaración de quiebra.

   • La Administración no puede sustraerse al principio par condicio creditorum, sino que debe solicitar el reconocimiento de su crédito en la quiebra y cumplir la obligación de entregar al comisario los bienes del deudor que sean hallados (art. 1173.1 LEC, en relación con el art. 1057 CCom. De 1829), por lo que no puede iniciar procedimiento alguno de apremio.

   • Importa recordar, en primer término, que las acciones y consiguientes embargos de naturaleza fiscal anteriores a la iniciación del proceso concursal no son atraídas a la masa o patrimonio sujeta al mismo, según el principio avalado por una reiterada jurisprudencia de conflictos en el sentido de que los embargos trabados para garantizar y hacer efectivo un débito fiscal anteriores a la declaración de quiebra, a la providencia de admisión de la suspensión de pagos o a la iniciación del concurso quedan sustraídos a aquel patrimonio.

   • La suspensión de embargos que acarrea la iniciación del proceso concursal no es aplicable a los embargos trabados o que pueda trabar la Hacienda Pública en el ejercicio de las prerrogativas que para la cobranza de los tributos le confiere el art. 31 LGP, en relación con el hoy art. 127 LGT, no sólo en el caso particular de la suspensión de pagos, porque el art. 9 de la Ley de Suspensión de Pagos se refiere literal y exclusivamente a los embargos judiciales; sino también porque, tanto el art. 34.1 LGP como el hoy art. 129 LGT, establecen que el procedimiento de apremio no se suspenderá por la iniciación de procesos judiciales o de ejecución, salvo lo establecido en materia de conflictos jurisdiccionales y, en el último artículo citado, sobre preferencia de los procesos concursales respecto de los embargos trabados con posterioridad a su iniciación; y, finalmente, porque la suspensión de pagos, por naturaleza, lo único que persigue es paralizar los actos individuales de ejecución sobre el patrimonio del deudor, paralización que no alcanza a las medidas cautelares que pueda adoptar la Administración fiscal en el ejercicio de sus prerrogativas, dado el embargo es una de las medidas de esta naturaleza que la Administración tributaria puede adoptar, como hoy expresamente prevé el art. 128 b) LGT para asegurar el cobro de la deuda tributaria cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se verá frustrado o gravemente dificultado.

   • Si los arts. 129 LGT y 95 del Reglamento General de Recaudación reconocen que el procedimiento de apremio es exclusivamente administrativo y que la competencia para entender del mismo y resolver todos sus incidentes es exclusiva de la Administración tributaria y, para el caso de concurrencia del procedimiento de apremio para el recaudación de los tributos con otros procedimientos de ejecución, ya sean singulares o universales, judiciales o no judiciales, la preferencia para la ejecución de los bienes trabados en el procedimiento se reconoce a favor del procedimiento administrativo siempre que se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de inicio del procedimiento concursal, debe igualmente reconocerse la competencia de la Administración tributaria para la traba de embargos sobre los bienes del quebrado siempre que el procedimiento de apremio se limite a la adopción de esta medida de carácter exclusivamente cautelar, la cual no afecta al reconocimiento del crédito o a la determinación de su prelación en relación con los demás créditos que afectan a la entidad quebrada, ni compra medida alguna la realización de los bienes, la cual debe entenderse reservada al órgano jurisdiccional en tanto se halle en vigor el proceso concursal iniciado, pues el embargo practicado como medida cautelar, a tenor de lo dispuesto en el art. 128.2 b) LGT, no comporta en sí mismo la necesidad de proceder a la enajenación de los bienes embargados (art. 137 LGT).

   • Esta declaración, en consonancia con lo hasta aquí razonado debe entenderse limitada exclusivamente a la competencia para tramitar el procedimiento hasta la práctica de los embargados con el carácter de medida cautelar, excluyendo cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor o que pueda obstaculizar la realización de la masa concursal por el órgano jurisdiccional.

2. Posterior a la entrada en vigor de la actual Ley Concursal

1. Auto del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 23 de marzo de 2006.

   • Es regla general la que dice que quien conoce de un proceso extiende su competencia a sus incidencias, y, en definitiva, si sigue adelante o no con la ejecución separada.

   • En todo caso, si un órgano no acepta la decisión adoptada por el otro, la solución no es otra que la de un conflicto de jurisdicción a resolver por el órgano previsto en el artículo 38 LOPJ; o bien un conflicto de competencia a tramitar con arreglo al artículo 43 y ss. de la LOPJ y a resolver por la Sala de conflictos de competencia del Tribunal Supremo.

   • La “necesidad” no se trata de un concepto o cualidad abstracta sino que se trata de una cuestión de hecho y debemos estar al caso concreto para determinar cuándo concurre, añadiendo que por su propia naturaleza implica o exige la existencia real y efectiva de una organización profesional o empresarial. No parece lógico que se hable de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor si no hay actividad.

   • Si antes o durante la tramitación del concurso desaparece la actividad profesional o empresarial del deudor concursado a la que estaba vinculado funcionalmente el bien, se producirá una pérdida sobrevenida de esa cualidad de necesario. Y ésta pérdida sobrevenida de la afección tiene lugar evidentemente cuando se acuerda el cierre del establecimiento del concursado y el cese total de su actividad empresarial.

   • Los acreedores que sean preferentes respecto de los ejecutantes pueden hacer valer ese mejor derecho a través de la tercería correspondiente. Pero el tercerista no tiene derecho individual de cobro, sino que las cantidades que pudieran reconocerse en su favor ingresarán en la masa activa.

2. Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de mayo de 2006.

   • A la vista del tenor literal del artículo 55.1º, párrafo segundo de la Ley Concursal, se entiende que el derecho de ejecución separada que la norma reconoce exige no sólo la existencia de una providencia de apremio anterior a la declaración del concurso, sino también el embargo, también anterior al concurso, de bienes concretos que el Juzgado de lo Mercantil, en último término, considere que no son necesarios par la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor.

   • Las dudas que surgen de la interpretación de la norma han de resolverse optando por la interpretación más favorable al interés superior del conjunto de acreedores o, dicho de otro modo, ha de prevalecer una interpretación restrictiva del privilegio procesal de las administraciones Públicas.

3. Auto del Juzgado de lo Mercantil de A Coruña de 19 de mayo de 2006.

   • El embargo decidido por la autoridad administrativa o tributaria o por el juzgado de lo Social con posterioridad a la declaración de concurso cae siempre y en todo caso dentro de la prohibición legal que, bajo sanción de nulidad, establece el artículo 55.3 de la LC.

   • Desde la declaración de concurso la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso se proyecta también sobre “toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado” (art. 8.3º).

4. Auto del Juzgado de lo Mercantil de Álava nº 1 de 28 de enero de 2006.

   • Se da la competencia exclusiva del Juez del concurso respecto de toda ejecución contra el concursado sobre bienes y derechos de contenido patrimonial de los artículos 86.ter.1.3º LOPJ y 8.3º LC, que se corresponde con la tradicional “vis attractiva” del órgano competente para el procedimiento universal, indispensable para la preservación de la masa activa, y que se traduce en la parálisis ejecutiva sobre el patrimonio del deudor concursado de los órganos de la ejecución singular después de la apertura del concurso.

   • Debe entenderse que la excepción legal es la providencia de apremio en el procedimiento de la Recaudación, simultánea o seguida de un embargo antes de la declaración de concurso del bien que deba entrar en la masa activa, pero que no sea necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

   • Tiene que partirse de que corresponde una interpretación «ad restringenda» como excepción de separación ejecutiva frente a los principios de universalidad y de fuerza atractiva de la competencia del Juez del concurso. Pero por otro lado, si se asume que el concursado es insolvente, difícilmente puede concebirse un ámbito de bienes o derechos que no le sea necesario en concreto de cara a una continuidad, bien de perduración de la empresa, en la misma titularidad o trasladándola, bien para hacer frente a los créditos contra la masa mientras se conserva en orden a su liquidación.

   • Lo más sencillo es identificar bienes del patrimonio del concursado que no están afectos a su actividad, como puede ser la vivienda particular de la persona natural con una profesión que se ejerce en otro local, o las cosas muebles de una sociedad mercantil que disfrutan los administradores sociales o altos directivos, sin ligamen con el negocio en sí.

   • El sector de bienes no afectos susceptibles de realización forzosa a pesar del concurso es un círculo distinto del de bienes, aunque afectos, dentro de los que pueden discernirse aquellos no necesarios para la continuidad. Así los bienes no afectos siempre serían irrelevantes para dicha continuidad, y de los afectos, entre los relevantes, sólo algunos además necesarios. Únicamente así es razonable que la ejecución por créditos garantizados sobre estos segundos pueda continuar, pero nunca iniciarse, pendiente el concurso.

   • El inmovilizado tangible o intangible de una empresa será necesario por hipótesis para mantener el proceso de producción de bienes o servicios, y no lo será el almacén de existencias, cuyo destino es, en el giro de la actividad, enajenarse. Parecería más discutible la catalogación de los créditos y los fondos dinerarios. Pero tampoco estos son por hipótesis inexcusables para producir, y si la empresa fuera solvente, no dejaría de tener actividad. La necesidad para «salvar» la empresa no es la necesidad para que continúe, prescindiendo del salvamento, que por definición siempre se necesita para una empresa insolvente.

   • Competencia para determinar la “necesidad”: (opinión del tribunal que dicta este auto): no hay ningún órgano que se imponga por la norma al otro, sino que las circunstancias pueden ser valoradas por cada cual, equidistante el mandato legal a los Juzgados de lo Mercantil y a esos ejecutores (Recaudador o Juez de los Social) excepcionalmente exentos del concurso.

5. Auto Audiencia Provincial de Lugo, nº 142/2006, de 18 de mayo de 2006. (Opinión contraria a la generalidad de los Juzgados de lo Mercantil)

   • “Los comentaristas del precepto reseñado (art. 55 LC) estiman que se debe acudir a criterios estrictamente objetivos, y nadie más capacitado para saber si se ha paralizado la actividad que el propio Juzgado de lo Social”.

VII. Conclusiones

1. El artículo 55 contiene una doble prohibición: (i) una vez declarado el concurso, no pueden iniciarse ejecuciones singulares, cualquiera que sea su clase, judicial o extrajudicial, ni iniciarse apremios administrativos o tributarios contra los bienes y derechos que integran la masa activa; y (ii) las ejecuciones ya iniciadas y los apremios ya decretados en el momento de dictarse el auto de declaración de concurso quedan en suspenso desde la fecha de la declaración judicial de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

2. Las excepciones legales resultan una opción legislativa basada en razones especialmente de naturaleza económica, menos radical que la anterior legislación concursal, pero atenta a las peculiaridades de los créditos con garantía real.

3. Los titulares de créditos con privilegios sobre buques y aeronaves podrán ejercitar por el procedimiento correspondiente, las acciones reconocidas en su legislación específica, resultando esta una excepción a la regla general de iniciación de ejecuciones singulares.

4. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado no afectos a la actividad profesional o empresarial de éste o a una unidad productiva de la que fuera titular, podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía a pesar de la declaración judicial de concurso. En cambio, los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a esa actividad o a esa unidad productiva no podrán iniciar la ejecución «hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año a contar desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación».

5. Las ejecuciones de garantías reales continúan si, en la fecha de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien o del derecho afecto y la ejecución no recayera sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

6. La continuación de ejecuciones laborales exige la concurrencia de un doble requisito: (i) requisito positivo, que es el embargo anterior a la declaración judicial de concurso; es necesario que «se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso». No es suficiente con que se hubiera iniciado la ejecución laboral; se requiere, además, que se hubiera acordado el embargo de bienes o derechos del concursado; (ii) requisito negativo: que esos bienes o esos derechos embargados «no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor», la cual no ha quedado interrumpida por efecto de la declaración judicial de concurso.

7. Son también una excepción a la prohibición general los procedimientos administrativos de ejecución –incluidos los tributarios y los de la Tesorería General de la Seguridad Social, que en la práctica son los más frecuentes y también cuantiosos en las situaciones concursales–, en los que se hubiera dictado providencia de apremio antes de la fecha de la declaración de concurso. Por tanto, la continuación de la ejecución administrativa no depende de que se haya realizado el embargo, sino de que se haya dictado la providencia de apremio.

8. El juez competente para conocer de las ejecuciones laborales es el Juez del concurso (art. 8-3º LC). Éste, en principio, no tendrá elementos de juicio para determinar si concurre o no esa necesidad.

9. Debe entenderse por bien «necesario», aquel que, ejecutado, abocara a la concursada al cese inmediato de su actividad o, en todo caso, que dificultara su continuidad de una manera casi inmediata.

10. Las excepciones constituyen un privilegio procesal que no siempre se corresponde con un privilegio sustantivo. Así, de continuar adelante estas ejecuciones, pueden obtener satisfacción algunos acreedores de clase inferior a otros reconocidos en el concurso de acreedores, vulnerando así el principio de la par condicio creditorum.

11. Las actuaciones que se hallaren en tramitación –salvo las que legalmente puedan continuar de conformidad con las excepciones expuestas– quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

12. La suspensión de los procesos singulares de ejecución pendientes en el momento de la declaración de concurso no implica la terminación de esas ejecuciones, pues, conforme a las normas generales, la ejecución forzosa sólo finalizará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.

13. Las actuaciones que se practiquen en contravención de la prohibición legal de iniciar ejecuciones o de la prohibición legal de continuar las ya iniciadas en la fecha de la declaración de concurso se sancionan por la Ley con la nulidad más absoluta y plena: son nulas de pleno derecho (art. 55.3).

14. La competencia para la resolución de la concurrencia de los presupuestos exigidos por el artículo 55 de la Ley Concursal, corresponde al Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso del deudor común.

15. En conclusión, la regulación al efecto contenida en la ley concursal merece una valoración altamente positiva, pues, como se ha podido observar de la lectura de este estudio práctico –y, sobre todo, comparando la jurisprudencia–, se han reducido al máximo las antes numerosas excepciones al enunciado principio general de acumulación de ejecuciones singulares a la ejecución colectiva concursal que, en la legislación anterior, comportaban frecuentemente la pronta frustración de la finalidad del proceso concursal.

Abel Joan Sala Sanjuán.
Doctorando en Derecho Mercantil U.V.E.G.
Abogado LAURIA, Asesores Jurídicos y Tributarios.

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Notas