1. Introducción.
Habida cuenta de que aún se plantean no pocas dudas en torno al ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, hemos querido reflexionar en voz alta sobre el concepto de poder adjudicador y el régimen jurídico de los contratos que adjudiquen las entidades encuadradas en dicho concepto. Empezaremos por recordar el ya ampliamente debatido art. 3.3.b) de la LCSP: “Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades…. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia”.
Partiendo de la anterior perífrasis, cabe desde luego preguntarse razonablemente si las sociedades mercantiles de capital público tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la Ley de contratos del sector público1.
Vaya por delante el necesario matiz con el que tratamos de subsanar un clásico error que deriva de la impropia utilización de una expresión coloquial: “empresa o sociedad pública”. A lo sumo podríamos aceptar esa expresión como referida a una entidad pública empresarial (entidad pública al fin y al cabo), o bien, desde un criterio amplio o extensivo basado en la doctrina y legislación europeas –la cual no emplea la expresión “Administración pública”- con el que identificaríamos los propios conceptos empresa pública y Administración pública. Por el contrario, y lo subrayamos por obvio que parezca, no es una empresa pública una empresa privada de capital público. El criterio formal –forma jurídico pública o jurídico privada- es cada vez menos decisivo a la hora de determinar el régimen jurídico de la entidad, y, por ejemplo, la Ley de contratos – Derecho Administrativo al fin y al cabo- se aplica (con cierta intensidad), a algunas entidades privadas (no sólo “empresas”, sino también Fundaciones), pero lo cierto es que aquéllas que tienen la forma de S.A ó S.L. aún se rigen esencialmente por el Derecho Privado.
Ciertamente, no consideramos que este sea el foro adecuado para comentar una vez más el tantas veces estudiado fenómeno de la “huida del Derecho Administrativo”, si bien al menos dejaremos apuntado el hecho innegable de que, a pesar de la incipiente penetración del Derecho europeo (normativa y jurisprudencia), el Derecho español aún antepone el criterio formal al material -criterio que tratamos de superar-, por lo que no cabe duda de que la recurrente “huida” aún coadyuva -si bien, como apuntamos, cada vez menos- a las distintas Administraciones a actuar a través de personas interpuestas, de derecho privado (sociedades, fundaciones…) que actúan normalmente al margen de las formalidades garantistas del Derecho Administrativo (procedimientos de contratación, procedimientos de selección de personal…). Por ello era importante acotar un concepto como “sector público”, cuyo desarrollo legal modifica el ámbito subjetivo de aplicación de las normas, como la Ley General Presupuestaria (vid arts 2 y 3); o precisamente la LCSP (vid art. 3.1), ambas normas de derecho administrativo o, si se quiere utilizar una expresión más adaptada a los tiempos y probablemente más certera, “de derecho público”. En el ámbito de la Administración Local, debe verse asimismo el art. 2 del Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicación a las entidades locales, que “lista” el Inventario de entes del sector público local2.
2. El criterio funcional del derecho comunitario como definidor del concepto “poder adjudicador”.
Acaso parece impropio3 que una “sociedad mercantil” se dedique a una actividad “no mercantil”, y sin embargo es más que posible – cuando ésta se crea para satisfacer necesidades de interés general, y no de interés particular o ánimo de lucro (independientemente de que tenga o no “ganancias”)-, pues de hecho se supone que este es a priori el paradigma de sociedad mercantil de capital público, ya que de otro modo ¿cómo justificar su creación por parte de, por ejemplo, un Ayuntamiento? En este sentido no cabe duda de que la mayoría tendrán la consideración de “poderes adjudicadores”.
Siguiendo en este punto la Instrucción de la Abogacía General del Estado nº1/2008, de 5 de febrero4, y, especialmente, a Ricardo DE VICENTE DOMINGO5, quien ha recogido la construcción jurisprudencial europea del concepto, podemos citar los siguientes hitos relativos a este requisito:
El concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil es un concepto autónomo de derecho comunitario (STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, ap. 45; y STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión contra España, apartado 79 y 80, en relación con la directiva obras).
En relación con el anterior concepto, el derecho comunitario se decanta claramente por un criterio funcional, no formal: según nuestro planteamiento, este criterio funcional se erige en la nota clave y característica del poder adjudicador, ya que el dato positivo de que otro “poder adjudicador” financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión, o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia, en nuestra opinión no lo configura como poder adjudicador, sino como mero ente integrante del “sector público”6. Por ello ponemos el acento en “el carácter mercantil o no de las necesidades de interés general”, el cual, en opinión de DE VICENTE DOMINGO “es independiente de la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el ente y se especifican las necesidades que debe satisfacer. Dado que el concepto de entidad adjudicadora ha de recibir una interpretación funcional, no cabe hacer diferencias según la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se especifican las necesidades que debe satisfacer”.
Tal y como apunta PÉREZ SARRIÓN7, “aparentemente contradictoria resulta, en el caso de las sociedades mercantiles, cuando son considerados poderes adjudicadores a los efectos de la LCSP, el que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil”.
Pues bien, como señalan en esta ocasión GARCÍA-TREVIJANO RODRÍGUEZ y NOGUERAS MATAS8, “sobre el carácter industrial o mercantil tenemos que tener en cuenta que la personificación de estas entidades bajo formas mercantiles no es determinante para entender que tienen carácter industrial o mercantil. En efecto, el parámetro de interpretación en la materia es el Derecho Comunitario, y de la aplicación que del mismo se ha hecho por el Tribunal de Justicia. Por ello, no se puede sostener que el hecho de tales entidades tengan —conforme al Derecho interno— formas mercantiles excluye que estén en este nivel de aplicación. Pues el carácter industrial o mercantil ha de apreciarse desde un punto de vista «funcional» y no meramente formal o atinente a la forma jurídica de personificación desde el punto de vista del Derecho interno. Como se estableció en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea de 15 de mayo de 2003 «el estatuto de Derecho privado no es un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora...».
En resumen, que la mención a carácter mercantil o industrial que acoge nuestra legislación de contratos procedente del Derecho Comunitario, no tiene identidad con el hecho de que se acoja una forma de personificación propia del derecho mercantil como es la societaria…
En lo referente a qué debemos entender por carácter industrial o mercantil el Tribunal de Justicia de las Comunidades, haciendo abstracción de la forma de la entidad y su categorización conforme al derecho interno, ha entendido que lo determinante, para entender que existe dicho carácter industrial o mercantil, es:
— Que la entidad en cuestión opere en condiciones normales de mercado.
— Tenga ánimo de lucro como objetivo principal.
— Asuma de los riesgos derivados de la actividad9”.
Análisis caso por caso: En base a la STJCE de 27 de febrero 2003 (Adolf Truley, ap. 43), habida cuenta que la lista de entidades sujetas a la Directiva 93/37 no es exhaustiva, se concluye que cuando un organismo determinado no figura en dicha lista procede comprobar en cada caso la situación jurídica y fáctica del mismo, con el fin de analizar si satisface o no una necesidad de interés general.
Criterios de referencia: En orden a esta determinación “caso por caso”, “la existencia o ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes relativos a la creación del organismo y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate (STJCE de 16 de octubre de 2003 Comisión contra España que cita sentencias anteriores: Adolf Truley y Riita Korhonen Oy)”.
Sociedades mercantiles como “poderes adjudicadores”: El concepto de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil no excluye necesidades que pueden ser satisfechas por empresas privadas (SsTJCE BFI Holding y Adolf Truley). No obstante, la “existencia de competencia” puede ser indicio de que las necesidades sean de carácter mercantil10.
3. La actividad contractual de los “poderes adjudicadores”: dualidad en su régimen jurídico11.
Una vez ubicada conceptualmente la cuestión, cabe referirse al régimen jurídico aplicable a la actividad contractual de estos entes. Planteado de otro modo, ¿cuál es el nivel exacto de sujeción de los poderes adjudicadores a la LCSP? Según la propia Ley, le son de aplicación expresa o tácita muchos de sus preceptos, por lo que, con el primer ímpetu, podríamos afirmar que el actual régimen de sumisión a la Ley de Contratos supera ampliamente el referido en la exigua D.A. 6ª del quasi derogado TRLCAP12. No obstante, como veremos, respecto de los contratos no sujetos a regulación armonizada tal afirmación sería francamente cuestionable.
3.1. Contratos privados.
Según el art. 20 LCSP, tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. Estos contratos se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la propia LCSP (con los matices y adaptaciones que exponemos en los puntos siguientes) y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado13.
3.2. Contratos SARA.
Cuando se trate de contratos sujetos a una regulación armonizada, se aplicarán en todo caso las reglas contenidas esencialmente en los arts. 13 a 17, 121.1 y 174 de la LCSP. Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (figura que entendemos sólo utilizable por parte de la Administración), y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios14 comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 76, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos 14 a 16, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17.
3.3. Disposiciones generales sobre la contratación del sector público.
Se aplican (total o parcialmente) los siguientes preceptos de la LCSP:
Artículo 22. Necesidad e idoneidad del contrato.
Artículo 23. Plazo de duración de los contratos.
Artículo 25. Libertad de pactos.
Artículo 26. Contenido mínimo del contrato.
Artículo 27. Perfección de los contratos.
Artículo 28. Carácter formal de la contratación del sector público (los poderes adjudicadores no podrán contratar verbalmente).
Artículo 29. Remisión de contratos al Tribunal de Cuentas.
Artículo 30. Datos estadísticos.
Artículos 31 y ss. Régimen de invalidez de los contratos (respecto de los contratos SARA).
Artículo 37. Recurso especial en materia de contratación.
Artículo 38. Medidas provisionales.
Artículo 39. Arbitraje.
3.4. Partes, objeto, precio y garantías.
Se aplican (total o parcialmente) los siguientes preceptos de la LCSP:
Artículos 40 a 53 (órgano de contratación, y capacidad y solvencia del empresario).
Artículo 54.5, según el cual las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administración Pública podrán exigir una determinada clasificación a los licitadores para definir las condiciones de solvencia requeridas para celebrar el correspondiente contrato.
Artículos 61 y 62.
Artículos 64 a 98, con el matiz del art. 63.3. (“los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la condición de Administraciones Públicas podrán admitir otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 64 a 68 para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada”).
Artículos 69 a 73.
Artículos 74 a 76.
Artículo 92 en relación con el 84.
3.5. Preparación de los contratos.
Se aplicará el art. 121 LCSP, que establece las reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas. Con este ámbito subjetivo, el precepto desarrolla en sus dos apartados dos supuestos objetivos distintos:
En los contratos que estén sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 206.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 101 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas15, siendo igualmente de aplicación lo previsto en los artículos 102 a 104. Además, si la celebración del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2.b sobre reducción de plazos16.
Por su parte, en contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104. Estos pliegos serán parte integrante del contrato.
En todo caso, y para completar las escuetas reglas contenidas en este precepto de la LCSP, somos partidarios de la conveniencia de regular las condiciones especiales relativas a la preparación de los contratos o tramitación de los expedientes de contratación de los poderes adjudicadores en las Instrucciones a las que se refiere el art. 175 LCSP (analizado ut infra), como de hecho así suele hacerse en los ejemplos que hemos consultado17.
3.6. La dualidad de regímenes jurídicos en la adjudicación de los contratos.
Se aplicarán los arts. 173 a 175 LCSP, los cuales nuevamente efectúan una doble diferenciación objetiva que, siendo aún más notable en este caso, nos lleva a hablar forzosamente de dualidad de regímenes jurídicos atendiendo al negocio jurídico concreto18:
Adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada (art. 174 LCSP).
Se regirá por las normas establecidas en el Capítulo relativo a la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, con lo cual se puede afirmar que, salvo por los matices o “adaptaciones” que incorpora el propio artículo 174 LCSP, la regulación de la adjudicación de los contratos SARA de los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas y la de los contratos de las Administraciones Públicas es compartida (o, expresado en otro modo, la adjudicación de los contratos de todos los poderes adjudicadores se rige por un único régimen jurídico). Los aludidos matices son los siguientes:
a. No obstante, no serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones19 y propuesta de adjudicación, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
b. No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el Diario Oficial de la Unión Europea y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.
c. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2.b) sobre reducción de plazos.
Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada (art. 175).
Respecto de la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, realmente la Ley no establece grandes diferencias con la adjudicación de los contratos por parte de los entes del sector público que no son poderes adjudicadores (compárense los arts. 175 y 176 LCSP y, a mayor abundamiento, la derogada D.A.6ª del TRLCAP20). En estos casos se aplicarán:
a. En todo caso, los principios de publicidad21, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
b. Las instrucciones que apruebe el órgano competente del propio poder adjudicador22, que serán de obligado cumplimiento en el ámbito interno, y en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad23.
En definitiva, dos preceptos, dos regímenes jurídicos. Y no sólo hablamos de dualidad cuando nos referimos a los arts. 174 y 175 LCSP… Para mayor complicación, y tal y como hemos indicado, la resolución de controversias se dilucida ante la jurisdicción civil, cuyos jueces y Tribunales serán aplicadores forzosos (y esperemos que “competentes” además de competentes) del Derecho administrativo. No les corresponde por contra el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada (art. 21.1. y 2 LCSP en relación con el art. 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)24.
3.7. Racionalización técnica.
Los sistemas para la racionalización de la contratación que establezcan las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas en sus normas e instrucciones propias, deberán ajustarse a las disposiciones de los arts. 180 a 191 LCSP para la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada (art. 179 LCSP). Por tanto, los preceptos citados les son aplicables (y así lo disponen expresamente los arts. 180, 183 y 187 LCSP).
3.8. Aplicación de otros preceptos de la LCSP.
Régimen de ejecución y extinción de los contratos adjudicados por los poderes adjudicadores. Obviamente, al tratarse de contratos privados, esta parte de la Ley no se aplica en ningún caso, por lo que la “responsabilidad” de cumplir con el principio de seguridad jurídica recae enteramente en el Código Civil (y las restantes normas de Derecho privado), la normativa sectorial (por ejemplo, en materia de obras de edificación), las Instrucciones de contratación, y, sobre todo, en los pliegos de cláusulas administrativas o de “condiciones de la contratación”. La resolución de controversias corresponde, como bien es sabido, a la jurisdicción civil.
Registro de Contratos del Sector Público (art. 308).
Normas relativas al uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley (D. A. 19ª LCSP).
Subcontratación de las EPE: “En los contratos celebrados por las Entidades públicas empresariales, la subcontratación de las prestaciones objeto de aquéllos se ajustará a lo dispuesto en el artículo 210, si bien la referencia a las prohibiciones de contratar que se efectúa en el apartado 4 de este artículo debe entenderse limitada a las que se enumeran en el artículo 49.1”. (D. A. 28ª LCSP, “régimen de subcontratación de prestaciones contratadas por las Entidades públicas empresariales”, precepto por tanto no aplicable a las sociedades mercantiles).
Protección de datos de carácter personal (D. A. 31ª LCSP).
Régimen transitorio. Indica la Ley (D.Tª.1ª.1), que los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la LCSP se regirán por la normativa anterior (es decir, por la Disposición Adicional 6ª TRLCAP), si bien entendemos que dichos contratos, ahora mismo en la fase de ejecución-efectos o en la de extinción, no se ven afectados especialmente por este régimen transitorio (salvo en las cuestiones que pudieran regularse ex novo en las Instrucciones), pues en este momento se aplicaría igualmente el derecho privado. De mayor importancia práctica resulta la ya mencionada D.Tª.6ª (“Régimen transitorio de los procedimientos de adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada celebrados por entidades que no tienen el carácter de Administración Pública”25); mientras que el siguiente precepto de la Ley (la D.Tª.7ª), si bien menciona a los poderes adjudicadores carece actualmente de efectos al encontrarse la Ley en vigor.
Víctor Almonacid Lamelas.
Secretario de la Administración Local con habilitación de carácter estatal, categoría superior.
Notas
1 Nos vamos a ocupar de la entidad del sector público que mayor interés puede suscitar en cuanto a su correcta ubicación a los efectos de la LCSP. Por su parte, los Organismos públicos se encuentran en la Ley perfectamente ubicados: los OOAA son Administración pública (art. 3.2.b.), mientras que las entidades públicas empresariales, descatalogadas de tal consideración (art. 3.2. in fine), entendemos que, salvo quizá contadas excepciones, se consideran “poder adjudicador”, ya que en definitiva les corresponde la “realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación” (art. 53.1LOFAGE). Las Fundaciones, por su parte, obviamente quedan al margen de la actividad “industrial o mercantil”, por lo que siempre serán “poder adjudicador”.
2 El citado artículo 2 del Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre (“Alcance subjetivo del Inventario de Entes del Sector Público Local”) establece literalmente:
1. A los efectos de lo dispuesto en este título, se consideran integrantes del Inventario de Entes del Sector Público Local:
Los ayuntamientos, diputaciones, consejos y cabildos insulares.
Los órganos de gobierno y administración de las áreas metropolitanas, las mancomunidades de municipios, las comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios y las entidades de ámbito territorial inferior al municipal, instituidas o reconocidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, y los correspondientes estatutos de autonomía.
Los organismos autónomos y entidades públicas empresariales vinculadas o dependientes de los sujetos enumerados en los apartados a y b.
Las sociedades mercantiles en las que se dé alguna de las siguientes circunstancias:
Que la entidad local, sus entes dependientes, vinculados o participados por la misma, participen en su capital social, directa o indirectamente, de forma mayoritaria.
Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la entidad local, disponga de derechos de voto mayoritarios en la sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta última.
Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la entidad local, tenga derecho a nombrar o a destituir a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta última.
Que el administrador único o la mayoría de los miembros del consejo de administración de la sociedad, hayan sido designados en su calidad de miembros o consejeros por la entidad local, organismo o sociedad mercantil dependientes de la entidad local.
Las instituciones sin ánimo de lucro que estén controladas o financiadas mayoritariamente por alguno o varios de los sujetos enumerados en este artículo.
Los consorcios que las entidades locales hayan podido constituir con otras administraciones públicas para fines de interés común o con entidades privadas que persigan fines de interés general, siempre que la participación de la o las entidades locales en dichos Consorcios sea mayoritaria, o bien que en caso de igualdad de participación con otras entidades que no sean de carácter local, se cumpla alguna de las siguientes características:
Que la o las entidades locales dispongan de mayoría de votos en los órganos de gobierno.
Que la o las entidades locales tengan facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno.
Aquellos entes no incluidos en los párrafos anteriores, que se clasifiquen como agentes del sector público local por las instituciones con competencia en materia de contabilidad nacional citadas en el artículo 3.1 del presente reglamento.
2. A los efectos previstos en el párrafo d del apartado 1, a los derechos de voto, nombramiento o destitución mencionados, se añadirán los que la entidad local, organismo o sociedad mercantil integrantes o dependientes de la entidad local, posea a través de otras sociedades.
Para la determinación del porcentaje de participación, en aquellos supuestos en que participen u ostenten derechos de voto, nombramiento o destitución varios sujetos de los enumerados en el apartado primero de este artículo, se sumarán los porcentajes de participación y disposición de derechos de todos ellos.
3. A los efectos previstos en los párrafos e y f del apartado 1, en caso de igualdad de participación, de aportación financiera y de derechos sociales, se atenderá al ámbito territorial donde se desarrolle la actuación objeto de dichas unidades institucionales.
3 Pero no lo es cuando se maneja, desde la jurisprudencia europea, un criterio funcional y no formal.
4 Instrucción de la Abogacía General del Estado nº1/2008, de 5 de febrero, sobre contratación de las Fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles del Estado y Entidades Públicas Empresariales dependientes de la Administración del Estado.
5 DE VICENTE DOMINGO, Ricardo, en la obra “Gestión Local. Contratación administrativa”, Coord. Hilario LLAVADOR CISTERNES, Ed. Thomson-Aranzadi. 2008.
6 Vid art. 3.1.h) LCSP.
7 PÉREZ SARRIÓN, Lorenzo, dentro de la obra colectiva “ENTIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS VINCULADAS A LA ADMINISTRACIÓN LOCAL”, Coord. Víctor ALMONACID LAMELAS, Ed. BOSCH, Barcelona, 2008.
8 GARCÍA-TREVIJANO RODRÍGUEZ, Luis y NOGUERAS MATAS, Leticia, “Ley de Contratos del Sector Público, su incidencia en el giro contractual de las sociedades mercantiles de capital mayoritario de titularidad de las entidades que integran la Administración Local”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Nº 9, Quincena 15 - 29 May. 2008, Ref.º 1639/2008, pág. 1639, Tomo 2.
9 Sobre el criterio funcional como definidor del concepto “poder adjudicador”, véase asimismo el interesente artículo “La necesaria interpretación subjetivo-funcional del concepto de poder adjudicador en la contratación pública”, GIMENO FELIÚ, J. Mª, Revista de Administración Pública, 2000; (151), págs 425-440, en el que trae a colación la doctrina europea sentada por la STJUE de 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96. Mannesmann), así como las Sentencias del TJCE (algunas ya citadas en el presente estudio) de 15 y 22 de mayo de 2003, la de 16 de octubre de 2003 y la de 13 de enero de 2005.
10 A este respecto, según GARCÍA-TREVIJANO RODRÍGUEZ y NOGUERAS MATAS (citados ut supra):“Si tales características las relacionamos, por un lado, con la práctica de las entidades locales en la constitución y participación de sociedades mercantiles; y, por otro, con la normativa de régimen local en materia de gestión de servicios, podremos convenir que casi con carácter general las sociedades constituidas o participadas mayoritariamente por entidades locales, difícilmente van a tener carácter industrial o mercantil. Pues normalmente el ánimo de lucro no será su objetivo fundamental y, sobre todo, no asumirán con carácter general los riesgos derivados de su gestión.
Máxime cuando en España la jurisprudencia ha sido tan restrictiva sobre la posibilidad de ejercicio de actividades económicas por las entidades locales al margen de lo que es la prestación de servicios públicos propios de su competencia.
A vista de lo expuesto, podemos concluir que, con carácter general, las sociedades mercantiles de participación mayoritaria de las entidades locales estarán ubicadas en el segundo nivel de aplicación de la Ley pues, también con carácter general, no tendrán carácter industrial o mercantil con la interpretación funcional que de tal carácter se ha realizado por el Tribunal de Justicia Europeo.
Por otro lado, hay que concluir también que el sistema de LCSP no supone de entrada una profunda modificación del planteamiento existente en el TRLCAP, toda vez que se mantiene el referido «segundo nivel de aplicación».
11 A mayor abundamiento, véase la citada Instrucción de la Abogacía General del Estado nº1/2008, de 5 de febrero, sobre contratación de las Fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles del Estado y Entidades Públicas Empresariales dependientes de la Administración del Estado.
12 Dicha Disposición establecía: “Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de una Administración Pública, o de un Organismo autónomo o Entidad de derecho público dependiente de ella o vinculada a la misma, sea superior al 50 %, así como las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una de estas entidades, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las mismas, se ajustarán en su actividad contractual, cuando no estén sometidas a las previsiones del artículo 2.1, a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios”.
13 En consecuencia, el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada (art. 21.2 LCSP).
14 Obsérvese la aparente paradoja de que los poderes adjudicadores celebran contratos de obras, de suministro, de servicios, etc… que, no obstante y por causa del sujeto contratante, tienen la consideración de privados (art. 20.1 LCSP). Mas según la nueva terminología que está comenzando a acotarse, se trataría acaso de contratos públicos privados.
15 Resulta curioso que este primer apartado, referido a contratos importantes desde el punto de vista cuantitativo, hace referencia al pliego técnico pero no al pliego de cláusulas administrativas (llamado por algunas Instrucciones de contratación de los poderes adjudicadores “pliego de condiciones de la contratación”), si bien en aras del principio de seguridad jurídica y de los principios que configuran la contratación pública, no lo consideramos “obviable”.
16 Como vemos, la Ley está permitiendo claramente la aplicación de la figura de la tramitación urgente a la contratación de los poderes adjudicadores. Caso bien distinto es el de la tramitación de emergencia, cuyo supuestos excepcionales únicamente habilitan a las Administraciones Públicas a contratar verbalmente (vid art. 97 LCSP).
17 Véanse a modo de ejemplo, para esta y otras cuestiones, las Instrucciones de los siguientes “poderes adjudicadores”: la sociedad mercantil de capital público Instituto Valenciano de Vivienda S.A (IVVSA), la Entidad pública empresarial Instituto para la Diversificacion y Ahorro de la Energia (IDAE), y la Fundación Centro Tecnológico de la Información y de la Comunicación (CTIC). Dichas instrucciones, heterogéneas en contenido y complejidad, se encuentran disponibles respectivamente en los enlaces:
18 En definitiva, como observa José María BAÑO LEÓN, en su Prólogo de la citada obra “Gestión Local. Contratación administrativa”, (Coord. Hilario LLAVADOR CISTERNES, Ed. Thomson-Aranzadi. 2008), “La segunda decisión de oportunidad consiste en aplicar el régimen clásico de la contratación administrativa tan sólo a las Administraciones territoriales y los entes sujetos a Derecho Público, excluyendo del mismo no sólo a las sociedades, sino a los entes públicos regulados en su funcionamiento por el Derecho Privado. De este modo el legislador, si bien respeta el régimen del Derecho comunitario, facilita la fuga del Derecho Público de muchos entes que, de acuerdo con el Texto Refundido de 2000, sometían sus contratos de obras, servicios y suministro al Derecho Público. Esta exclusión del Derecho Público se produce en un doble aspecto. Los contratos de obras, servicios y suministros por debajo del umbral comunitario que adjudiquen los entes de titularidad pública sujetos al Derecho Privado quedan regulados exclusivamente por el Derecho Privado. Y los contratos aludidos de estas entidades o sociedades que superan el umbral comunitario sólo se rigen por el Derecho Público en los aspectos reglados por las Directivas (fundamentalmente preparación, publicidad y adjudicación del contrato), pero en todo lo demás (efectos y extinción), se aplica el Derecho Privado. De manera similar, aunque no tan grave como ocurre en otros países comunitarios, el régimen de garantías de la publicidad y de la concurrencia sólo opera respecto de dichas entidades en los contratos sujetos a Derecho Comunitario y sólo en los extremos regulados por las Directivas Comunitarias. Se establece, pues, un principio dualista en los contratos públicos en cuya virtud no todo contrato público de un ente administrativo es un contrato administrativo. En la tensión entre proteccionismo económico y plena apertura de los mercados, el legislador español ha optado por una solución intermedia que si bien satisface la Directiva 2004/18/CEE, deja prácticamente al margen del Derecho Público un conjunto de contratos que hasta ahora se sujetaban en España al Derecho Administrativo. El dualismo de la ley exige a mi juicio la construcción dogmática de un nuevo tipo contractual, el contrato público, junto al contrato administrativo.”
19 Cabe apuntar que no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias referidas en el art. 49.1 LCSP.
20 En verdad la única diferencia apreciable con el régimen jurídico anterior la aporta la necesidad de aprobación de las Instrucciones (art. 175.b) en relación con la D.Tª.6ª LCSP), las cuales están llamadas a “marcar la diferencia”. Como señala PÉREZ SARRIÓN (citado ut supra), “…cuando estemos ante contratos que celebre una sociedad pública, y que por su objeto –obra, concesión de obra, suministro, servicios o contrato subvencionado- pudieran incluirse en el régimen propio de los de regulación armonizada, pero cuyo importe económico no alcanza el umbral comunitario establecido para cada supuesto, la LCSP (art. 175.a) remite a un régimen jurídico peculiar, que nos recuerda, con algunos matices, ahora más explícitos, al previsto en la antigua Disposición Adicional 6ª TRLCAP, y que pasa por someter la adjudicación, en estos casos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación”.
21 Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión.
22 Y parece que la Ley tiene especial interés en que se aprueben dichas instrucciones, ya que en su defecto, “en tanto no se aprueben las instrucciones internas a que se refiere el artículo 175.b, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas se regirán, para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, por las normas establecidas en el artículo 174” (D.Tª 6ª LCSP). Resulta sencillo de entender que esta disposición no es sino una especie de medida de presión para que se aprueben las Instrucciones.
23 Estas Instrucciones son, como vemos, de obligada aprobación, y “de obligado cumplimiento en el ámbito interno”, si bien con estas notas pensamos que no queda asegurada la legalidad de la contratación de los poderes adjudicadores, ni tan sólo la de las propias Instrucciones, las cuales se someten a tres tipos de controles jurídicos:
El estricto de legalidad, al deber respetar el principio de jerarquía normativa que impone la propia LCSP sobre los mismos (esencialmente desde el contenido de los arts. 175 y 176).
En el ámbito del sector público estatal, su aprobación requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado, mientras que en la Administración Local, tal informe corresponde al Secretario de la Entidad Local mater (D.A.2ª.8 LCSP).
El control jurisdiccional, pues son susceptibles de impugnación ante el orden jurisdiccional civil, ya que su ámbito material es el de la preparación y adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada.
24 “El orden jurisdiccional civil será el competente para… conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada” (art. 21.2 LCSP).
25 “1. A partir de la entrada en vigor de la Ley, y en tanto no se aprueben las instrucciones internas a que se refiere el artículo 175.b, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas se regirán, para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, por las normas establecidas en el artículo 174.
2. Estas normas deberán igualmente aplicarse por las restantes entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas para la adjudicación de contratos, en tanto no aprueben las instrucciones previstas en el artículo 176.3”.
