Desde hace décadas los tribunales se vienen pronunciando acerca de la responsabilidad de los comuneros por deudas contraídas frente a terceros por las comunidades de propietarios de fincas divididas en régimen de propiedad horizontal, habiendo cobrado esta cuestión mayor significación desde la promulgación de la Constitución española, que consagra en su artículo 24 el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
El vigente artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal viene a regular este particular y el artículo 556-46 del nuevo Código civil de Cataluña ha hecho lo propio en el ámbito de esta comunidad autónoma. Es por ello que se abordará la cuestión que sirve de título a este artículo mediante un breve análisis de los mencionados preceptos.
Por el modo en que viene redactado, el significado del artículo 22.2 de la Ley sobre propiedad horizontal ha presentado serios problemas de interpretación.
Así, se duda de si la llamada "acción subsidiaria" que dicho precepto confiere al acreedor requiere que se demande a los comuneros conjuntamente en el "correspondiente proceso" (ya sea declarativo o, sin limitarnos a éste -diría yo-, incluso de ejecución forzosa directa o monitorio o cambiario, en su caso, cuando proceda); o si basta con demandar a los comuneros en la fase de ejecución.
También se suscita la cuestión de si hay que reclamar a todos y cada uno de los comuneros (es decir, a los titulares registrales de los departamentos, junto con sus esposos o esposas que se encuentren en regímenes de gananciales o similares); o si basta demandar a aquel o aquellos propietarios de los que se pretenda el cobro, como si se pudiera elegir entre los diversos comuneros aquel que se considere más solvente o en general conveniente.
Se duda asimismo acerca de si el "previo requerimiento de pago" al comunero debe practicarse antes del proceso declarativo o en general de "correspondiente proceso"; o bien si se ha de hacer entre la fase declarativa y la ejecución; o si se ha de hacer durante la ejecución y después de intentar el cobro frente a bienes de la comunidad.
También se debate la naturaleza de ese responder "subsidiariamente" por parte de los comuneros: se duda de si esa responsabilidad subsidiaria debe dilucidarse como cuestión de fondo en el declarativo o si puede dilucidarse incidentalmente en la ejecución.
Sobre algunas de estas cuestiones, cuya problemática resume, es de interés el Auto de la AP Madrid, Sección 9ª, 20-12-2005 (CENDOJ 28079370092005200344), donde se dice lo siguiente:
«Cuarto.-En realidad, lacuestión capital y de verdadera enjundia que plantean los dos recursos se contrae a la reproducción de la oposición en su día formulada a la ejecución en su contra deducida por entender, esencialmente, que carecen de legitimación pasiva como ejecutados, al no haber sido personalmente en su día demandados en el proceso principal, cuya sentencia estimatoria de la demanda se trata de ejecutar, en el que sólo fue demandada la Comunidad de Propietarios de la que forman parte por determinada deuda contraída con la actora ejecutante por diversas obras realizadas tanto en elementos comunes, como privativos del edificio en cuestión, conforme a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley de propiedad horizontal tras su redacción por la Ley 8/1999, de 6 de abril.
(...)
La norma ha sido interpretada, quizás mayoritariamente, por nuestros órganos jurisdiccionales, en el sentido estricto de la necesidad imprescindible de demandar personalmente a los propietarios a fin de poder dirigirse luego la ejecución contra ellos, pudiendo citarse como ejemplos concretos en el referido sentido: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20 de octubre de 2004, que, con cita de la de Burgos de 21 de septiembre de 1999, establece que "los términos del precepto parecen claros en cuanto a la cuestión de la legitimación, ya que en aras a la protección del acreedor reconocen ésta no solo a la Comunidad de Propietarios, sino también a los comuneros que la integran, exigiendo además que el actor inste esa reclamación para poder hacer efectiva en ejecución de sentencia su pretensión contra los patrimonios privativos de los copropietarios"; la de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de mayo de 2004, que va más allá al exigir "la necesidad de que el requerimiento de pago a cada propietario preceda al ejercicio de la acción contra ellos, sin que dicha exigencia se cumpla por el hecho de demandarlos, pues la intimación previa opera como requisito de procedibilidad frente a los comuneros, debiendo acompañarse con la demanda su acreditación"; la de la Audiencia de Pontevedra de 16 de julio de 2002 cuando sienta que "la llamada al proceso de los propietarios resultaría imprescindible para, en caso de incumplimiento de la
condena por las Comunidades, poder instar la ejecución subsidiaria frente a los miembros de la misma". A su vez, la Dirección General de los Registros y del Notariado, con anterioridad a la Reforma legal de referencia y, en opinión de algunos, con carácter precursor de la misma, también venía entendiendo, en síntesis, que cuando la deuda por la que ha sido condenada la comunidad quiere hacerse efectiva sobre los bienes privativos de los propietarios en función de su cuota de participación, los órganos colectivos de la comunidad no tienen poder directo sobre tales bienes, sino que cada propietario debe ser personalmente convocado y requerido, y por eso es correcta, conforme a los artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento, la denegación de una anotación de embargo si de los títulos presentados no resulta que el titular registral fuera parte, con carácter personal y directo, en las actuaciones judiciales que dieron lugar al embargo de sus bienes privativos (vgr. en tal sentido, entre otras Resoluciones de la Dirección General del Registro y del Notariado de 1 de septiembre de 1981 y 5 de septiembre de 1988).
Junto al parecer expuesto, concurre otra interpretación más flexible del precepto, sustentado, por ejemplo, por la Sentencia de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de mayo de 2002, cuando determina que "también al parecer de la Sala, se ha cumplido el segundo de los requisitos (que los copropietarios hayan sido parte en el procedimiento en que se originó la deuda) por cuanto la presencia en el anterior juicio de la Comunidad de Propietarios en la persona de su Presidente implica que todos y cada uno de los propietarios integrantes de la comunidad han sido parte en el mismo. Así resulta de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo", que luego analiza con detalle en cuanto al carácter y alcance de la representación del presidente.
Finalmente, resta añadir, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001, citada al recurrir, carece de la eficacia vinculante de la doctrina legal, amén de por constituir un solo ejemplo, porque, aun cuando confirma el auto recurrido que sustenta la tesis de la necesidad de la presencia de los comuneros a título personal en el procedimiento en cuestión, lo hace por caer fuera del ámbito casacional excepcional contra los autos en ejecución previsto en el artículo 1687, segundo, de la anterior Ley Procesal los motivos del recurso.
Quinto.-Con tales antecedentes, la Sala entiende que la exigencia de que cada propietario contra el que se dirija la acción subsidiaria regulada en el repetido artículo 22-1 de la Ley de propiedad horizontal haya sido parte en el correspondiente proceso, no puede predicarse con carácter general e indiscriminado en el sentido literal y estricto de la necesidad de la previa demanda dirigida "nominatim" frente a cada uno de los propietarios, sino que habrá que analizar cada caso para en función de la naturaleza de la representación "ex lege" conferida al presidente y de la naturaleza y origen de la deuda cuya efectividad se persiga, apreciar si la exclusiva llamada al litigio de la comunidad, por su Presidente representada, puede reputarse comprensiva o no de la comparecencia de cada comunero, mereciendo respuesta positiva la ejecución ahora enjuiciada contra los propietarios apelantes por las siguientes consideraciones: Primera, es sabido que la actuación representativa del presidente de la comunidad lleva implícita la de todos los titulares en juicio y fuera de él, representación que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente, frente al exterior, vale como voluntad de la comunidad (artículos 12 y 13-5 de la Ley de propiedad horizontal antes de la reforma y 13-3 y 14-2 después de ella), sin perjuicio de las relaciones y de la obligación de aquél de responder de su gestión (en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 9 de marzo de 1988, 27 de marzo, 1, 3 y 14 de julio y 29 de septiembre de 1989, 20 de abril de 1991, etc. ...); Segunda, en el fundamento de derecho primero de la Sentencia de 16 de octubre de 1992, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, aportada mediante copia por la ejecutante y de cuya ejecución se trata, al razonar la desestimación del litisconsorcio pasivo necesario aducido por la demandada, se hace constar que "la acción que ejercita la actora, proviene del contrato que ésta firmó en fecha 1 de julio de 1985 con el Presidente de la Comunidad demandada actuando el mismo en representación de la propia Comunidad respecto de las obras comunes y en representación de los copropietarios respecto de las obras a ejecutar en las viviendas privativas de cada uno de ellos facultado para ello mediante acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 14 de abril de 1982; y Tercera, cohonestando las anteriores, no cabe sino concluir que la actora cumplió procesalmente trayendo solo al pleito a la comunidad incumplidora del contrato y que su Presidente compareció tanto en nombre y representación de la Comunidad como de sus condóminos, como parte demandada, sin causarles a estos últimos, en consecuencia, indefensión alguna la ejecución luego en su contra deducida, lo que al propio tiempo evidencia la plena eficacia del tan criticado auto por esta Sección dictado el 3 de febrero de 2003, frente al cual, dicho sea de paso, pudieron los recurrentes que ahora lo censuran deducir, de reputarlo nulo, el correspondiente incidente en tiempo y forma una vez lo hubieron conocido.
Sexto.-Incumplido por la comunidad el requerimiento para que practicara y aprobara la correspondiente derrama, verificado por providencia de 7 de abril de 2003, en cumplimiento de lo resuelto por el reseñado auto de esta Sección de 3 de febrero de igual año, la acción subsidiaria, asimismo acordada, queda expedita.
Séptimo.-Las certificaciones del Administrador en cuanto al estado al corriente de los comuneros en las deudas comunitarias, carecen de cualquier valor en orden a su exoneración de pago de la que ahora se ejecuta, pues si la actitud renuente de su Junta de Gobierno no les reclama dicha deuda, mal puede certificar su pendencia.
Octavo.-Es cierto que la ejecución inicialmente deducida conforme a la anterior Ley Procesal, pudo seguir su tramitación, sin necesidad de formularla de nuevo conforme a la Ley actual, pues su disposición transitoria sexta no obliga más que a aplicarla para actuaciones ejecutivas pendientes, pero no lo es menos que ello no empece a la resolución de esta alzada en los términos establecidos.»
En mi opinión, el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal puede entenderse del siguiente modo:
Ante todo, se ha de partir de la circunstancia de que las comunidades de propietarios correspondientes a fincas divididas en régimen de propiedad horizontal carecen de personalidad jurídica; sin embargo, las leyes les confieren la posibilidad de actuar en posiciones activas y pasivas en relaciones jurídicas y en el proceso judicial; es decir, aunque no tienen personalidad jurídica, de hecho es -por doble ficción- como si la tuvieran. Creo que es por ello que el legislador no establezca de plano una "acción directa" del acreedor contra los comuneros, sino sólo la posibilidad de reclamar contra éstos, subsidiariamente, es decir, en defecto de solvencia de la comunidad. Se razona en la SAP Barcelona, Sección 1ª, 26-7-2007, referencia CENDOJ 08019370012007100447, que «no hay que olvidar que la ejecución dineraria frente a las comunidades de propietarios ha presentado en la práctica muchos problemas y una especial complejidad porque, dada la regulación legal, la condena de la comunidad no genera sin más una obligación directa a los propietarios, sino a través de la comunidad, lo que ha motivado frecuentes resoluciones judiciales y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el sentido de que, si bien cuando se condena a la comunidad se condena realmente a los propietarios que la constituyen, ya que la Comunidad en sí carece de personalidad jurídica, en la ejecución de sentencia no se pueden perseguir los bienes privativos de los condóminos si no han sido formalmente parte en el procedimiento (en este sentido resoluciones de la D.G.R.N. de 27 y 30 de junio de 1.986 y 5 de febrero de 1.992), indicando la resolución de dicho organismo de 7 de julio de 1.986 que ''En las actuaciones judiciales procedentes, el propietario cuyos bienes se persiguen ha de ser llamado como parte personalmente y no a través de los órganos colectivos''».
El artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal configura un medio de protección del crédito del acreedor comunitario que evoca el mecanismo de lo que sería una especie de acción subrogatoria adaptada a los principios naturales de la propiedad horizontal, pues además de la condición subsidiaria parece compartir con la acción subrogatoria una cierta finalidad integradora, reintegradora o recomponedora del patrimonio de la comunidad deudora ya que de la relación entre los dos apartados del precepto subyace la imagen de una situación de insolvencia de la comunidad causada por una falta de aprovisionamiento de fondos o de pago de cuotas por los comuneros (de ahí que el apartado segundo permita al comunero oponerse a la ejecución in extremis alegando estar al corriente de pago de deudas vencidas). Dicho de otro modo: el apartado primero nos habla de una responsabilidad que alcanza al comunero bajo al tamiz de la cuota -es decir, porción- del importe insatisfecho de la concreta deuda; el segundo nos habla de una responsabilidad que alcanza al comunero bajo la perspectiva de una deficitaria participación suya en la formación del haber comunitario (lo que sí casa con la idea de acción subrogatoria reintegradora). El artículo 1.111 del Código civil, al reconocer la acción subrogatoria, dispone que "[l]os acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, excepto los que sean inherentes a su persona". Pero parece que no es eso mismo lo que dispone el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal, pues mientras la acción subrogatoria produce la integración patrimonial del deudor, exponiendo el valor de lo realizado a la acción de todos sus acreedores, en el precepto que analizamos lo que se percibiera del comunero deudor frente a la comunidad no pasaría a constituir fondo de ésta como paso previo a su pago al acreedor sino que pasaría directamente al acreedor (el legislador soslaya detallar el modo de proceder sobre este particular), sin perjuicio de que en el seno de la ejecución se pueda producir una tercería de mejor derecho que haga que a la postre sea otro acreedor el que se beneficie del embargo. Quizás todo ello se deba a que el legislador estatal se mueve en este precepto dentro de un marco jurídico cohonestable con una concepción de la comunidad de propietarios como ente muy próximo a la personalidad jurídica.
Otro dato que distingue a la acción conferida al acreedor en el precepto analizado, respecto de la acción subrogatoria, es que aquél dispone que cada comunero responde "por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho". No se utiliza un parámetro orgánico (por la cuota de propiedad) sino uno concreto (la cuota que le corresponda, que puede ser la cuota de participación a que se refiere el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal o bien otra "especialmente establecida" de conformidad con el artículo 9.1.e) de la ley). El inconveniente de ello es que es la comunidad, es decir, el deudor, quien debe establecer cuál es el alcance de la responsabilidad de cada comunero, es decir, qué cuota o proporción, fijación ésta que puede que no se haya producido, con la oportuna liquidación, o que, aun existiendo, se oculte al acreedor (e incluso puede suceder que aunque la comunidad esté dispuesta a efectuar la correspondiente liquidación, algún copropietario se oponga a ello alegando que el gasto no le es repercutible [en este sentido, la SAP Barcelona, Sección 17ª, de 22-5-2002, referencia CENDOJ 08019370172002100505, pone como ejemplo "el caso de una comunidad demandada por la empresa con quien contrató el mantenimiento de los ascensores; caso de resultar condenada, la deuda comunitaria no podría hacerse efectiva contra los propietarios, vgr. de los bajos, si el titulo constitutivo hubiera excluido a los mismos en los gastos referentes al mantenimiento de los ascensores debido al hecho de que por tener entrada independiente y sin comunicación con el vestíbulo donde aquellos estuvieran instalados, no participaban en este servicio"]). No deja de ser una paradoja que el desenvolvimiento de la acción del acreedor precise de tan importante colaboración de la comunidad (de ahí que el Auto de la AP Madrid, Sección 9ª, de 3-12-2003, identificación CENDOJ 28079370092003200113, declare que "ningún reparo puede ser dable oponer a la petición de mandar requerir al presidente de la comunidad deudora para que, previa convocatoria de la oportuna junta, proceda en ella el ente comunitario a distribuir la deuda entre sus miembros, habida cuenta la finalidad con ello perseguida de facilitar la ejecución del pronunciamiento de condena de que tratamos sin lesionar innecesariamente sus individuales derechos"). Mejor hubiera sido que el legislador hubiera establecido que la responsabilidad del comunero lo sería sin más por su cuota de participación establecida conforme al artículo 5 de la ley; pero si no se ha establecido así ha sido por una concepción tradicionalmente individualista de la posición del comunero, al que no se quiere hacer responder más que por lo que le corresponda en la deuda, no respecto del déficit comunitario que impida su pago. Propongo que se realice una interpretación progresiva del precepto y que al acreedor se le admita una fácil y expeditiva acción subsidiaria contra cada comunero por su cuota general de participación, sin más, para evitarle que se haya de enzarzar en pleitos complejísimos para determinar qué responsabilidad tiene cada comunero; una solución en este sentido es la que se adopta en la mencionada SAP Barcelona, Sección 17ª, de 22-5-2002, donde se considera como si se hubiera demandado a todos los comuneros cuando se demanda a la comunidad (en esto, la sentencia se excede, a mi parecer) y se declara que "si demandada una comunidad de propietarios sus componentes, reunidos en junta, acuerdan litigar y defenderse y confieren al presidente las mas amplias facultades para la defensa de los derechos que a todos afectan, la sentencia que recaiga implicara la condena de los componentes en proporción a su cuota respectiva de igual forma que si hubieren sido nominativamente demandados"; tal solución no obstante, puede presentar inconvenientes prácticos y generar inseguridad jurídica.
Si nos atenemos a la literalidad del artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal, esa acción subsidiaria contra los comuneros puede ejercitarse de manera acumulada en el seno del proceso declarativo o del que corresponda para el ejercicio de la acción principal de reclamación del acreedor frente a la comunidad; y también en un segundo declarativo proceso posterior (con el único objeto de dilucidar dicha responsabilidad subsidiaria), si en el primero no se hubiera reclamado a los comuneros (es lo que sucede muchas veces con la reclamación de costas: en un pleito el acreedor demanda a la comunidad y vence con costas, pero para realizar las mismas debe dirigirse contra los comuneros que en aquél no fueron demandados, mediante un pleito posterior). La responsabilidad subsidiaria no puede, sin embargo, exigirse ex novo en el seno de un proceso de ejecución que derive de un proceso previo donde no fueran demandados los comuneros, por mucho que esto sería lo más fácil y deseable para mayor comodidad del acreedor. Esta última posibilidad no es dable por cuanto el precepto reza "propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso" y también por la expresa dicción del artículo 544 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, que impide despachar ejecución (directa o subsidiaria, pues en esto dicho precepto no distingue) contra los comuneros en el régimen de propiedad horizontal, si no tuvieran por sí la condición de deudores ejecutivos, es decir y normalmente, si no hubiesen sido parte y vencidos en el proceso correspondiente. La necesidad de demandar a los comuneros en litisconsorcio pasivo necesario ya venía exigida por la jurisprudencia desde antiguo y obedece a una simple y obvia necesidad de respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (véase la STC 247/1993, de 19-7-1993). No comparto -por casuística e insegura- la tesis presentada en el Auto de la AP Madrid, Sección 9ª, 20-12-2005, transcrito al principio, en el que se dice que «habrá que analizar cada caso para en función de la naturaleza de la representación "ex lege" conferida al presidente y de la naturaleza y origen de la deuda cuya efectividad se persiga, apreciar si la exclusiva llamada al litigio de la comunidad, por su Presidente representada, puede reputarse comprensiva o no de la comparecencia de cada comunero». En cualquier caso, la acción que concede el precepto es subsidiaria, no es una acción directa o autónoma frente al comunero.
En segundo lugar, entiendo que dentro del declarativo o del proceso que corresponda, basta demandar a los comuneros o provocar su intervención, sin necesidad de haberles requerido extraprocesalmente previamente. En efecto, no es necesario requerimiento pre-procesal alguno como requisito de procedibilidad para el declarativo donde se dilucide la responsabilidad subsidiaria de los comuneros, puesto que el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal se refiere a un requerimiento de pago contra quien "hubiese sido parte", perífrasis ésta de pasado, que nos indica que el requerimiento es posterior al declarativo; amén de que el precepto reza también que si el deudor pagase al ser requerido, también serán de su cargo las costas causadas hasta ese momento, es decir, que se presupone la existencia de un proceso ya en marcha.
En tercer lugar, entiendo que los comuneros demandados podrán ser todos o sólo algunos de ellos, a elección del acreedor que reclame, pero como cada comunero sólo responde subsidiariamente con sus propios bienes por la parte que le corresponda en el importe satisfecho, si el acreedor quiere cobrar el total de su crédito debe demandarlos a todos; no en vano, los comuneros no tienen aquí una responsabilidad solidaria sino sólo mancomunada o parciaria. Podría plantearse una excepción a dicha mancomunidad en el supuesto del crédito correspondiente a la obligación de indemnizar con base a responsabilidad extracontractual (confrontar artículo 1.902 del Código civil), sobre todo si algún propietario en concreto tuviera cierta intervención especial en la causación de un daño por la comunidad a un tercero, puesto que dicha responsabilidad extracontractual suele exigirse y reconocerse bajo reglas de solidaridad, siquiera impropia.
Ello y lo demás que se viene exponiendo supone, evidentemente, un esfuerzo procesal y económico inmenso, que seguramente hará ineficaz las más de las veces este tipo de reclamaciones subsidiarias o, como mucho, hará que sirvan sólo como una cierta intimación para pago, pero no como verdadero mecanismo de tutela de crédito del acreedor.
En cuarto lugar, si bien de la literalidad del precepto no se excluye necesariamente que el requerimiento de pago pueda ser extraprocesal, lo cierto es que lo más adecuado y conveniente incluso para el acreedor, procesal y económicamente, es que dicho requerimiento de pago se haga en el seno de la ejecución judicial, de acuerdo con las reglas que establece la Ley de enjuiciamiento civil para el requerimiento de pago al deudor en la ejecución dineraria.
En quinto lugar, no cabe duda de que en el declarativo o proceso que corresponda el acreedor puede demandar a los comuneros. Entiendo que el acreedor debe probar: primero, que el comunero demandado efectivamente lo es; y segundo, la cuota-parte concreta por la que debe responder el comunero (o si no consta todavía, deberá pretender que en la sentencia se condene a la comunidad a fijar dicha cuota); sin que sea necesario debatir acerca de si está el comunero al corriente de pago de sus deudas o no (pues esa dilucidación de esta circunstancia la vincula el precepto con el momento del requerimiento, que es posterior). Como se puede comprender fácilmente, será más difícil determinar aquellos dos extremos en vía incidental de ejecución, aunque esta posibilidad debe admitirse para aquellos casos en que la acción que ejercite el acreedor sea, precisamente, ejecutiva no basada en un título judicial. Sí será en la ejecución donde se pueda debatir por vía de oposición si el comunero está o no al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad en el momento de formularse el requerimiento. Al margen de esto, es evidente que si entre el declarativo y la ejecución se enajena el departamento, pueden surgir problemas de legitimación pasiva y sucesión procesal (ver sobre ello el Auto de la AP Zaragoza, Sección 5ª, de 17-5-1999, referencia CENDOJ 297370051999200021, y el interesantísimo voto particular que al mismo se formula).
En cuanto a la oposición del comunero por encontrarse "al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad ...", se ha de observar como nuevamente la responsabilidad del comunero adopta tintes subrogatorios y queda según el legislador en manos de la propia comunidad: se habla de deudas vencidas pero piénsese que quizás en la comunidad no se haya acordado derramar todas las cargas entre los comuneros o emitir las remesas de recibos por conceptos ordinarios o extraordinarios que correspondan de suerte que los comuneros estén formalmente al corriente de pago y, pese a ello y por inacción, en justicia exista una insolvencia comunitaria inaceptable, un ilícito del que la comunidad y sus componentes se ven beneficiados. El precepto aboca al acreedor a sostener pleitos rocambolescos, a pretender en juicio que se condene a la comunidad a convocar juntas, a aprobar presupuestos, a acordar derramas y a generar deuda de los comuneros, lo que es un verdadero despropósito. El legislador debería configurar la acción del acreedor frente a los comuneros de una manera más directa e incisiva.
En sexto lugar, la subsidiariedad de la responsabilidad debe traducirse en la necesidad de que, antes de dirigir la ejecución contra los comuneros, se acredite suficientemente en el seno de la ejecución que la comunidad carece de bienes suficientes para cubrir el importe de la deuda. Al respecto bastarán las oportunas diligencias negativas de embargo, o la constancia en el proceso de la ausencia de bienes que embargar, en función de las averiguaciones patrimoniales de parte o judiciales que se hayan podido realizar, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad subsidiaria.
Y quizás no sea necesario aclarar que la responsabilidad de los copropietarios recae sobre todo su patrimonio, incluido el departamento privativo, sobre el que además recae la preferencia de crédito y la afección real previstas en el artículo 9 de la Ley sobre propiedad horizontal. Asimismo, dicha responsabilidad de los copropietarios se refiere tanto a los titulares de bienes privativos puros como a los titulares de elementos privativos destintados a su uso común ("departamentos procomunales") a que hace mención el artículo 4, in fine, de la ley.
Con respecto a todo lo anterior, un consejo práctico es proceder del siguiente modo: Antes de presentar la demanda que corresponda, intentar la conciliación, presentando una papeleta de conciliación contra la comunidad de propietarios, representada por su presidente, así como contra todos y cada uno de los copropietarios (los titulares y sus cónyuges si aquéllos están casados en régimen de gananciales). En la mayoría de los casos de morosidad de las comunidades, lo que hay detrás de ello es una inacción por parte de sus presidentes, administradores o secretarios, es decir, una falta de acuerdo o actividad por parte de los comuneros para salir de dicha situación de deuda común; y al sentirse dichos comuneros que no son directamente deudores, posponen la toma de decisiones (provisión de derramas, por ejemplo); por ello, cuando los copropietarios se vean citados ante el juzgado a fin de llevar a cabo el acto de conciliación, lo normal es que sientan cierto temor y se conciencien de que han de adoptar alguna medida para satisfacer la deuda y desbloqueen la situación, llegando a los acuerdos necesarios al efecto. Para el caso de que aún así no se avengan ni provean al pago, el trámite habrá servido como requerimiento previo a los efectos que procedan (condena en costas a la comunidad aunque se luego se allane en el declarativo, por ejemplo). Al acreedor que desee proceder así le recomiendo que, cuando se dirija a solicitar los servicios de un abogado para formalizar la papeleta de conciliación, previamente haya obtenido del Registro de la Propiedad una nota simple o certificación acreditativa de los nombres de todos los copropietarios y cónyuges y sus coeficientes de propiedad generales y especiales, así como se entere de los domicilios de los que no residan en la misma finca, a fin de facilitar y abaratar la tarea del letrado así como la del juzgado a la hora de practicar las citaciones a conciliación. También es posible actuar de manera similar, pero interponiendo directamente un proceso monitorio contra la comunidad y conjuntamente contra todos los comuneros.
La ley no prevé la declaración de concurso de acreedores respecto de la comunidad, si bien creo que no habría inconveniente en que el legislador la estableciese, si bien sin admitir la posibilidad de liquidación patrimonial y sí sólo la de formación de convenio con los acreedores.
En suma, el legislador estatal ha sido tímido en cuanto a la tutela del derecho del acreedor frente a las comunidades. Y no se le puede reprochar, puesto que la solución que se dé en este punto debe contar con un gran respaldo social. La generalidad de la ciudadanía no entendería soluciones legales experimentales ni extremas al respecto, al tiempo que no se han dado ni en doctrina ni en jurisprudencia soluciones definitivas suficientementes maduradas.
Finalmente, téngase en cuenta que el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal no es aplicable al supuesto en que el acreedor haya demandado a una comunidad y luego se dirija la ejecución para realizar saldos o créditos de sus subcomunidades (Auto de la AP Bilbao, Sección 3ª, 215/2008, 11-3-2008, referencia CENDOJ 48020370032008200036). Y tampoco sería aplicable cuando lo que pretenda el acreedor sea simplemente el embargo de las cuotas de los propietarios, para su realización a medida que vayan venciendo, en calidad de crédito de la comunidad deudora frente a terceros; ni tampoco cuando pretenda condena a la comunidad para emitir derramas extraordinarias para proveer de fondos a la comunidad.
Pero sí será aplicable, a mi entender, el párrafo primero del apartado segundo del repetido precepto cuando el acreedor ejercite la acción subrogatoria del artículo 1.111 del Código civil, que sin duda le compete, con independencia de lo dispuesto en el precepto aquí analizado.
Por otro lado, es interesante traer aquí a colación la STS 26-3-1999, que declara (refiriéndose a un presupuesto extraordinario aprobado para derramar entre los propietarios no deudores las cantidades debidas por los deudores) que "el referido impago no puede justificar la confección de un nuevo presupuesto, ni siquiera con el carácter de extraordinario, que suponga una duplicidad de pagos para los propietarios cumplidores de sus obligaciones, sino que solamente debe dar lugar a que la Comunidad de Propietarios, representada por su Presidente, ejercite las acciones judiciales pertinentes contra los propietarios morosos en el pago de sus cuotas". En el mismo sentido, la STS 257/1999, 26-3-1999 rechaza la validez de tal presupuesto, sea ordinario o extraordinario, para sufragar las deudas de los copropietarios morosos.
Pese a la aparente escrupulosa corrección técnica de esta solución, me parece en general injusta y especialmente inadecuada en el caso de que la comunidad deba afrontar pagos urgentes y, pese a haber entablado prontamente acciones de reclamación de cantidad contra propietarios morosos, carezca de numerario al efecto, pues en este caso lo que se promueve por la doctrina expresada es la insolvencia de la comunidad frente a terceros acreedores, a los que se les obliga a entablar acciones de reclamación (en las que precisamente el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal les obligará a dirigirse frente a los propietarios morosos), lo cual puede desembocar en que comunidades de propietarios poco diligentes acaben desentendiéndose del cobro de sus créditos frente a los propietarios para que sean los acreedores los que cobren por la vía del artículo 22.2 de la Ley sobre propiedad horizontal.
Además, dicha doctrina no puede tomarse como regla de principio. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que la deuda del comunero hubiera prescrito, en cuyo caso tal doctrina, unida a la regla del artículo 22.2 de la Ley sobre propiedad horizontal, podría llevar a producir que el crédito del tercero acreedor de la comunidad fuera incobrable. Aunque para evitar este efecto se podría admitir el presupuesto extraordinario que nos ocupa, en caso de que la deuda no cobrable del moroso lo haya sido por aquietamiento o negligencia de la comunidad.
Por su parte, el artículo 553-46 del Código civil de Cataluña, sobre responsabilidad de la comunidad, dispone lo siguiente:
La comunidad de propietarios responde de las deudas que contrae con sus fondos y créditos y con los elementos privativos de beneficio común.
Los elementos privativos de beneficio común solo pueden embargarse haciendo un requerimiento a los propietarios y demandándolos personalmente.
Los elementos privativos solo pueden embargarse por deudas de la comunidad si se requiere el pago a todos los propietarios del inmueble y se los demanda personalmente.
Parece que en dicho precepto el código catalán pretende regular cuáles son los límites de la responsabilidad patrimonial de la comunidad y de los copropietarios que la integran, por deudas de la comunidad. Parece también que lo que se hace en este artículo es establecer una regulación paralela u homóloga de la prevista en el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal estatal. Sin embargo, el resultado no es el mismo.
El primer párrafo del artículo 553-46 del Código civil de Cataluña -cuya razón jurídica de ser radica en la circunstancia de no constituir las comunidades persona jurídica- se limita a declarar la responsabilidad patrimonial de la comunidad de propietarios. No obstante, lo hace en un sentido limitativo, de manera que parece que "sólo" responde con sus fondos y créditos y con los elementos privativos de beneficio común; parece, pues, que no responde con otros elementos activos patrimoniales tangibles como instalaciones, ascensores u otros semejantes que tradicionalmente eran objeto de embargo en las reclamaciones contra las comunidades. En mi opinión, ello no puede entenderse así porque tal interpretación restrictiva de la responsabilidad comunitaria va en contra del principio de responsabilidad patrimonial universal que pesa sobre todas las personas y entes jurídicos sujetos de derecho en todo el Estado; porque va en contra de la tradición jurídica en esta materia; y porque la literalidad del precepto no produce una clara exclusión de dicha responsabilidad universal, es decir, porque declara con lo que se responde, pero no con lo que no se responde, y no parece que sea dable una directa interpretación a contrario.
Entre los "fondos" de la comunidad destaca el del fondo de reserva regulado en el artículo 553-6 del Código civil de Cataluña. El legislador catalán incurre en una cierta falta de firmeza a la hora de manejar el marco jurídico conceptual en el que desenvolver la naturaleza jurídica de la comunidad por cuya asunción opta. Así, en el artículo 553-6.2 del Código civil de Cataluña se dispone que "[l]a titularidad del fondo de reserva corresponde a todos los propietarios, pero queda afecta a la comunidad". No se entiende el porqué de esta configuración; parece vislumbrarse un cierto temor frente a una eventual distracción de los fondos, quizás, o una cierta aversión a considerar a la comunidad carente de personalidad como titular de un fondo, pero parecería más adecuado sostener directamente que el fondo es, sin más, titularidad de la comunidad. El legislador estatal, en el artículo 9.1.f) de la Ley sobre propiedad horizontal, no duda en declarar abiertamente que la titularidad del fondo de reserva "corresponde a todos los efectos a la comunidad" (claramente personalizada, aquí).
El segundo párrafo del artículo 553-46 del Código civil de Cataluña, en coherencia con lo dispuesto en su artículo 553-34.2, establece que para embargar un elemento procomunal debe demandarse personalmente a todos los copropietarios. Este precepto es aplicable, porque el mismo no distingue, tanto si se trata de deudas de la comunidad como en cualquier otro caso en que la ejecución pueda dirigirse contra el bien procomunal (por ejemplo, porque pese sobre el mismo una responsabilidad real, por ejemplo hipotecaria, o por deudas de su titular, ya sea alguno o todos los copropietarios de la comunidad, ya sea la misma comunidad, si fuera el caso). Este precepto, no obstante, no regula ningún tipo de responsabilidad subsidiaria sino que obedece simplemente al principio de que nadie puede ser vencido sin ser oído, y su correlativo en derecho hipotecario. Lo que sí parece claro es, al contrario de lo que se prevé en la legislación estatal, que al declarativo donde se demande a los comuneros debe preceder el requerimiento de pago a los comuneros.
El tercer párrafo del artículo 553-46 del Código civil de Cataluña es tan interesante por lo que no dice como por lo que dice.
Lo que dispone es que para que el acreedor pueda dirigir su ejecución contra los elementos privativos debe demandar a los propietarios de éstos, en el proceso correspondiente (y, como en el apartado anterior, al proceso en que se demande a los comuneros le debe preceder el requerimiento de pago a los comuneros). Esta norma no es sino un reflejo lógico de la naturaleza y configuración legales de la propiedad horizontal. Dado que la comunidad carece de personalidad jurídica, el precepto presupone la posibilidad y necesidad de dirigir la demanda expresamente y nominalmente contra los copropietarios; eso es lo que significa "personalmente": el legislador catalán ha querido despejar toda duda para evitar que pudiera entenderse (cosa que se hace en ocasiones) que con demandarse a la comunidad o a su representación orgánica se pueda tener por demandados de forma refleja a todos sus comuneros. El precepto no dispone expresamente que se deba demandar al mismo tiempo a la comunidad, por lo que no nos aclara si se ha de producir un litisconsorcio pasivo junto con la misma (entiendo que no necesariamente) y si la responsabilidad de que trata implica para los comuneros una responsabilidad "directa" o "subsidiaria", mancomunada o solidaria. Parece que, en el contexto normativo e institucional en que opera el precepto, se trataría de una responsabilidad subsidiaria (y al tiempo, no solidaria con la de la comunidad); es decir, que aunque la comunidad carece de personalidad jurídica y es considerada mero ente sin personalidad, resulta que entre los patrimonios de la comunidad y de los comuneros hay un tenue "velo" o separación, que puede ser fácilmente apartado mediante el simple requisito de demandar a los comuneros.
Aunque no lo dispone así expresamente el precepto, del mismo resulta que sobre los elementos privativos viene a pesar una especie de afección real, en garantía de los créditos en contra de la comunidad. No obstante, no se dispone expresamente cuáles sean los límites temporales y cuantitativos de dicha garantía. En cuanto al elemento cuantitativo, y al contrario de lo que resulta del artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal, cada departamento no responde por la parte que al comunero le corresponda en la deuda reclamada (porción concreta de deuda) sino por su cuota de participación en la comunidad establecida conforme al artículo 553-3 del Código civil de Cataluña.
El precepto dispone expresamente (al contrario que en el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal estatal) que se habrá de demandar a "todos" los comuneros. Ello significa que ese tránsito de lo comunitario a lo privativo debe hacerse en bloque, bajo un régimen procesal de litisconsorcio pasivo necesario. Lo que no aclara el precepto es cómo se distribuye la responsabilidad entre los diversos elementos privativos; dado que la solidaridad entre los copropietarios no se presume, la responsabilidad debe entenderse mancomunada y la distribución de la misma entre comuneros debe ser, como se acaba de decir anteriormente, proporcional en función de las cuotas de participación de cada propietario (y aun para cada departamento, por partes iguales y mancomunadamente entre los diversos copropietarios del mismo). Ello produce, al igual que en la normativa de la Ley sobre propiedad horizontal estatal, el inconveniente de abocar al acreedor a un macroproceso colectivo que puede alcanzar una complejidad excesiva en la fase declarativa y totalmente insoportable en la fase de ejecución, pues parece que habría que embargar absolutamente todos los departamentos a la vez, si se quiere cobrar la totalidad de la deuda. Lo que es claro es que en modo alguno la responsabilidad de los copropietarios puede conducir a la posibilidad de embargar toda la finca en bloque.
Al contrario de lo que sucede en la legislación estatal, el precepto catalán que aquí se analiza no autoriza a los comuneros a excepcionar al requerimiento de pago o a la reclamación judicial que formulen los acreedores el hecho de hallarse al corriente de pago de las cuotas frente a la comunidad, lo cual ha de apreciarse como muy conveniente. En efecto, al acreedor no le han de afectar las vicisitudes de las "relaciones internas" entre la comunidad y sus comuneros, lo cual, pese a ser una nota que tiende a despersonalizar la comunidad, es útil a la protección del crédito de acreedor. Por lo demás, la norma catalana es menos formalista y rigurosa que la homóloga estatal, y constituye una barrera menos densa que el acreedor debe franquear para penetrar en el patrimonio de los miembros de la comunidad.
Mientras que el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal establece una responsabilidad personal subsidiaria de los comuneros y omite centrar la misma en la afección o posibilidad de embargo del elemento privativo, por su parte, el artículo 553-46.3 del Código civil de Cataluña lo que declara es una responsabilidad patrimonial específica de los elementos privativos, es decir, una afección real de los mismos, pero sin configurar directamente una verdadera responsabilidad personal de los comuneros. El precepto dispone que a éstos se les ha de demandar "personalmente"; ese "personalmente" es lo único que en la norma hay de personal del comunero; pero se omite su responsabilidad personal. Esta forma de garantizar el crédito del acreedor por la que opta el legislador catalán, en principio diferente de la configurada en la legislación estatal, hay que reputarla ineficaz o ineficiente, por cuanto que las más de las veces es mejor un embargo sobre sueldos, cuentas corrientes u otros bienes de los comuneros, en lugar de sobre bienes inmuebles (los departamentos de la finca), cuya realización es muy cara. Ahora bien, dado que el precepto obliga a demandar a todos los comuneros en bloque; y dado que la finalidad es embargar los elementos privativos (no otros bienes de los comuneros, aunque fueran más realizables); y dado que el precepto no explicita, o al menos no lo exige expresamente, que cada elemento privativo responda por su cuota, ¿no será, en definitiva, que el legislador catalán está permitiendo -sin quererlo- el embargo de toda la finca en bloque? Los antecedentes históricos y legislativos de la institución impiden llegar a tal extrema conclusión.
Aunque el código catalán no reconoce expresamente las comunidades de propietarios "de facto" (como sí el artículo 2,b) de la Ley sobre propiedad horizontal), no parece improbable aplicar el régimen de responsabilidad del art. 553-46 del Código civil de Cataluña a tal supuesto de comunidades no formalizadas, como en general se venía admitiendo por la jurisprudencia menor respecto del artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal.
Sin embargo, para reconocer en Cataluña una responsabilidad personal de los comuneros más allá de la afectación patrimonial real de que trata el apartado 3 del artículo 553-46 del Código civil de Cataluña, entiendo que, al amparo del artículo 149.3.3 de la Constitución española y del artículo 111 del Código civil de Cataluña, quizás la responsabilidad personal de los comuneros puede deducirse del propio Código civil de Cataluña o, si fuera necesario, fundarse supletoriamente en el artículo 22.1 de la Ley sobre propiedad horizontal, en cuanto se dispone -reconstruido- que "el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho".
Por otro lado, y sin abundar en ello -por cuanto abordar la cuestión excede a este espacio-, creo que no hay inconveniente en reconocer la legitimación del legislador autonómico catalán para establecer la responsabilidad patrimonial específica o afección real de que venimos hablando puesto que, aunque se trataría de una institución de garantía, sujeta a la regla de respeto a los principios de igualdad a que hace referencia el artículo 149.1.1ª de la Constitución española, vendría suficientemente amparado en el título competencial contenido en el artículo 149.1.8ª de la misma, tal como viene siendo interpretado.
El precepto no establece que la responsabilidad de los comuneros -mejor dicho, la responsabilidad o afección de los elementos privativos- sea subsidiaria, por lo que parece que es concurrente o cumulativa junto con la responsabilidad de la propia comunidad. No obstante, de acuerdo con el espíritu del precepto, la naturaleza de la institución y los antedichos antecedentes, parece que dicha responsabilidad no puede ser entendida como directa sino como de suyo subsidiaria. Esta subsidiaridad debe poder articularse mediante la acreditación por el acreedor de la insuficiencia de bienes de la propia comunidad.
En relación con lo anterior, no hay que olvidar que es aplicable en Cataluña el artículo 1.111 del Código civil, en cuyo inciso inicial se recoge la llamada "acción subrogatoria", la cual permitiría al acreedor reclamar los deudores de la misma (los comuneros) el pago de las cuotas en su caso pendientes (en la práctica esto se suele hacer solicitando al tribunal que embargue las cuotas de comunidad, entendidas como crédito de la misma). Con ello, se produce un efecto de garantía similar al contemplado por las normas sustantivas contenidas en el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal.
Finalmente, hay que preguntarse si en las disposiciones del artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal hemos de constatar la existencia de reglas de derecho procesal. Si fuera así, habría que plantear la aplicabilidad de tales reglas y precepto en el ámbito de todo el Estado y sus comunidades autónomas, inclusive en la comunidad autónoma de Cataluña, al amparo del artículo 149.1.6ª de la Constitución española, que atribuye competencia exclusiva al Estado en materia de legislación procesal (sin perjuicio de las necesarios especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas). En efecto, el artículo contiene tres reglas de las que se puede predicar su naturaleza procesal: 1) la exigencia de previo requerimiento de pago al comunero, en el apartado 1 del precepto, si tal requerimiento lo entendemos como requerimiento judicial; 2) el establecimiento como causa de oposición a la ejecución relativa el hecho de estar el comunero al corriente de pago de las deudas vencidas con la comunidad (primer párrafo del apartado 2); 3) la regla sobre costas (segundo párrafo del apartado 2). Entiendo que las reglas mencionadas en primer y tercer lugar son de naturaleza procesal, sobre todo la tercera; y que la segunda es a la vez sustantiva y procesal, y tiene su fundamento, en lo sustantivo, en el hecho de que, en el fondo, lo que hay detrás del artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal es una función integradora del patrimonio de la comunidad deudora. Como en todo ello difiere el artículo 556-46.3 del Código civil de Cataluña, parece que en principio no sería aplicable el artículo 22 de la Ley sobre propiedad horizontal, en su aspecto procesal, en Cataluña. Por lo demás, el mismo requisito de demandar a los comuneros, que viene impuesto en el artículo 22.1 de la Ley sobre propiedad horizontal, es exigible en Cataluña no ya por aplicación directa (como norma procesal) o supletoria de dicho precepto, sino por exigencia constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (ver la STC 247/1993, de 19-7-1993).
Alfonso Pérez Puerto.
Lic. en derecho, funcionario de la Administración de Justicia.
