I. Introducción. Artículo 468
Existe un tipo delictivo que se da a menudo junto con la comisión de los delitos considerados de violencia doméstica o de género. Me refiero al quebrantamiento de condena o medida (medida de seguridad o medida cautelar) tipificada en el artículo 468, el cual hace una mención a la violencia que se da en el ámbito doméstico en el segundo apartado, la cual se expresará en un momento posterior cuando trate la penalidad de este tipo delictivo.
El artículo 468.1 dice “los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos”.
El tipo diferencia entre si el que quebranta la condena se encontraba privado de libertad o en cualquier otro supuesto (trabajos en beneficio de la comunidad, por ejemplo). Respecto a la pena señalar que, en principio, teniendo en cuenta la equivalencia que establece el Código Penal entre la pena privativa de libertad y la pena de multa, parece que no hay diferencia en cuanto a las consecuencias punitivas. La equivalencia a la cual hago referencia se encuentra en los artículos 53 (el impago de la multa conllevará la responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de prisión por cada dos de impago) y 88 (las penas de prisión inferiores a un año podrán ser sustituidas por pena de multa, a razón de dos días de multa por un día de prisión), por lo que, en definitiva, un día de prisión equivale a dos días de multa.
II. Penalidad
La pena para aquel que quebranta una condena de prisión será castigado con un máximo de un año de prisión, mientras que si la condena quebrantada no es privativa de libertad, se castigará con veinticuatro meses de multa. No es lo mismo decir un año que doce meses, en materia de ejecución, dado que un año son 365 días, mientras que doce meses son 360 días, puesto que las penas que son por meses, se presume (presunción iuris et de iure) que cada mes tiene 30 días, independientemente que sea febrero (28 días) o marzo (31 días). Teniendo esto en cuenta, y entrando en el tipo estudiado, un año de prisión serían 365 días, y, si se sustituyera por multa, equivaldría a 730 días de multa, mientras que los veinticuatro meses son 720 días de multa, y, si no se pagase cantidad alguna, la responsabilidad personal subsidiaria no sería de un año, sino de 12 meses, esto es 360 días de multa.
Esta diferencia es lo que tiene en cuenta el legislador para hablar de meses y no de años para aquel cuya condena o medida quebrantada no sea privativa de libertad. Destacar que el término “privativa de libertad” es estar en prisión, no una medida de alejamiento que, si bien es restrictiva de la libertad ambulatoria, no es privativa de libertad absoluta.
Por su parte, el apartado segundo de este precepto señala que “se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2”.
Este apartado es establecido por los motivos que se han expuesto sobre la equivalencia entre la pena de multa y prisión. Se ha querido que la pena sea superior para el supuesto de violencia doméstica, entendido en sentido amplio, es decir, incluyendo violencia de género, sin decir, en ningún momento, una pena superior a la establecida para los delitos comunes, sino utilizando los criterios de ejecución indicados.
III. Consentimiento de la víctima
Este precepto ha creado muchas dudas respecto al valor que se le da al consentimiento de aquel a favor del que se dicta la medida de alejamiento o de prohibición de comunicación, esto es, el consentimiento otorgado por la víctima que sufrió la agresión por la cual se inició el procedimiento penal. Hay quien otorga valor al consentimiento, mientras que para otros, entre los que me encuentro personalmente, si bien con reticencias respecto de que se trate de medida cautelar, no tiene valor alguno. En efecto, la naturaleza es totalmente distinta respecto si se trata de medida cautelar o dictada en sentencia firme. En el primer caso es una medida preventiva restrictiva de derechos y que, por tanto, si se modifican las circunstancias que dieron lugar a que fuera dictada podrá ser revocada con posterioridad, antes de que se dicte sentencia. Por el contrario, si es una prohibición de acercamiento dictada en sentencia, ya no nos encontramos ante meras sospechas, quedando acreditado que es autor de un delito y, cuya pena es la prohibición de acercamiento, como pena accesoria recogida en el artículo 48 del Código Penal, por lo que tiene la misma consideración que la pena de prisión. No puede permitirse que la víctima decida sobre si cumple con la pena privativa de libertad, ¿por qué se le debe permitir a la víctima decidir sobre si quiere que cumpla la condena en su integridad o no en lo que respecta a la prohibición de acercamiento?
Como se decía anteriormente, según quién fuera el encargado de llevar a cabo el enjuiciamiento tenía una concepción u otra. Es más, las Audiencias Provinciales no tenían un criterio unitario respecto de una postura u otra, y, no sólo las Audiencias, sino, también, el propio Tribunal Supremo, cuyas sentencias crean doctrina jurisprudencial respecto a los demás órganos judiciales de rango inferior, como viene establecido en el primer artículo del Código Civil, siempre y cuando sea reiterativa. Pues bien, la sentencia que otorga valor al consentimiento es la número 1156/2005, de 26 de septiembre mientras que la sentencia en sentido contrario es la número 10/2007, de 19 de enero.
a) Valor al consentimiento de la víctima.
La sentencia 1156/2005, en principio, era por quebrantamiento de una medida cautelar, si bien no fue impedimento para que el Tribunal entrara a resolverlo de manera conjunta a si la medida de alejamiento quebrantada fuera como consecuencia de una sentencia condenatoria firme. El valor del consentimiento es debido a que la víctima, al consentir la convivencia, es porque han cesado los motivos que llevaron a dictar una orden de alejamiento o una prohibición de acercamiento, si bien, en el caso de que se vuelvan a dar los hechos que conllevaron a dictar la medida, se volvería a dictar una nueva orden de alejamiento.
Si ese es el valor que otorga al consentimiento, es creencia particular que no es el motivo que llevó a absolver al imputado. La justificación fue la circunstancia que menciona con carácter anterior a la del consentimiento en la misma sentencia, siendo esta la participación delictiva de la persona que se intenta proteger con la orden, si es esta la que consiente. En efecto, y como muy bien menciona el Tribunal, a la persona que consiente su acercamiento debería ser considerada como coautora del delito de quebrantamiento, al haber sido cooperador necesario, dado que si esa persona con consiente, y hasta ese momento no ha incumplido, la causa de realizar la conducta es, precisamente la autorización de acercarse por parte de la víctima. El Tribunal cayó en la cuenta de que si se condena a uno se debería condenar al otro, lo que podría llevar a extender las consecuencias punitivas del hecho que motivó la aplicación de la orden hacia la víctima, ya que esos fueron los que sirvieron de base para dictar una orden de alejamiento que la víctima violó conforme a las reglas de autoría establecidas en el Código Penal (artículo 28).
b) No otorga valor al consentimiento.
La sentencia 10/2007 reconoce que “la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto”.
Aquí reconoce que no es un derecho dispositivo de la víctima el mantenimiento de la medida protectora dictada en sentencia, y que, por tanto, no es válido el consentimiento para que la conducta no sea punible, dado que el bien jurídico protegido no es la protección, strictu sensu, sino el principio de autoridad que llevan aparejadas las sentencias, y, a contrario de lo que ocurre en el ámbito civil, la ejecución no es iniciada a instancia de parte, sino de oficio, y no puede dejarse al arbitrio de la víctima el cumplimiento o no de la sanción impuesta.
c) Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Ya ha quedado zanjada toda discusión referente a la materia relatada, gracias a uno de los denominados Acuerdos de Pleno no Jurisdiccionales, siendo una serie de reuniones que mantienen los Magistrados del Tribunal Supremo de la Sala que corresponda (principalmente se dan en el ámbito penal, por el sistema de recursos establecidos en nuestra legislación) para adoptar criterios unificadores de actuación, los cuales son de obligado cumplimiento, conforme a uno de los criterios adoptados.
El acuerdo que resuelve la controversia fue adoptado el 25 de noviembre de 2008, el cual adoptan el siguiente criterio: “El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP”.
Destacar que es utilizada la palabra mujer, olvidando que las medidas a adoptar para proteger a la víctima, no se dan exclusivamente en la violencia de género, sino que son medidas que se pueden adoptar conforme al artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para todos aquellos delitos a los que se refiere el artículo 57 del Código Penal, el cual recoge muchos más delitos que los que se encuadran dentro de la violencia de género. Y no sólo se dictan para delitos comunes y de violencia de género, sino para la violencia doméstica, por ejemplo entre padre e hijo mayor de edad (recalco la mayoría de edad para que pueda dar su consentimiento de manera válida).
Al decir “el consentimiento de la mujer”, ¿se quiere que el consentimiento dado por el hijo exima de responsabilidad al padre respecto del quebrantamiento de medida o, incluso de pena? ¿Se quiere decir que el consentimiento de la mujer víctima de la violencia de género se encuentra viciada por consecuencia de los sentimientos hacia al agresor o el miedo a mayores represalias y que, por ello, no debe admitirse y declararlo nulo? Este acuerdo sólo puede ser utilizado cuando consienta la mujer, impidiéndose aplicar a los hombres mediante la figura de la analogía, ya que se prohíbe en nuestro sistema jurídico. Hubiera sido más correcto haber utilizado alguna de las siguientes expresiones, a título de ejemplo:
El consentimiento de la víctima....
El consentimiento de la persona a cuyo favor se haya dictado alguna medida de protección...
Con estas expresiones se cubriría el consentimiento otorgado por todo tipo de víctima que hubiera sufrido cualquier agresión ilegítima, y no habría dudas interpretativas al respecto.
d) Error de tipo y de prohibición.
Aún con ese criterio en vigor es posible que resulte absuelto una persona que quebranta una medida de las establecidas en el artículo 468 como consecuencia del consentimiento de la víctima gracias a una figura del Código Penal, y que no existe ni en el ámbito civil ni administrativo, puesto que el desconocimiento de la norma no excusa de su cumplimiento (artículo 6 del Código Civil) con carácter general. Estamos hablando de los errores de prohibición y de tipo, ambos recogidos en el artículo 14 del Código Penal.
El error de tipo consiste en que la persona que realiza una conducta tipificada, sin saber que está prohibida, mientras que el error de prohibición se da cuando sabe que está prohibido realizar una conducta, pero que existe una circunstancia que le eximiría de responsabilidad.
En ambas figuras se diferencia entre error invencible y vencible, con distintas consecuencias penales. El error invencible lleva a que la conducta no se sancione, independientemente del tipo de error que se aplique, por lo que la diferencia está en el error vencible, penándose según el tipo de error apreciado, de la siguiente manera:
El error de prohibición se castigará con una pena que se encuentre dentro del grado inferior a la estipulada para el delito que se trate.
El error de tipo se castigará conforme a la pena establecida para ese delito en grado de imprudencia.
No hay que olvidar que la imprudencia únicamente se castiga cuando expresamente tipifique esa conducta el Código Penal, por lo tanto, cuando se dé el error de tipo vencible, pero la conducta no se encuentre tipificada dicha imprudencia no será castigada.
En el tema que estamos tratando puede caber cualquiera de los errores indicados, y es necesario aplicar el que correspondiera en cada caso, puesto que no se encuentra tipificado en el Código Penal el quebrantamiento en grado de imprudencia, por lo que si se califica el error como de tipo no será punible, y, por tanto, el consentimiento seguiría siendo causa que se podría tenerse en cuenta para que la conducta resultara impune, si bien, la parte que lo alega debe probar la existencia del error.
Es más fácil observar en el consentimiento de la víctima un posible error de prohibición, puesto que el agresor sabe que no puede acercarse a la víctima pero cree, de manera errónea, que con su consentimiento puede acercarse libremente a ella. Si se aplica este error implica que, salvo que se logre demostrar, no solo el error, sino su invencibilidad, siempre habrá delito, aunque la pena sea inferior en grado. Hay quién señala que se trataría de error de tipo, (Sentencia del Tribunal Supremo 69/2006), al considerar que, con el consentimiento de la víctima, el que tiene que cumplir el alejamiento considera que no es típica su conducta, cosa que, como se expuso en el párrafo anterior y se expondrá en el siguiente, es más beneficiosa para el reo.
El error de tipo más fácilmente podría aplicarse cuando la persona no conozca la existencia de una orden de alejamiento. Esto puede ocurrir cuando la notificación de la sentencia que prohíbe el acercamiento es entregada a una persona distinta del condenado, por ejemplo, se entrega un día que no esté en su domicilio y lo recoge algún familiar en su nombre, el cual no se acuerda y no se lo dice al interesado. Existe la orden de alejamiento, pero el incumplidor no lo sabe, y se acerca pensando que aún no tiene prohibido el acercamiento. En este supuesto, si se logra demostrar el error de tipo, da igual la calificación que se le dé, puesto que siempre será impune, al no existir la imprudencia, como hemos indicado anteriormente. Si se da por enterado por otro medio, y, por ello, tiene conocimiento de la adopción de esa medida (porque lo haya puesto en conocimiento la víctima mediante un burofax, por ejemplo), podrá ser aplicado el artículo 468, ya que conoce la existencia de la medida, y, aún a sabiendas de que no puede aproximarse, lo realiza, existe un dolo tendente a quebrantar la pena o medida, así que, en principio, no habrá error aplicable.
e) ¿Qué ocurre si el consentimiento se otorga respecto a una medida cautelar?
Con las medidas cautelares entiendo que debe tenerse en consideración el consentimiento de la víctima, y no resultaría de aplicación el delito que estamos tratando. El motivo que me lleva a realizar esta afirmación es el propio artículo 544 ter de la Lecrim, el cual establece que la Orden de Protección será solicitada por la víctima o el Ministerio Fiscal.
Si alguno de los mencionados anteriormente no solicita la Orden de Protección no es posible adoptar ninguna medida, y, si la propia víctima consiente que el presunto agresor se acerque, es porque desea que no esté vigente dicha medida y, solicitándolo al Juzgado correspondiente, lo más fácil es que retiraría esa medida cautelar, dado que si la víctima entiende que durante la tramitación del procedimiento no existe peligro para su integridad física, no debería de seguir vigente.
El ámbito penal no debe aplicar los delitos por que se cumplan unos requisitos formales o no (lo mismo ocurre con el incapaz, ya que no es necesario que haya sido declarado incapaz por resolución firme), sino que debe aplicarlos al caso concreto y hacer un estudio pormenorizado de que hubiera ocurrido si la víctima hubiera acudido al Juzgado a decir que solicitaba la retirada de la Orden de Protección que la ampara. Sería un Derecho Penal formalista y, por tanto, se penarían aquellas situaciones por el simple hecho de no cumplir los requisitos, pudiendo ser porque no saben que deben acudir al Juzgado a solicitar el levantamiento de la medida, penando la ignorancia.
Otra causa que puede esgrimirse para defender la impunidad del quebrantamiento por el consentimiento de la víctima es la presunción de inocencia, consagrado como uno de los principios del Derecho Penal, según la cual, todo el mundo es inocente mientras no exista condena que establezca lo contrario. Una orden de alejamiento es una medida restrictiva de Derechos Fundamentales, ya que impide acudir a ciertos lugares, ya sea de manera esporádica (el radio de distancia de donde se encuentra en un momento determinado la víctima) o permanente (el radio de distancia respecto a la vivienda). Si unimos ambas circunstancias tenemos que, una persona que, de momento, es inocente, no puede acudir a diversos lugares, para evitar que pueda realizar algún acometimiento contra la víctima, porque existen sospechas racionales de su peligrosidad sobre la persona que se intenta proteger. Ahora bien, si la persona objeto de protección considera que su integridad física no corre peligro y permite el acercamiento voluntariamente, debe primar el derecho a la libertad ambulatoria, dado que no aún no se sabe si concurrieron o no los hechos, y debe restringirse los derechos cuando sea total y estrictamente necesario. Si quien es objeto de protección estima que no es peligroso y, de manera voluntaria, quiere retomar la relación y/o convivencia con el imputado no debe aplicarse delito, ya que, como hemos dicho anteriormente, serían ambos autores del delito estudiado, uno en concepto de autor, strictu sensu, y otro como inductor o cooperador necesario, cuando, como repito encarecidamente, no se ha cometido un delito hasta que no es reconocido en sentencia firme, por lo tanto ha de primar la presunción de inocencia.
Como medida cautelar, el propio imputado puede, porque se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a que fuera dictada, que lo anule y deje sin efecto, si bien, en caso de que el juez acuerde su levantamiento, puede volver a dictarse posteriormente si vuelven esas mismas circunstancias.
e.1) Requisitos para que sea válido el consentimiento.
El consentimiento, para que sea válido, debe ser otorgado por persona con capacidad de obrar civil, es decir, ser mayor de edad y no estar en situación legal de incapacitación. Los requisitos que debe tener el consentimiento para que sea válido y se tenga en cuenta son los establecidos en la legislación civil, es decir, ha de ser prestado por persona capaz y sin que existan vicios que invaliden dicho consentimiento.
Los vicios son los que se recogen en el artículo 1.264 del Código Civil, es decir, el prestado por error, intimidación, violencia o dolo, estableciéndose en los siguientes preceptos qué significa cada uno de los términos utilizados.
e.2) Consecuencias de otorgar el consentimiento por vicios en la voluntad, cometido por el imputado.
Si fuera otorgado bajo alguno de los vicios establecidos el consentimiento, no sólo no será válido, sino que, incluso, el hecho que llevó a la víctima a consentir el acercamiento puede ser constitutivo de delito, por lo que tendría consecuencias jurídico-penales, no sólo por el quebrantamiento, ya que el consentimiento viciado se tiene por no otorgado, sino por el propio hecho, ya que puede ser constitutivo de un delito de lesiones, amenazas o coacciones, estableciéndose la pena por los hechos cometidos en su mitad superior a la indicada en el tipo. Además, la concurrencia de amenazas o coacciones hacia la víctima para que acceda a que el agresor pueda acercarse puede dar lugar a que se le aplique el delito de habitualidad penado en el artículo 173.2, por lo que las consecuencias punitivas por esta acción se verían agravadas.
e.3) Consentimiento otorgado por un menor de edad o incapacitado civilmente.
El consentimiento otorgado por un menor de edad o persona que ha sido declarada incapaz por sentencia firme no es válido por sí, y entiendo que tampoco puede ser válido el otorgado por el que ostenta la representación de la persona que no tiene plena capacidad de obrar, siendo necesario instar que se dejen sin efecto las medidas y las levante el Juzgado que la dictó o quien las mantiene en vigor.
Las razones que me llevan a pensar en esta solución son de diversa índole:
1. El agresor puede ser el padre del menor, al cual no se le ha retirado la patria potestad, al no existir sentencia que así lo establezca, por lo que continua representando al menor. Por eso, lo que diga el progenitor tendría validez jurídica respecto del menor, por lo que si se mantuviera la validez la declaración unilateral del padre (o tutor) como voluntad del hijo (o incapaz) no tendría sentido dictarla, ya que él mismo la dejaría sin aplicación.
2. Si no tiene la patria potestad del menor, agredido, ya que le fue retirada en una sentencia civil con carácter previo a la comisión de los hechos, o posterior a los mismos, puede convencer a la otra parte, aunque sea entregando una dádiva, para que permita el acercamiento, e interesarse el receptor más por la dádiva que por los intereses del menor.
En estos casos debería instarse al Juzgado la modificación de la medida y que sea el juez el que levante la medida, una vez acreditado que, efectivamente, no existen los motivos que le llevaron a ordenar el alejamiento siendo importante el informe del Ministerio Fiscal, ya que si no se opone, el juez no tendrá más remedio que levantar la medida, por el principio acusatorio que rige el Derecho Penal.
IV. Encuentro fortuito
La Audiencia Provincial de Jaén, en resolución de 29 de septiembre de 2008 indica que es necesario un dolo específico para apreciar este delito, por lo que quedan excluidos los meros encuentros fortuitos entre agresor y víctima. Así viene a decir que la infracción del artículo 468.2 del Código Penal , ha de tenerse presente que la medida cautelar esta destinada igual que las penas accesorias prevista en el artículo 57 del Código Penal a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no puedan, en principio renunciar a dicha protección, admitiendo la aproximación de quienes ya ha demostrado su peligrosidad en la vida común, atentando contra dicho bienes jurídicos (Sentencia del Tribunal Supremo 701/2003 de 16 de mayo). Exigiendo pues, un dolo específico, para la tipificación conforme al citado 468.2 C.P., y quedando excluidos los meros encuentros, que aun no deseados, sean fortuitos. Por lo que el razonamiento de la instancia habrá de mantenerse, al no haberse acreditado, dolo en el encuentro. Requiriéndose además la previa notificación de la medida cautelar adoptada, en su caso sentencia como elemento objetivo del tipo penal”. Este último inciso de la sentencia es lo que he indicado cuando he hablado del error de tipo, por lo tanto, si no existe notificación no puede existir este delito.
Rubén Martínez Mollar.
Abogado.
Proinda Consultores, S.L.Profesional.
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