Como glosa introductoria previa al escenario norteamericano, tenemos que indicar y recordar que en derecho español la institución procesal y doctrina de la prueba ilícita penal (exclusionary rule, regla de exclusión en EEUU) tiene su origen la STC 114/1984, que por primera vez la trata e instaura. Habría que esperar hasta a la STC 81/1998, que produce una “revolución en la doctrina y jurisprudencia” y que sin duda supuso un retroceso en el tratamiento de la prueba ilícita penal, o acaso en la creación de una teoría llamada “conexión de antijuricidad”, que implica a efectos prácticos una instauración de varios filtros encadenados hasta llegar a la presunción de inocencia y por ende la absolución. Opinamos que esta creación doctrinal del Tribunal Constitucional no se vislumbra demasiado bien, es poco clara, que resulta farragosa y de difícil comprensión cuando se trata de aplicar a casos prácticos forenses concretos. En realidad se trata de una “pantalla doctrinal” y un dique de contención a la entrada de algunos derechos fundamentales ínsitos en el proceso penal español (derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso todas las garantías, a la presunción de inocencia.)

No obstante estamos convencidos que estos obstáculos pueden obedecer a razones de Seguridad de los ciudadanos y a la política criminal de un Estado, cada vez más globalizada.

Posteriormente a 1998, entendemos que poca evolución ha existido en materia de prueba ilícita penal, ni en el Tribunal Supremo ni en el Tribunal Constitucional, salvo un incremento de reglas de exclusión a la aplicación de la prueba ilícita (exclusionary rule). Posiblemente se pueda apreciar todo lo contrario: involución desde la neta perspectiva de los derechos fundamentales aplicables al proceso penal. Son años de estancamiento doctrinal.

Se atisba una entrada de la excepción – acaso la más radical en la materia- de la buena fe del infractor (good faith exception) que viene a ser la actuación del funcionario que obrando de buena fe conculca derechos fundamentales en la creencia razonable que está obrando de modo lícito y correcto. Esta regla como otras proceden de la Jurisprudencia norteamericana, que nuestros tribunales ya hace años citan, mencionan y aplican.

Dicho esto, y cambiando de escenario, abordamos ahora el Derecho Norteamericano. En primer lugar partimos del concepto de la exclusionary rule o regla de exclusión.ⁱEsta fue una creación de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, y se puede definir como aquélla regla jurisprudencial según la cual los materiales probatorios (evidence) obtenidos por las fuerzas del orden público mediante acciones de investigación criminal que vulneren los derechos procesales constitucionales reconocidos por las Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta o Decimocuarta de la Constitución Federal, no podrán aportarse ni ser valorados por el juzgador en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, a los efectos de la determinación o prueba.

En el caso de que un Tribunal admita pruebas sujetas a la regla, es preciso y se requiere que se ordene un juicio nuevo (tiene efecto devolutivo) a menos que el Ministerio Fiscal establezca, más allá de una duda razonable, que el error no tuvo un efecto negativo en el juicio.

Según la doctrina del fruto del árbol envenenado (fruit of de poissonous tree) la regla de exclusión se extiende también a las pruebas derivadas de pruebas inconstitucionalmente obtenidas, es decir, a aquéllos materiales probatorios que no se hubiesen obtenido de no mediar la obtención inconstitucional previa de pruebas inadmisibles.

La actual configuración de la regla de exclusión es un resultado del proceso de integrar diversos elementos dispersos pero que han ido formando un complejo entramado de derecho jurisprudencial conforme los nuevos pronunciamientos judiciales abordaban nuevos aspectos y resolvían aquéllos problemas que se le planteaban.

La regla fue dictada por vez primera en el caso Weeks v. United States, que data de 1.914, tal exclusión sólo era predicable de las actuaciones federales y no las estatales. Desde esta fecha el Alto Tribunal estadounidense ha dictado una multitud de sentencias que han añadido o quitado elementos a la regla, precisando los presupuestos de su aplicación y el ámbito sustantivo al que se extiende, con una definición más aguda de sus perfiles o reconsiderando los fundamentos y resultados de anteriores decisiones a la luz de las circunstancias sobrevenidas. Como es propio de los sistemas de Common Law, -según han evolucionado en los dos últimos siglos- la configuración de las normas e instituciones del derecho jurisprudencial no es el resultado de un análisis que se aborda en abstracto y con pretensiones de contemplar sistemáticamente el ámbito a regular en todos sus elementos. El derecho jurisprudencial se va formando a medida que los Tribunales van adoptando decisiones en casos particulares; que a la vez que resuelven el litigo concreto, adquieren la categoría de precedente con respecto a litigios posteriores en los que se tomen en consideración cuestiones análogas.ⁱⁱ

No sería hasta el asunto Rochin vs California (1952) cuando se predicó la aplicación generalizada de la prohibición a todos los Estados, tomando como base la decimocuarta Enmienda sobre el «due process clause» y fue confirmada esta nueva regla en el caso Mapp vs Ohio (1961), por tratarse de un derecho fundamental en la Constitución americana.

Pero hay que decir que en especial en las tres últimas décadas la regla de exclusión- prueba ilícita- ha ido desarrollando una serie de excepciones a su aplicación automática, que han supuesto unos recortes sustanciales en las diligencias de prueba obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales de las enmiendas específicas de la Constitución del país norteamericano afectantes al proceso penal. Todo ello ha desembocado y suscitado aún mayor debate entre los que la apoyan y los que abogan por abolirla.

Debe indicarse que la Corte Suprema ha desplegado estas excepciones como consecuencia de reconocer el impacto nocivo que la aplicación absoluta de la regla tiene sobre la confianza del pueblo en el Poder Judicial.

Por tanto el caso WEEKS V. UNITED STATES (1914) como pionero y origen de la exclusionary rule parece que ha encontrado techo y posiblemente su final en la reciente Sentencia HUDSON v. MICHIGAN (2006)ⁱⁱⁱ

EXTRACTO. Booker T. Hudson fue condenado en el Tribunal Estatal por posesión de drogas y de armas de fuego después de que la policía le encontrase cocaína y una pistola en su casa. La policía tenía una orden de registro, pero no se adaptaron a la Cuarta Enmienda "golpear y anunciar", -knock and announce rule- regla que exige a los policías que deben esperar 20-30 segundos después de llamar a la puerta y dar a conocer su presencia antes de que entren en el hogar. El juez de primera instancia dictaminó que las pruebas halladas en el hogar, por lo tanto, no podrían ser utilizadas, pero la Corte de Apelaciones de Michigan lo modificó y se basa en dos casos la Corte Suprema de Michigan que creó una excepción a la supresión de las pruebas cuando las pruebas en cuestión habrían sido conseguidas inevitablemente.

Conclusión:

En su resolución el Tribunal dictaminó que las pruebas no necesitan ser excluidas cuando la policía incurre en la violación de la regla "knock-y anunciar". El dictamen del Juez Scalia reafirmó la validez de las pruebas obtenidas en cadena y derivadas de la entrada y registro… aún con violación de la Cuarta Enmienda…

La mayoría señala que el Tribunal adoptó una norma de exclusión de las pruebas incautadas sin orden judicial en Weeks contra los Estados Unidos, 232 EE.UU. 383 (1914), que se aplicó a los estados en Mapp c. Ohio, 367 EE.UU. 643 (1961), pero señala que la norma de exclusión se ha visto limitada por decisiones posteriores.

La disidencia del Tribunal tomó tuvo en cuenta la larga historia de defensa de la norma de exclusión y duda de que la mayoría de los precedentes citados sirvan de soporte a su decisión. La disidencia también expresó dudas de que llamar a la puerta y anunciar violaciones de la Cuarta Enmienda podría disuadir sin excluir las pruebas obtenidas de las búsquedas y registros.

La Corte Suprema de Estado Unidos admitió a trámite el recurso de casación, y reafirmando el criterio de la Corte de Apelaciones y estimó que las trasgresiones de la regla knock and announce no provocan la aplicación de la regla de exclusión.

Lo cierto es que la fundamentación jurídica de la Sentencia debía pronunciarse sobre la excepción del inevitable discovery- descubrimiento inevitable- de una importante relevancia en otros ordenamientos jurídicos, entre otros el español.^iv

En los meses siguientes fueron dictadas muchas sentencias que no acogieron esta doctrina. En realidad se trata de un cambio de dirección hacia la supresión de exclusionary rule o bien añadir más excepciones a su aplicación.

Puede que en el año 2006, se haya iniciado en EEUU la caída de la regla de exclusión o exclusionary rule”. En la sentencia Hudson vs Michigan se produce en el ordenamiento jurídico norteamericano un nuevo panorama en materia de prueba ilícita. Se deduce que las pruebas ilícitas podrán ser objeto de valoración en el Juicio Oral. Como indica Carlos Gómez Jara, criterio que se comparte, de algún modo está presente en la Corte Suprema norteamericana no presentar obstáculos a la labor de la policía de obtención de pruebas en especial en aquéllos casos relacionados con las organizaciones terroristas que han puesto en estado de alerta y golpeado a la sociedad estadounidense.

En uno de los párrafos de la sentencia se dice lo que puede justificar y entenderse como el nuevo criterio jurisprudencial:

“We cannot assume that exclusion in this context is necessary deterrence simply because we found that it was necessary deterrence in different contexts and long ago.
That would be forcing the public today to pay for the sins and inadequacies of a legal regime that existed almost half a century ago”

No se puede asumir que la exclusión en este contexto-actualidad- sea necesaria para simplemente comportar efectos disuasorios porque encontrásemos que hace mucho tiempo fuera precisa la disuasión. Esto sería como forzar hoy día al público a pagar por los pecados y las inadecuaciones del sistema legal que existía hace casi medio siglo.

José Manuel Alcaide González.
Abogado.
Magíster en Derecho-U.A.B.

Notas