Desde el pasado 12 de marzo de 2.009, y en virtud de un Informe de la Dirección General de Tributos emitido a instancia del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el carácter deducible en el Impuesto sobre Sociedades (en adelante IS) de los gastos imputados por remuneraciones satisfechas a los administradores de sociedades mercantiles será una cuestión menos conflictiva.
De acuerdo con lo establecido en el aparatado 3 del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), como norma general, la base imponible del Impuesto se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la normativa fiscal, el resultado contable determinado conforme a las normas establecidas en el Código de Comercio.
Como consecuencia del mencionado precepto, en ausencia de norma fiscal específica al respecto, para determinar la deducibilidad de dichos conceptos (i.e. retribución administradores) habrá que remitirse a la normativa mercantil.
En este sentido, el artículo 66 de la Ley de Sociedades Limitadas (en adelante LSL) establece que:
“1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución.
2. Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al 10 por 100 de los beneficios repartibles entre los socios.
3. Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General.”
Asimismo, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante TRLSA), en su artículo 9, señala que:
“En los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar:
(…)
g) (…) Se expresará, además el número de Administradores, que en caso del Consejo no será inferior a tres, o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución si la tuvieren.”
Por otro lado el artículo 130 del TRLSA establece que:
“La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. (…)”
En relación con lo anterior, y respecto de los diversos criterios mantenidos por la Administración a la hora de considerar cumplidos los requisitos mercantiles para la consideración como gasto fiscal de estos conceptos, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 25 de septiembre de 2006, estimó que no es un criterio correcto entender como no deducibles fiscalmente las retribuciones de los administradores que no estén establecidas mediante su modalidad, cuantía o base del cálculo en los estatutos sociales. En opinión del Tribunal: “Este criterio de la Administración no es aceptado por el órgano judicial, para el cual, en consideración a los preceptos legales que cita, sí es deducible el gasto, aunque la retribución del consejero-delegado no sea fijada en los estatutos sociales (…)”.
A partir de esta Sentencia, parecían quedar silenciadas las dudas que sobre este asunto habían surgido. Sin embargo, la controversia volvió a reaparecer a raíz del criterio establecido por el Tribunal Supremo, sirva de ejemplo la Sentencia de 13 de noviembre de 2008 en la que establece que las remuneraciones satisfechas a los administradores representarán un gasto deducible siempre que puedan calificarse como un gasto «obligatorio» y, por ende, «necesario» para obtener los rendimientos de la sociedad, debiendo establecerse dicha remuneración “con certeza” en los Estatutos.
En opinión del Tribunal, y es aquí donde se suscita el problema, dicha “certeza” exige el cumplimiento íntegro de los siguientes requisitos en los estatutos de la Sociedad:
Precisar el concreto sistema retributivo.
Si el sistema elegido es el variable, no basta con la fijación de un límite máximo de esa participación, sino que el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos.
Si consiste en una asignación de carácter fijo, no basta con que se prevea la existencia y obligatoriedad de la misma, sino que los estatutos deben preveer el quantum de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente su cuantía.
El asunto volvía a quedar del lado de la Administración y los Asesores, expectantes, quedaban a la espera del próximo movimiento de los órganos de inspección.
Finalmente, como hemos adelantado, Tributos ha intentado zanjar la inseguridad suscitada, y en su informe fundamenta el carácter deducible de las remuneraciones en base a su correcta justificación contable. La DGT contradice al TS y sostiene que aunque no se trate de un gasto jurídicamente obligatorio, sería deducible siempre que se realice para obtener ingresos, no tratándose, por tanto, de una liberalidad. Al mismo tiempo, y de acuerdo con este criterio, se establece como premisa y obligación ineludible que los estatutos contemplen el carácter remunerado del cargo, sin tener que cumplir de forma estricta con los requisitos que, para este tipo de retribución, determina la normativa mercantil.
No obstante, aunque a simple vista puede parecer que la cuestión ha quedado “cerrada”, queda por ver qué pasa con aquellos asuntos planteados con anterioridad que puedan llegar a manos del Tribunal Supremo y le den la posibilidad de ratificar su criterio.
Emilio Pérez de la Blanca Castellano.
Abogado.
Irwin Mitchell Abogados.
