Las normas de competencia son un conjunto de disposiciones legales cuyo objetivo es el mantenimiento de un mercado competitivo en el que los productos y servicios sean intercambiados libremente. A tal efecto, la Ley espa?ola de Defensa de la Competencia y el Tratado de la Comunidad Europea proh?ben determinadas pr?cticas empresariales que restringen o pueden restringir la competencia en el mercado.
En Dutilh pensamos que el respeto de las normas de competencia debe ser una prioridad para las empresas, grandes, medianas y peque?as. En primer lugar, porque la contravenci?n de las normas de competencia puede tener un coste financiero muy alto para el infractor. Las autoridades de competencia pueden llegar a imponer multas de hasta un 10% del volumen de negocios de la empresa infractora.
Aparte de la amenaza de sanciones, existen otras cuatro razones igualmente importantes que hacen necesario conocer y respetar las normas de competencia:
En el caso de que su empresa firmase un contrato contrario a las normas de competencia, dicho contrato ser?a total o parcialmente nulo y, por tanto, no podr?a exigirse a la contraparte el cumplimiento del mismo.
Las pr?cticas anticompetitivas ocasionan, habitualmente, perjuicios a terceros (competidores, clientes), quienes podr?an reclamar las correspondientes indemnizaciones ante los tribunales civiles.
Por otro lado, las inspecciones domiciliarias y las declaraciones de infracci?n por las autoridades de competencia se recogen normalmente en los medios de comunicaci?n, lo cual generar?a publicidad negativa para la compa??a.
Los procedimientos sancionadores y judiciales por infracci?n de las normas de competencia podr?an tardar a?os en resolverse, lo que implicar?a un alto coste para la compa??a, tanto en t?rminos de asesoramiento externo, como en tiempo de empleados y directivos.
Todas las empresas, tanto grandes como especialmente las PYMES, deber?an empezar a dar al Derecho de la Competencia el lugar que le corresponde y a valorar su gran importancia, ya que ello evitar? que puedan ser denunciados, sancionados, les impongan multas y pierdan su prestigio.
Las conductas prohibidas
En Espa?a, la Comisi?n Nacional de la Competencia es el organismo administrativo encargado de forma principal (tambi?n aplican la legislaci?n de competencia los juzgados mercantiles) de la aplicaci?n de las normas de competencia espa?olas en tres tipos de conductas de las empresas:
Colusorias, aquellas en la que se dan acuerdos entre compa??as que producen una restricci?n sensible de la competencia
Abusivas, las que se adoptan desde una posici?n de dominio en el mercado
Desleales, que falsean la libre competencia
El art?culo 1 de la Ley espa?ola de Defensa de la Competencia (LDC, en adelante) y el art?culo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE, en lo sucesivo) proh?ben cualquier contrato, acuerdo o pr?ctica concertada entre dos o m?s empresas que tenga el objeto o el efecto de impedir, restringir o distorsionar la competencia en Espa?a o en la Uni?n Europea.
Para que las conductas prohibidas puedan ser sancionables, no es necesario que el acuerdo o pr?ctica en cuesti?n produzca de hecho un efecto perverso sobre el mercado, sino que es suficiente con que tal efecto perverso haya sido querido por las partes o sea posible en teor?a.
Tambi?n debe tenerse muy en cuenta que la infracci?n de las normas de competencia no requiere la existencia de un contrato escrito, sino que basta con cualquier forma de coordinaci?n entre empresas, que puede ser consecuencia de contactos directos o indirectos, formales o informales (arreglos verbales, pactos de caballeros, acuerdos no vinculantes e, incluso, pactos t?citos).
Existen acuerdos especialmente da?inos para la competencia y que, por tanto, est?n casi siempre prohibidos. As?, por ejemplo, los carteles (grupo de empresas competidoras que acuerdan fijar los precios de sus productos o servicios para repartirse ?reas de influencia).
El art?culo 2 de la LDC y el art?culo 82 del TCE proh?ben a las empresas con una posici?n de fuerza en el mercado (las normas de competencia se refieren a esta posici?n como ?posici?n dominante?) adoptar conductas que afecten o puedan afectar a la competencia, como consecuencia de la situaci?n privilegiada en la que se encuentra la empresa.
Para valorar adecuadamente si una empresa se encuentra en posici?n de dominio deben analizarse numerosos factores. La cuota de mercado es ?nicamente uno de ellos, pero suele utilizarse como referencia v?lida inicial. Con car?cter general, las autoridades de competencia tender?n a considerar dominantes a aquellas empresas con cuotas superiores al 30 o 40% en un determinado mercado. Las empresas con una posici?n dominante deben actuar sabiendo, en todo momento, que tienen una ?especial responsabilidad?, en palabras de las autoridades de competencia.
Implementaci?n en la UE de las leyes de la competencia
La normativa comunitaria no est? destinada a prohibir las actividades leg?timas de las empresas, sino que tiene como objetivo proteger la competencia en el mercado, investigando y sancionando las actividades anticompetitivas. Esto implica que los acuerdos que puedan afectar al comercio entre empresas y que tienen por objeto o efecto (es decir, aunque no fuese ese su fin) impedir, restringir o distorsionar la competencia dentro del mercado com?n estar?n prohibidos. Para evitar estas actividades, as? como el abuso de una posici?n dominante, las leyes de competencia de la Uni?n Europea pueden imponer importantes multas, as? como deslegitimar sus acuerdos, resultando nulos e inejecutables. Adem?s, las empresas que vulneren las leyes de la competencia, pueden recibir reclamaciones civiles de da?os.
Las empresas deben tener muy en cuenta que la ignorancia de estas normas, no exime de su cumplimiento, por lo que reiteramos lo que ya hab?amos adelantado, sobre la importancia del Derecho de la Competencia. Todas las empresas, independientemente de su tama?o, deben informarse para evitar ser denunciadas, sancionadas, o ser objeto de reclamaciones de da?os por los perjudicados.
La Uni?n Europea, en general, da prioridad en el derecho de la competencia a la integraci?n econ?mica y la unidad del mercado, a la lucha contra los carteles (muy efectiva, gracias al sistema de clemencia) y a impedir los abusos de las grandes empresas. El Reino Unido prima el ?inter?s p?blico?, un concepto m?s amplio que el de la simple competencia. En Alemania, al igual que otros pa?ses miembros de la Uni?n Europea, mantener o garantizar la libertad de acci?n individual y la libertad econ?mica se consideran objetivos importantes de la legislaci?n sobre la competencia.
Tambi?n es importante el inter?s de la Comisi?n Europea por controlar las ayudas de estado ilegales. El Tratado de la Comunidad Europea (TCE) proh?be expresamente a los Estados Miembros ofrecer ayudas estatales cuando ?stas puedan falsear la competencia entre las empresas de la UE o favorezca a alguna empresa o la producci?n de ciertos bienes. Es decir, cuando puedan afectar negativamente al objetivo fundamental del proceso de integraci?n econ?mica europea: la creaci?n de un mercado ?nico basado en la libre circulaci?n, en particular de mercanc?as, servicios y capitales Se pueden conceder ayudas estatales, siempre y cuando no vayan en contra del bien com?n.
Ayudas p?blicas
Por ayuda p?blica o estatal se entiende cualquier ventaja econ?mica selectiva que una o varias empresas o sectores perciben como consecuencia de una intervenci?n p?blica y financiada por fondo p?blicos, susceptible de distorsionar la competencia y los intercambios en la Uni?n Europea. Hay que saber que el concepto de ayuda engloba no solo las tradicionales subvenciones, sino que puede incluir otros instrumentos como los beneficios fiscales selectivos, los prestamos, ventas de terrenos p?blicos o inyecciones de capital p?blico en empresas, realizadas en condiciones que no sean las del mercado y un largo cat?logo de modalidades.
Espa?a, hasta el momento, no ha tenido un seguimiento estricto de las ayudas p?blicas concedidas en nuestro pa?s. Pero esta situaci?n ha cambiado con la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, en la que se afianza y profundiza las tareas de promoci?n de la competencia de la Comisi?n Nacional de la Competencia (CNC) y, en particular, las atribuciones de esta instituci?n en materia de ayudas p?blicas.
Este control de las ayudas p?blicas permitir? profundizar la integraci?n econ?mica europea sin que se produzcan distorsiones en el libre funcionamiento de los mercados. Al potenciar la libre circulaci?n de bienes y servicios, se evitar? el intervencionismo injustificado de los poderes p?blicos. Es muy importante que los poderes p?blicos promuevan, y no perjudiquen, la eficiencia de los mercados, de manera que todas las ayudas que se otorguen impliquen la m?nima distorsi?n a la competencia posible.
Las ayudas, bien orquestadas y definidas, pueden ser muy beneficiosas para fomentar la libre competencia, ya que son susceptibles de contribuir a la creaci?n de empleo y permitir un crecimiento sostenible dentro de los principios comunitarios de cohesi?n econ?mica, social y cultural.
El sistema comunitario de ayudas de Estado, a grandes rasgos, est?, principalmente, en manos de la Uni?n Europea, pues los Estados miembros deben notificarlas a la Comisi?n Europea ?salvo que puedan acogerse a la regla de minimis o a alguna exenci?n por categor?a que las libera de dicha obligaci?n si cumplen los requisitos espec?ficos establecidos en cada caso-. Pero tambi?n los jueces nacionales tienen un importante papel, como es velar por el respeto de la obligaci?n de notificaci?n previa, cuando es precisa, o la de suspender su puesta en pr?ctica hasta que la Comisi?n las autorice, pudiendo anular su concesi?n o tramitar la recuperaci?n de las que aqu?lla considere incompatibles con el Mercado Com?n.
Seg?n el informe de la Comisi?n Nacional de la Competencia (CNC) durante 2007 Espa?a entreg? 5.300 millones de euros en ayudas estatales al sector empresarial. Esta cifra nos sit?a en el grupo de cabeza de los Estados Miembros de la UE, respecto al volumen total de ayudas en t?rminos absolutos (64.816 MM ? el grupo de los 27 y 57.694 MM ? el grupo de los 15). En relaci?n a PIB, sin embargo, nuestro pa?s se coloc? al nivel de la media de la UE-15 (0,51%), y ligeramente por debajo (0,53%) en la UE-27.
La situaci?n econ?mica actual hace prever que se produzca una mayor intervenci?n del Estado, que intenta favorecer el repunte de las empresas y reactivar el comercio, especialmente de los sectores m?s afectados por la crisis.
Las PYMES y el Derecho de la Competencia
Como hemos puesto de manifiesto, a veces da la sensaci?n de que el Derecho de la competencia solo afecta a grandes empresas, cuando la realidad es la contraria. Tanto por ser denunciantes como denunciadas, un importante volumen de decisiones de competencia afectan a las peque?as y medianas empresas.
Y es que las normas de competencia no solo se aplican a las grandes empresas ?como err?neamente podr?a pensarse en algunas ocasiones- sino que al contrario puede aplicarse a una peque?a asociaci?n de autoescuelas locales o una multinacional. En Dutilh Abogados pensamos que falta cultura de la competencia en las empresas peque?as y medianas, pero de ello no son responsables, puesto que esta tarea incumbe a las autoridades de competencia y, tambi?n, a los profesionales del sector. En este contexto, pensamos en asesorar a todos aquellos clientes nuestros que sean pymes, con programas espec?ficos de cumplimiento del derecho de la competencia. Es muy importante hacerles ver que la eficacia de estas medidas debe ir acompa?ada de un conocimiento muy adecuado y cercano al ?mbito en el que desarrollan su actividad diaria.
Las indemnizaciones por infracciones del Derecho de la competencia
Para las empresas, un aspecto muy relevante de las consecuencias de infringir las normas de competencia es la responsabilidad por da?os en la que pueden incurrir las compa??as infractoras.
Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2007, se habilita a la jurisdicci?n ordinaria para que pueda conocer las infracciones de la competencia directamente, de manera que cualquier afectado por una pr?ctica anticompetitiva puede dirigirse a un juez o tribunal a exigir el cese de la conducta y, en su caso, la indemnizaci?n que le pudiera corresponder.
De este modo se pretende incentivar la presentaci?n de demandas en los juzgados mercantiles. As?, los operadores perjudicados por una conducta anticompetitiva se conviertan en colaboradores de las administraciones p?blicas a la hora de aplicar una pol?tica de competencia de tolerancia cero (los operadores econ?micos est?n en una mejor posici?n que las autoridades para detectar cualquier pr?ctica anticompetitiva en el mercado).
Jos? Ayll?n.
Socio de Dutilh Abogados y Responsable del ?rea de Derecho de la Competencia.
