1. Introducci?n

Como todo el mundo sabe, no existe en el ordenamiento jur?dico comunitario una definici?n precisa del contrato de colaboraci?n p?blico-privada que vincule a los Estados Miembros en cuanto a su regulaci?n, ni siquiera se ha llegado a consenso en lo que respecta a su verdadera denominaci?n.¹ La causa fundamental de esta laguna jur?dica no es otra que la enorme disparidad de f?rmulas asociativas utilizadas por dichos pa?ses para enfrentarse cada d?a a su raz?n de ser, esto es, en ?ltima instancia, la creaci?n de grandes infraestructuras, la provisi?n de equipamientos avanzados y la prestaci?n de servicios p?blicos cada vez m?s complejos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Comisi?n Europea al decir que: ?La expresi?n ?colaboraci?n p?blico-privada? (CPP) carece de definici?n en el ?mbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperaci?n entre las autoridades p?blicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiaci?n, construcci?n, renovaci?n, gesti?n o el mantenimiento de una infraestructura o la prestaci?n de un servicio?.²

Asimismo, seg?n el propio Banco Europeo de Inversiones, ?el t?rmino colaboraci?n p?blico privada (CPP) se utiliza con frecuencia desde los a?os noventa; no obstante, no existe un modelo europeo ?nico de CPP?³. As? pues, y aunque desde diferentes instancias europeas se han hecho esfuerzos por sensibilizar a los ?rganos decisorios de la UE sobre la necesidad de ?que se defina con precisi?n el concepto de colaboraci?n p?blico-privada (como, por ejemplo, el significado exacto de t?rminos como ?CPP contractual? o ?CPP institucionalizada?) y se haga una posible distinci?n entre CPP al nivel europeo y CPP al nivel nacional e infranacional?⁴ no se ha alcanzado el consenso suficiente para proporcionar la tan ansiada conceptualizaci?n de los CPP.

S? que existen, no obstante, algunas definiciones del t?rmino CPP que arrojan algo de luz en torno a su verdadera naturaleza. Algunas de las m?s importantes las reproducimos a continuaci?n:

• ?Una PPP puede definirse generalmente como una forma de colaboraci?n o esfuerzo com?n entre los sectores p?blico y privado con el prop?sito de desarrollar, construir, explotar y financiar. Una PPP est? consignada por una serie de acuerdos interrelacionados entre los agentes p?blicos y privados por los que se definen sus respectivos derechos y obligaciones seg?n la configuraci?n legal y pol?tica existente?.⁵

• ?La definici?n de PPP puede involucrar una gran variedad de transacciones donde el sector privado construye y/o gestiona un servicio tradicionalmente de responsabilidad del sector p?blico y los riesgos son compartidos entre ambos sectores. Cada pa?s que desarrolla proyectos de PPPs utiliza modelos diferentes de contratos, adapt?ndolas a sus realidades espec?ficas?.⁶

• ?Colaboraci?n p?blico-privada es un t?rmino gen?rico para las relaciones formadas entre ?rganos del sector p?blico y empresas del sector privado normalmente con el objetivo de introducir recursos y experiencia del sector privado para ayudar a proporcionar y a entregar activos y servicios al sector p?blico. El t?rmino CPP se usa, pues, para describir una amplia variedad de acuerdos de trabajo, desde asociaciones estrat?gicas, informales o flexibles, hasta contratos DBFO (dise?o, construcci?n, financiaci?n y operaci?n), pasando por las empresas mixtas?.⁷

• ?Una CPP es toda relaci?n a medio-largo plazo entre los sectores p?blico y privado que conlleve compartir los riesgos y los beneficios de unas habilidades, una experiencia y una financiaci?n multisector para obtener los resultados deseados de las pol?ticas?.⁸

• ?Las PPPs pueden adoptar m?ltiples formas como el dise?o, construcci?n y mantenimiento, o edificaci?n, propiedad, explotaci?n y transferencia. La elecci?n del modelo depende de factores como los objetivos del gobierno, la naturaleza del proyecto, la disponibilidad de financiaci?n y la actividad que el sector privado pueda desarrollar?.⁹

• ?Las PPPs pueden definirse como acuerdos en los que entidades p?blicas participan en acuerdos contractuales a largo plazo con agentes privados para que ?stos realicen la construcci?n o explotaci?n de infraestructuras p?blicas o la provisi?n de servicios (utilizando equipamientos p?blicos) a la sociedad en nombre de las Administraciones P?blicas?.¹⁰

• Las citas anteriores aportan una descripci?n parcial del concepto de CPP, ya que cada una pone el ?nfasis en un aspecto diferente del t?rmino. Nosotros nos quedamos, sin lugar a dudas, con la definici?n proporcionada por The Scottish Parliament, referente internacional en materia de CPP, por entender que nos proporciona la conceptualizaci?n m?s completa de dicho contrato¹¹:

• ?Public Private Partnerships (PPPs) son un medio de utilizaci?n de financiaci?n y t?cnicas privadas para la ejecuci?n de proyectos tradicionalmente realizados por el sector p?blico. Estos incluyen proyectos intensivos en el uso de capital tales como colegios, hospitales, carreteras y equipamientos de agua. En lugar de que sea una entidad p?blica quien desarrolle activos fijos y posteriormente detente su propiedad, los gestione y regule, las PPPs generalmente implican que el sector privado sea su responsable y los gestione y la Administraci?n P?blica ?adquiera? el servicio al contratista durante un per?odo de tiempo determinado?.¹²

A pesar de las dificultades anteriormente expuestas ? falta de referentes normativos, pluralidad de objetos y definiciones, as? como diferencias pr?cticas en cuanto a su implementaci?n ? no son pocos los pa?ses de nuestro entorno que ya han regulado una t?cnica que, lejos de serles desconocida, empieza a convertirse en una pr?ctica muy extendida no solo en Europa sino tambi?n alrededor del mundo.¹³ A modo de ejemplo, podemos citar la Ordennance n?m. 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat de Francia, que ha sido, adem?s, la fuente de inspiraci?n del legislador espa?ol en materia de CPP o la State Authorities PPA Arrangements Act, 2002, de Irlanda.

No es extra?o entender, entonces, el inter?s que viene suscitando el CPP durante los ?ltimos a?os en los pa?ses de la UE, habida cuenta de las innumerables ventajas que proporciona dicho contrato en la ejecuci?n de infraestructuras modernas y en la gesti?n de servicios verdaderamente complejos¹⁴. Si atendemos, adem?s, a que una de las verdaderas fortalezas del CPP es la de soslayar las restricciones financiero-presupuestarias de las Administraciones P?blicas contratantes comprenderemos cu?l puede ser la raz?n de fondo de este ?xito¹⁵. Observando el mensaje lanzado desde los principales operadores econ?micos llegaremos, casualmente, a la misma conclusi?n: ?los pa?ses necesitan mejorar, modernizar sus redes, de transporte de modo radical, pero les suelen faltar recursos y estructuras administrativas para hacer el dise?o de modo tradicional y despu?s contratar la infraestructura que necesitan. Aun teniendo disponibles fondos de la UE, lo sensato es sacarle el m?ximo partido a dichos fondos mediante una financiaci?n que posponga el impacto presupuestario del gasto de capital?.¹⁶

2. Origen del CPP espa?ol

En relaci?n con los or?genes espa?oles del CPP, deberemos remontarnos al siglo XIX, aunque si bien es cierto, como iremos viendo a los largo de estas l?neas, no se denominaba precisamente ?contrato de colaboraci?n p?blico-privada?, sino que aparec?a encubierto en otros contratos de base asociativa que reflejaban perfectamente los rasgos caracter?sticos de los actuales CPPs.

Con el paso de los a?os, las diferentes f?rmulas contractuales de colaboraci?n t?picamente espa?olas han ido evolucionando paralelamente con las Directivas comunitarias en materia de contrataci?n p?blica hasta cristalizar en 2007 y con la LCSP, en un contrato administrativo t?pico, independiente de los dem?s y con sus propias reglas de juego. Veamos pues, cu?les han sido los principales hitos normativos en la configuraci?n del actual CPP espa?ol a lo largo de los ?ltimos 150 a?os.

El origen m?s remoto del CPP espa?ol puede encontrarse en Ley General de Obras P?blicas de 13 de abril de 1877¹⁷, seg?n la cual: ?Los particulares y Compa??as podr?n tambi?n construir y explotar obras p?blicas destinadas al uso general y las dem?s que se enumeran en el art. 7 de esta ley, mediante concesiones que al efecto se les otorguen?¹⁸. Siguiendo las prescripciones de la Ley, concretamente al citado art. 7¹⁹, las infraestructuras objeto de este contrato primitivo de concesi?n pod?an ser las carreteras y los ferrocarriles en general, los puertos, los canales de riego y navegaci?n, la desecaci?n de lagunas y pantanos, as? como el saneamiento de terrenos insalubres.

En este sentido, y por primera vez de forma clara y precisa en una norma de rango legal (previamente podemos hacer referencia a la Instrucci?n de 10 de octubre de 1845, para promover y ejecutar las obras p?blicas o el Informe Subercase, de 2 de noviembre de 1844) nos encontramos con la posibilidad de que un operador econ?mico (?particulares y Compa??as? en terminolog?a decimon?nica) participen en la construcci?n y explotaci?n de infraestructuras p?blicas a trav?s de la f?rmula de la concesi?n, t?pico instrumento de base asociativa que sigue sustentando en nuestros d?as los principales contratos de CPP.

El segundo punto de encuentro entre los actuales CPPs y sus or?genes m?s remotos lo encontramos en el Real Decreto-Ley de 28 de julio de 1928²⁰, por el que se regulaban las cooperaciones y auxilios de los usuarios industriales en las obras de regularizaci?n y aprovechamiento de los r?os. Es muy clarificadora la Exposici?n de motivos del mismo al establecer que ??la mayor compenetraci?n del progreso de las aplicaciones y un m?s completo sentido pr?ctico (?) han obligado a establecer nuevas formas de cooperaci?n m?s intensa y eficaz, estimando as? el importante papel de colaboraci?n y aun de estimulo a iniciativa que a los usuarios industriales les corresponda realizar?. En este sentido, el art. 3 del citado Real Decreto Ley establece que: ?Las obras de regularizaci?n o modificaci?n del r?gimen de las aguas que se proyecten por iniciativa particular y que no afecten m?s que a sus industrias (?) no podr?n ser auxiliados, por ning?n concepto, por las Confederaciones, pudiendo tan solo autorizarse a los concesionarios un canon a su favor??. As? pues, parece claro que la noci?n de ?cooperaci?n? entre el sector privado (los usuarios industriales) y el sector p?blico (Confederaciones) no es una idea tan novedosa como parece.

Si continuamos navegando cronol?gicamente por el ordenamiento jur?dico espa?ol, nos encontramos con que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 y todav?a parcialmente en vigor, establec?a en su art. 114 que los servicios de competencia de las Entidades locales pod?an prestarse mediante concesi?n administrativa, salvo en los casos en que est? ordenada la gesti?n directa. Asimismo, la concesi?n podr?a comprender tanto la construcci?n de una obra o instalaci?n y la subsiguiente gesti?n del servicio a que estuvieren afectas, como el mero ejercicio del servicio p?blico cuando no requiera obras o instalaciones permanentes o estuvieren ya establecidas.

Se podr?a decir, pues, que con el citado Reglamento de Servicios la concesi?n, al igual que suced?a para el Estado con la Ley General de Obras P?blicas de 1877, se constituye en la principal f?rmula de colaboraci?n p?blico-privada para la gesti?n indirecta de los servicios p?blicos por parte de las Corporaciones Locales.

La Ley paradigm?tica de contrataci?n administrativa espa?ola durante la segunda mitad del siglo XX fue, sin duda, la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por  Decreto 923/1965, de 8 de abril. En esta norma, y por cambiar de f?rmula contractual representativa de t?cnicas de colaboraci?n p?blico-privada, aparece regulado en sus art?culos 62 a 82 el contrato de gesti?n de servicios p?blicos, definido como ?el contrato mediante el cual el Estado encomiende a una persona, natural o jur?dica, la gesti?n de un servicio?²¹ Asimismo, contin?a la Ley, el Estado podr? gestionar indirectamente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia siempre que tengan un contenido econ?mico que los haga susceptibles de explotaci?n por empresarios particulares y mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.²² Finalmente, el art. 66 de la citada norma establece que la contrataci?n de los servicios p?blicos podr? adoptar la modalidad de concesi?n, por la que el empresario gestionar? el servicio a su riesgo y ventura (pudiendo ser entendido ?ste como un aut?ntico reparto de riesgos entre socio p?blico y privado) o mediante la creaci?n de una sociedad de econom?a mixta en que el Estado participe por s?, o por medio de un este p?blico estatal, en concurrencia con personas naturales o jur?dicas (pudiendo ser entendida ?sta como el germen mismo de las actuales Sociedades Vehiculares o, en los dem?s ejemplos comunitarios, Kooperationsmodell, Joints Ventures o Soci?t?s d'Economie Mixte).

Una vez entrada la d?cada de los a?os 70s, la Comunidad Econ?mica Europea empieza a ser consciente de la necesidad de tomar las riendas en la regulaci?n de la contrataci?n p?blica a nivel comunitario. Su primera iniciativa, a trav?s de la aprobaci?n de diversas Directivas²³, abordaba la regulaci?n de la contrataci?n p?blica con el fin de erradicar conductas patol?gicas estableciendo unas reglas especiales que garantizasen especialmente la apertura de este sector comercial, reforzando la competencia y la transparencia, y eliminando todav?a m?s, si cabe, los obst?culos directos e indirectos que ven?an siendo practicados por los operadores econ?micos, de cara a la consecuci?n de un mercado ?nico interior. El fundamento de estas normas descansaba en la constataci?n de unas pr?cticas estatales claramente proteccionistas por las que se elud?a una aut?ntica competencia.²⁴

Mientras tanto, el legislador espa?ol aprobaba la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcci?n, conservaci?n y explotaci?n de autopistas en r?gimen de concesi?n²⁵, que volv?a a ratificar, en el seno esta vez del contrato de concesi?n de obra p?blica, la decidida apuesta de Espa?a por las f?rmulas contractuales de ra?z asociativa. Nos interesa de esta norma, no tanto sus aspectos t?cnicos, sino m?s bien resaltar el nexo de la misma con la normativa general de contrataci?n administrativa, dejando entrever, pues, que aparte de generar conductas de colaboraci?n p?blico privada (inversiones privadas en la construcci?n de obras p?blicas y reparto de riesgos entre los diferentes socios) en el r?gimen general, dichas pr?cticas se iban extendiendo a sectores espec?ficos, como por ejemplo, carreteras o ferrocarriles.

Con las primeras Directivas antes citadas, la Comunidad Econ?mica Europea intentaba que los mercados nacionales se abrieran a la competencia comunitaria, pero su concreta aplicaci?n d?a a d?a fue un fracaso dado que su objetivo no se consigui? como consecuencia de la evasi?n en la aplicaci?n de la citada normativa mediante distintas corruptelas jur?dicas como las que a continuaci?n, a t?tulo meramente indicativo, se mencionan: la utilizaci?n de determinados criterios de selecci?n de contratistas que favorec?an previamente a ciertos licitadores, la descentralizaci?n de la contrataci?n p?blica, con la consiguiente dificultad de un control eficaz o la utilizaci?n de forma abusiva de las excepciones en los procedimientos ordinarios de contrataci?n.²⁶

Como remedio a esta situaci?n se inici? una reforma en profundidad de los contratos p?blicos por parte de la Comunidad Europea a fin de conseguir una liberalizaci?n efectiva de la misma. Se pretend?a sustituir la anterior normativa sobre esta materia, cuya finalidad era la de facilitar la libertad de circulaci?n, dot?ndola de una mayor transparencia, informaci?n, accesibilidad, especificaci?n y equidad a los procedimientos de adjudicaci?n, por tratarse de un campo excesivamente protegido por los Estados miembros. La finalidad de la misma era, en suma, la eliminaci?n de las restricciones a la libre contrataci?n, para que las empresas comunitarias que concurrieran a la obtenci?n de un determinado contrato se encontraran en condiciones de igualdad pr?ctica.

El resultado de esta actividad normativa fue la aprobaci?n de las denominadas tres ?Directivas cl?sicas? en materia de contratos p?blicos, a saber: la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio, sobre coordinaci?n de los procedimientos de adjudicaci?n de los contratos p?blicos de servicios, la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinaci?n de los procedimientos de adjudicaci?n de contratos p?blicos de suministro y la Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinaci?n de los procedimientos de adjudicaci?n de los contratos p?blicos de obra.

La transposici?n de las tres Directivas cl?sicas se produjo, c?mo no, por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones P?blicas²⁷, una norma que, lejos de solucionar los problemas principales en materia de contrataci?n que se ven?an arrastrando de la Ley de Contratos del Estado de 1965, copi? sus sistem?tica y estructura, perpetuando, pues, las carencias en los procedimientos, t?cnicas y sistemas de contrataci?n de aqu?lla. No traspuso, adem?s, la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinaci?n de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicaci?n de los procedimientos de recurso en materia de adjudicaci?n de los contratos p?blicos de suministros y de obras, conocida tambi?n como la ?Directiva de Recursos?²⁸ porque, tal y como rezaba la Exposici?n de Motivos de la propia Ley 13/1995: ?la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislaci?n de contratos de las Administraciones P?blicas y respecto a la primera, adem?s, porque nuestro Ordenamiento Jur?dico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido?. Con el tiempo, se ha visto que dicha actitud, rid?cula por otro lado, no ha servido de nada ni ha impedido la condena al Reino de Espa?a del TJCE por incumplimiento en la transposici?n de la misma²⁹, siendo incorporada definitivamente en 2007 por la LCSP, 18 a?os despu?s de su aprobaci?n.

Muy poco tiempo despu?s, y a trav?s de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modificaba la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones P?blicas, el legislador espa?ol se vio obligado a corregir las enormes carencias de la norma anterior, aludiendo, no obstante, como motivos de su reforma, cuatro argumentos est?riles³⁰ que encubr?an verdaderamente el principal motivo del cambio, corregir los errores producidos por la premura en su redacci?n ante el cumplimiento del plazo de transposici?n de las ya citadas tres Directivas cl?sicas. De nuevo, la Exposici?n de Motivos de la Ley de 1999 lo adornaba as?: ?persigue una finalidad aclaratoria de determinados preceptos y la correcci?n de ciertas deficiencias t?cnicas que se observan en la redacci?n actual?

Finalmente, parece ser que el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones P?blicas³¹, todav?a parcialmente vigente³², solucion? los problemas derivados de la mala praxis jur?dica de las dos normas anteriores, estableciendo, y a pesar de ser todav?a una norma tributaria de la Ley de Contratos de 1965, un sistema estable de contrataci?n para todas las Administraciones P?blicas.

Con la aprobaci?n de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004³³, sobre coordinaci?n de los procedimientos de adjudicaci?n de los contratos p?blicos de obras, de suministro y de servicios³⁴, se da definitivamente cabida en la normativa de contrataci?n p?blica europea a la prolija jurisprudencia del TJCE dictada en la materia.

No obstante, y centr?ndonos, por otro lado, en el principal objeto de este art?culo, el CPP espa?ol, la aparici?n del CPP en nuestro pa?s no ha sido consecuencia directa de la transposici?n de la citada Directiva, sino m?s bien de la voluntad del Gobierno espa?ol manifestada a trav?s de la Resoluci?n de 1 de abril de 2005, de la Subsecretar?a del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la publicaci?n del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2005, por el que se adoptan mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la productividad, cuyo mandato n? 44 establece concretamente: ?El Ministerio de Econom?a y Hacienda incorporar? en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector P?blico por el que se transpondr? la Directiva 2004/18/CE, adem?s de las normas necesarias para la completa y correcta transposici?n de la directiva al derecho interno, una regulaci?n de los contratos de colaboraci?n entre el sector p?blico y el privado??

En este sentido, parece claro, que a pesar de que a nivel comunitario no existiera un referente claro y preciso en materia de CPP, el legislador espa?ol ten?a el terreno abonado desde 2005 para configurar este nuevo contrato con las caracter?sticas que seguidamente vamos a ver.

3. Caracter?sticas del CPP espa?ol

En torno a los elementos fundamentales que configuran al CPP en general, podemos decir que la propia Comisi?n Europea ha hecho esfuerzos por sintetizar las cuatro caracter?sticas que definen al mismo, a saber³⁵:

1. La duraci?n relativamente larga de la relaci?n, que implica la cooperaci?n entre el socio p?blico y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.

2. El modo de financiaci?n del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a trav?s de una compleja organizaci?n entre diversos participantes. No obstante, la financiaci?n privada puede completarse con financiaci?n p?blica, que puede llegar a ser muy elevada.

3. El importante papel del operador econ?mico, que participa en diferentes etapas del proyecto (dise?o, realizaci?n, ejecuci?n y financiaci?n). El socio p?blico se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de inter?s p?blico, calidad de los servicios propuestos y pol?tica de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

4. El reparto de los riesgos entre el socio p?blico y el privado, al que se le transfieren aqu?llos que habitualmente soporta el sector p?blico. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operaci?n, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los mismos se realiza caso por caso, en funci?n de las capacidades respectivas de las partes en cuesti?n para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

Si analizamos, por otro lado, las caracter?sticas de nuestro CPP, el CPP espa?ol, nos daremos cuanta de que, a grandes rasgos, cumple perfectamente con los cuatro elementos estructurales del mismo que ha fijado la Comisi?n Europea. Veamos, primero, no obstante, cu?les son las caracter?sticas del CPP seg?n la LCSP. En este sentido, seg?n el art. 11 de la misma, son contratos de colaboraci?n entre el sector p?blico y el sector privado aquellos en que una Administraci?n P?blica encarga a una entidad de derecho privado, por un per?odo determinado en funci?n de la duraci?n de la amortizaci?n de las inversiones o de las f?rmulas de financiaci?n que se prevean, la realizaci?n de una actuaci?n global e integrada que, adem?s de la financiaci?n de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio p?blico o relacionados con actuaciones de inter?s general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

1. La construcci?n, instalaci?n o transformaci?n de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, as? como su mantenimiento, actualizaci?n o renovaci?n, su explotaci?n o su gesti?n.

2. La gesti?n integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

3. La fabricaci?n de bienes y la prestaci?n de servicios que incorporen tecnolog?a espec?ficamente desarrollada con el prop?sito de aportar soluciones m?s avanzadas y econ?micamente m?s ventajosas que las existentes en el mercado.

4. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administraci?n del servicio p?blico o actuaci?n de inter?s general que le haya sido encomendado.

Por otro lado, contin?a el art. 11 de la LCSP, s?lo podr?n celebrarse contratos de colaboraci?n entre el sector p?blico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras f?rmulas alternativas de contrataci?n no permiten la satisfacci?n de las finalidades p?blicas³⁶.

Por ?ltimo, seg?n el mismo art., la contraprestaci?n a percibir por el contratista colaborador consistir? en un precio que se satisfar? durante toda la duraci?n del contrato, y que podr? estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Si observamos ahora, las cuatro caracter?sticas del CPP seg?n la Comisi?n Europea antes enunciadas, veremos que la LCSP dota pr?cticamente de los mismos elementos configuradores al CPP espa?ol. En primer lugar, y en relaci?n con la duraci?n relativamente larga de la relaci?n entre el socio p?blico y el privado, veremos que, seg?n el art. 290 de la misma, la duraci?n de los contratos de colaboraci?n entre el sector p?blico y el sector privado no podr? exceder de 20 a?os. No obstante, cuando por raz?n de la prestaci?n principal que constituye su objeto y de su configuraci?n, el r?gimen aplicable sea el propio de los contratos de concesi?n de obra p?blica, se estar? a lo dispuesto en el art?culo 244 sobre la duraci?n de ?stos³⁷.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la financiaci?n mixta de los proyectos objeto del CPP, vemos que, si atendemos al criterio de absorci?n que la LCSP utiliza en su art. 289³⁸ para regular las especialidades de los efectos, cumplimiento y extinci?n del CPP, si el contrato que est? en la base del CPP es una concesi?n de obra p?blica, seg?n el art. 236 de la LCSP, las obras p?blicas objeto de concesi?n ser?n financiadas, total o parcialmente por el concesionario, pero cuando existan razones de rentabilidad econ?mica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin p?blico o inter?s general de la obra objeto de concesi?n la Administraci?n podr? tambi?n aportar recursos p?blicos para su financiaci?n. En el mismo sentido, si el contrato que sustenta al CPP es un contrato de gesti?n de servicios p?blicos, el art. 257.1 de la Ley establece que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones econ?micas previstas en este tipo de contrato, entre las que se incluir?, para hacer efectivo su derecho a la explotaci?n del servicio, una retribuci?n fijada en funci?n de su utilizaci?n que se percibir? directamente de los usuarios o de la propia Administraci?n

En tercer lugar, y en relaci?n con el papel principal que ocupa el operador privado en el esquema jur?dico-contractual del CPP, debemos ser conscientes que su participaci?n, al margen de decisiones estrictamente pol?ticas, va a repercutir favorablemente en la gesti?n del proyecto que se pretenda llevar a cabo. En este sentido, son multitud las variaciones que podemos encontrar y que reflejan los diferentes acuerdos p?blico-privados que pueden llevarse a cabo y la combinaci?n de las tareas en ellos recogidos. Dichas tareas son, fundamentalmente: Design (dise?ar), Build (construir), Finance (financiar), Operate (gestionar), Own (poseer), Mantain (mantener) y Transfer (transferir).

La combinaci?n de las anteriores funciones origina multitud de f?rmulas que permiten ese reparto de tareas, de tal forma que nos podemos encontrar, en s?ntesis, con las siguientes categor?as de CPPs³⁹ en funci?n del grado de implicaci?n del socio privado:

1. Modelo BOT. (Build, Operate, Transfer): Donde el sector privado se compromete a construir un proyecto dise?ado por la propiedad del mismo (en el caso de infraestructuras p?blicas, la Administraci?n P?blica), buscando para ello la financiaci?n necesaria, y a explotarlo durante un periodo de tiempo, fijo o variable, acordado contractualmente. Trascurrido dicho plazo, el derecho a explotar el proyecto revierte de nuevo a la propiedad, que puede decidir seguir explot?ndolo por s? misma o volver a transferirlo al sector privado.

2. Modelo BOOT. (Build, Own, Operate, Transfer): Es un sistema b?sicamente igual que el anterior, pero con la diferencia de que lo construido pasa a ser propiedad del sector privado que lo explota hasta el momento en que revierte, lo que se traduce en una mayor garant?a para dicho consorcio.

3. Modelo BOO. (Build, Own, Operate): La diferencia con el modelo anterior es que en este sistema no se produce la transferencia final de los activos, generalmente porque su periodo estimado de vida ?til coincide aproximadamente con el tiempo de explotaci?n necesario para financiar la construcci?n y operaci?n del mismo.

4. Modelo DBFO. (Design, Build, Finance, Operate): Este mecanismo es muy parecido al modelo BOT, con la diferencia que en este caso el sector privado debe asumir tambi?n el dise?o del proyecto. La propiedad de los activos permanece en todo momento en manos de la Administraci?n P?blica, remunerando ?sta al consorcio privado encargado de explotar el proyecto a trav?s de la modalidad de peaje sombra.

Finalmente, y por lo que al reparto de riesgos se refiere, se produce en materia de CPPs lo que ha venido a denominarse un ?reparto moral? de los mismos, es decir, que cada agente, p?blico y privado, participa en los proyectos llevando a cabo aquellas tareas para las que cada uno cuenta con una ventaja comparativa mayor. Dicho de otro modo, la Administraci?n, a trav?s de las diferentes f?rmulas de CPP, aprovechar? el know-how del sector privado tanto en la utilizaci?n de tecnolog?a avanzada como en la captaci?n eficiente de fuentes de financiaci?n, reserv?ndose esta para s? las cuestiones estrictamente de polic?a y control de las infraestructuras o servicios prestados.

4. Naturaleza del CPP espa?ol

Centr?ndonos, por otro lado, en la aut?ntica naturaleza del CPP espa?ol, debemos decir, en primer lugar, que a pesar de que la Ley lo configura como un contrato administrativo t?pico⁴⁰, no son pocos los autores que empiezan a pensar en ?l⁴¹ no como un verdadero contrato administrativo, sino m?s bien como una t?cnica nueva de contratar, una f?rmula contractual que permite aprovecharse de las ventajas de ser, nominativamente un contrato t?pico y, en la pr?ctica, una combinaci?n de todos los dem?s.

Los argumentos en favor de considerar al CPP exclusivamente como un contrato administrativo t?pico son m?s bien pocos, mejor dicho, uno, simplemente el hecho de que la propia LCSP lo considera como tal en su art. 19.1, letra a). No podemos ser, sin embargo, tan tajantes en nuestras afirmaciones, ya que si somos precisos nos daremos cuenta de que, aunque nominativamente no ha existido el CPP en nuestro ordenamiento jur?dico hasta ahora, son muchas, tal y como hemos expuesto en la parte inicial del presente trabajo, las f?rmulas asociativas que han venido utiliz?ndose a lo largo de los dos ?ltimos siglos y que podr?an considerarse como el origen remoto de los actuales CPP.

Debemos pues, aportar argumentos en favor del verdadero car?cter del CPP, como f?rmula contractual precisa para llevar a cabo proyectos complejos e innovadores que no puedan ser llevados a cabo a trav?s de otras t?cnicas contractuales tradicionales.

Son varias las razones que refuerzan el argumento expuesto. En primer lugar, y desde mi punto de vista, principalmente, porque la LCSP configura al CPP como una verdadera combinaci?n de los dem?s contratos t?picos: obras, concesi?n de obras p?blica, gesti?n de servicios p?blicos, suministros y servicios. Es decir, dicho de otra forma, que el CPP no tiene objeto propio si no es que se fundamenta en alguno de los otros contratos administrativos, algo que, en principio, no tiene raz?n de ser si se quiere considerar al mismo como un verdadero contrato nominado.

Si atendemos, pues, al objeto del CPP que el art. 11 le atribuye, nos damos cuenta de la confusi?n, acumulaci?n y refundici?n de objetos que tal regulaci?n propicia. Distinguimos, sin embargo, dos elementos claramente diferenciables en el alma de este contrato: por un lado, las prestaciones a las que se obligar? el operador privado⁴² y, por el otro, el objeto propiamente dicho del contrato.⁴³

En segundo lugar, es el car?cter subsidiario del propio CPP el que deja entrever su naturaleza instrumental⁴⁴. No quiero decir con esto que el citado contrato tenga menor importancia que los dem?s o que sea secundario, pero seg?n la configuraci?n que le atribuye la LCSP parece que no se le est? dotando de la fuerza que deber?a tener un contrato administrativo t?pico. En este sentido, el apartado 2 del citado art. 11 lo deja claro: s?lo podr?n celebrarse contratos de colaboraci?n entre el sector p?blico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el art?culo 118, que otras f?rmulas alternativas de contrataci?n no permiten la satisfacci?n de las finalidades p?blicas.

Esta afirmaci?n tan contundente nos lleva a plantearnos varias cuestiones. En primer lugar, ?qu? miedo se tiene a darle al CPP un impulso decisivo, no como contrato residual, si puede solucionar la mayor?a de los contratos complejos a los que cada d?a nos enfrentamos los aplicadores de la LCSP? y, en segundo lugar, ser? relativamente sencillo romper el car?cter subsidiario del contrato en tanto en cuanto la Administraci?n contratante elabore el documento de evaluaci?n en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no est? en condiciones de definir, con car?cter previo a la licitaci?n, los medios t?cnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jur?dicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efect?e un an?lisis comparativo con formas alternativas de contrataci?n que justifiquen en t?rminos de obtenci?n de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputaci?n de riesgos, los motivos de car?cter jur?dico, econ?mico, administrativo y financiero que recomienden la adopci?n de esta f?rmula de contrataci?n⁴⁵.

El argumento decisivo para entender que el CPP ya no puede ser considerado como un verdadero contrato administrativo en s? mismo, es el hecho, antes mencionado, de que la propia LCSP establece en su art. 289 que los contratos de colaboraci?n entre el sector p?blico y el sector privado se regir?n por las normas generales contenidas en el T?tulo I del Libro IV y por las especiales correspondientes al contrato t?pico cuyo objeto se corresponda con la prestaci?n principal de aqu?l, en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar.

Habida cuenta de esta desnaturalizaci?n del CPP, propiciada por una remisi?n forzada a otros contratos t?picos, nos damos cuenta de que el contrato en cuesti?n no puede determinar por s? mismo sus propios efectos y extinci?n si no es a trav?s de los contratos t?picos sobre los que se ha sustentado. Es decir, que carece de regulaci?n propia, m?s all? de la general aplicable a los dem?s contratos t?picos para definir sus especificidades en relaci?n con la fase final del mismo. Se configura, pues, como una suerte de contrato mixto donde la prestaci?n del contrato principal sobresale de las dem?s. Llegamos a la misma conclusi?n si observamos las cl?usulas que seg?n el art. 120 de la LCSP deben incluirse necesariamente en el CPP. As?, seg?n las letras a)⁴⁶ y m)⁴⁷ de dicho art?culo, se deber?n identificar las prestaciones principales del contrato, o lo que es lo mismo, el contrato administrativo t?pico que subyace en todo CPP.

5. Conclusiones

La aparici?n en el ordenamiento jur?dico espa?ol del contrato de colaboraci?n entre el sector p?blico y el sector privado en el a?o 2007 con la aprobaci?n de la LCSP, hizo que algunos de los aplicadores de la misma nos plante?semos si efectivamente dicho contrato era una creaci?n ex novo de dicha norma o si, simplemente, supon?a la cristalizaci?n en forma de contrato administrativo t?pico de muchas y muy diversas f?rmulas contractuales de base asociativa utilizadas en nuestro pa?s durante los ?ltimos 150 a?os.

Hemos comprobado que, efectivamente, existen referencias antiguas de la utilizaci?n de t?cnicas contractuales de naturaleza colaborativa que apoyan la idea antes expuesta, es decir, que el actual CPP no es m?s que la plasmaci?n pr?ctica de una forma de entender la contrataci?n administrativa, que no es otra que la de implicar en todos los niveles, jur?dico, econ?mico e incluso cultural, a un socio privado capaz de impulsar proyectos ambiciosos pensados por las Administraciones P?blicas para satisfacer las demandas cada vez m?s exigentes de los ciudadanos que estas son incapaces de realizar.

Si bien es cierto, tenemos dudas en cuanto a la verdadera naturaleza del CPP, entendi?ndolo mejor como t?cnica contractual que como contrato nominado, habida cuenta de la desnaturalizaci?n sustantiva propiciada por la misma LCSP (combinaci?n de todos los objetos, car?cter subsidiario y absorci?n de los efectos y extinci?n de los contratos t?picos sobre los que se sustenta).

No obstante lo anterior, y a pesar de todo lo expuesto, estamos en disposici?n de afirmar que Espa?a ha venido utilizando f?rmulas de colaboraci?n p?blico-privadas durante, al menos, los ?ltimos 150 a?os y eso le ha dado la experiencia suficiente para enfrentarse a la actual regulaci?n del CPP con totales garant?as de ?xito.

Borja Col?n de Carvajal Fibla.
Jefe de Planificaci?n, Diputaci?n Provincial de Castell?n.

 

Notas