Una vez analizados los requisitos y principios generales a los que est? sometido el tratamiento de datos en general, es ahora el momento de concretar y de abordar las particularidades que deben tenerse en cuenta cuando dicho tratamiento tiene finalidades exclusivamente publicitarias o promocionales. En este Cap?tulo abordaremos dichos requisitos, que son aplicables con independencia del medio que se utilice para hacer llegar la publicidad a su destinatario cuyas particularidades ser?n analizadas en el Cap?tulo siguiente.
La importancia que el legislador otorga al tratamiento de datos con fines publicitarios, se refleja en que la LOPD, dedica su art?culo 30, de forma ?ntegra, a regular dichos usos de los datos, bajo la r?brica (?Tratamientos con fines de publicidad y de prospecci?n comercial?). Este art?culo es desarrollado a su vez, como hemos se?alado en los anteriores cap?tulos, en el T?tulo IV Cap?tulo II del RLOPD, m?s concretamente en los art?culos que van del 45 al 51 de dicho texto legal. La regulaci?n que de este tema se hace en los preceptos se?alados, no hace diferencias en funci?n del medio escogido para realizar las acciones publicitarias, siendo ?nicamente exigible un doble requisito para la aplicaci?n de los citados preceptos: 1. Que se est?n tratando datos personales y 2. Que dichos datos sean utilizados con fines publicitarios o promocionales.
1. Requisitos para el uso de datos con fines publicitarios
Tanto la LOPD como el RLOPD, establecen que para poder utilizar datos con fines publicitarios, ser? necesario el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos:
Que los datos figuren en fuentes accesibles al p?blico.
Que los datos hayan sido entregados por el afectado u obtenidos con su consentimiento.
En cualquier caso estar?n sujetas a estos requisitos las entidades que se dediquen a la recopilaci?n de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospecci?n comercial y otras actividades an?logas, siendo esta su actividad principal o puntal y para la promoci?n de productos o servicios propios o de terceros.
Antes de avanzar y con motivo que la estructura que a continuaci?n expondremos, resulta aplicable a muchos de los tratamientos de datos en el ?mbito publicitario y que el RLOPD hace referencia a ella repetidamente, trataremos de exponer gr?ficamente las partes y elementos subjetivos de una campa?a publicitaria ?t?pica?, con el riesgo que supone el hecho de etiquetar como t?pico cualquier tratamiento de datos, debido a su constante evoluci?n. En este Cap?tulo trataremos de resolver las dudas que suponemos plantear? el siguiente esquema:
A. Contenidos de fuentes accesibles al p?blico
Este es un punto de una importancia central en el tratamiento de datos con fines publicitarios y es que hay empresas cuya ?nica actividad, es la recopilaci?n de datos de las llamadas fuentes accesibles al p?blico, con el objetivo de hacer un uso propios de dichos datos o de comercializarlos a empresas o entidades, denominadas beneficiarias de la publicidad (ver esquema). Planteemos a partir de este supuesto, algunas preguntas que surgen en la pr?ctica diaria de dichas empresas, tanto de las que son responsables del fichero (o quienes se dedican a recopilar los datos), como de los beneficiarios de la publicidad (aquellas que utilizan dichos datos para promocionar sus productos o servicios).
A.1. ?Cu?les son las fuentes accesibles al p?blico?
Los datos incluidos en fuentes accesibles al p?blico, no son aquellos datos que se encuentran en espacios (f?sicos o virtuales) de acceso libre o no restringido. Las fuentes accesibles al p?blico son unos medios listados y tasados por la LOPD, de forma que no se permite una interpretaci?n abierta de dicho listado, o mejor, no se permite interpretaci?n alguna, son los que son. El art?culo 3 j) de la LOPD utiliza una t?cnica un tanto extra?a para definir las fuentes accesibles al p?blico, introduciendo, en primer lugar una definici?n abierta (?aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin m?s exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestaci?n?) que parece dejar espacio a fuentes accesibles al p?blico no determinadas, y cerrando esta posibilidad en la frase inmediatamente siguiente con una expresi?n tan clara como ?Tienen la consideraci?n de fuentes de acceso p?blico, exclusivamente (...)?.
Dicho listado consiste en (art?culo 3 j) de la LOPD y el 7 del RLOPD):
El censo promocional. Esta es una herramienta prevista por el art?culo 31 de la LOPD y que pretend?a que las empresas, que leg?timamente se dedicaban a la publicidad, dispusieran de un recurso actualizado y seguro (por contar con el amparo de la LOPD), para poder ofrecer sus productos o servicios o los de otros. En este censo promocional deber?an incluirse los datos de aquellas personas que, a trav?s del empadronamiento, no hubieran manifestado su negativa a que sus datos (nombre, apellidos y direcci?n postal), fueran utilizados con fines publicitarios (consentimiento t?cito). El censo promocional deb?a ser gestionado por el Instituto Nacional de Estad?stica y regulado a trav?s de un Reglamento; en la actualidad, casi 10 a?os despu?s de la entrada en vigor de la LOPD, esta tarea sigue pendiente. Luego, en el apartado dedicado a los derechos de los afectados en el sector publicitario, volveremos a abordar brevemente este tema.
Los repertorios telef?nicos, as? como las gu?as de servicios de comunicaciones electr?nicas.
Las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales, teniendo consideraci?n de fuente accesible al p?blico ?nicamente: los datos de nombre, t?tulo, profesi?n, actividad, grado acad?mico, direcci?n profesional e indicaci?n de su pertenencia al grupo. No se refiere necesariamente a los datos de Colegios Profesionales, siempre que se cumplan los requisitos indicados.
Los diarios y boletines oficiales.
Los medios de comunicaci?n social.
Pues bien, cuando la legislaci?n habla de fuentes accesibles al p?blico, se est? refiriendo a este listado. No m?s. Hacemos menci?n en este punto a uno de los temas que mayor confusi?n y debate trae en el d?a a d?a de muchas empresas ?los datos existentes en Internet, son fuentes accesibles al p?blico? Bien, este es un ejemplo perfecto de lo que queremos transmitir en este apartado; indudablemente Internet y los datos que all? figuran son datos p?blicos en tanto que ?nicamente se requiere de un ordenador y una conexi?n para acceder a ellos, este hecho sin embargo, no convierte a Internet en una fuente accesible al p?blico. En este sentido conviene consultar el Informe Jur?dico AEPD 342-2008, donde expl?citamente menciona la imposibilidad de considerar los datos incluidos en las p?ginas web como fuentes accesibles al p?blico as? como la necesidad de que quien pretenda utilizar dichos datos, debe contar con el consentimiento de sus titulares.
A.2. ?Qu? informaci?n debe facilitarse al afectado cuando se usen datos obtenidos en fuentes accesibles al p?blico?
Cuando se utilicen, con fines publicitarios, datos obtenidos en fuentes accesibles al p?blico, el destinatario del mensaje deber? ser informado, en cada comunicaci?n de:
El origen de los datos. Esto es, de d?nde se han obtenido los datos indicando que se han obtenido de fuentes accesibles al p?blico y la entidad de la que hayan sido obtenidos.
Ver Informe Jur?dico 347/2009.
La identificaci?n del responsable del tratamiento. Recordemos que esta figura se identifica con aqu?l que decide sobre la finalidad y contenido del tratamiento.
El art?culo 46 del RLOPD viene a abordar el caso en que existan distintas partes implicadas en el tratamiento de datos con fines publicitarios. As? prev? el caso (ver esquema) en que una determinada campa?a sea encomendada a un tercero, que normalmente aporta el fichero, y establece que para identificar al responsable del tratamiento ser? necesario encontrar a la entidad que ?determine los par?metros identificativos de la campa?a? o, en otras palabras, aquella entidad que defina las variables utilizadas para identificar el p?blico objetivo de la campa?a concreta. Esta es una previsi?n importante puesto que cada vez m?s, existen entidades que ofrecen una gama m?s amplia de servicios publicitarios (desde la segmentaci?n al env?o del mensaje) y el cumplimiento de este requisito de la determinaci?n de los par?metros identificativos de la campa?a, les har?a pasar a ser responsables del tratamiento, con la obligaci?n de asumir las cargas atribuibles a estos sujetos, que hemos ido viendo.
En cualquier caso el art?culo 46.3 de la RLOPD, establece que en el caso que sea una de las entidades quien determine los criterios de la campa?a pero sea otra la que aporte los datos, la primera deber? tomar las medidas necesarias para asegurarse que esta ha obtenido los datos cumpliendo con la normativa vigente, esto es de fuentes accesibles al p?blico o con el consentimiento del interesado.
Nos detenemos aqu? un momento por ser este un tema de vital importancia en el sector de la publicidad, pues como decimos no son pocas las empresas (beneficiarias de la publicidad) que encomiendan la realizaci?n de una campa?a publicitaria a un tercero (la empresa de publicidad que, normalmente aporta el fichero, que puede ser propio, obtenido de fuentes accesibles al p?blico o de otra empresa). Bien, en estos casos es necesario se?alar algunas recomendaciones para aquellas empresas que encomiendan el servicio:
El hecho de, que en muchas ocasiones, no tengan acceso a los datos de los destinatarios del mensaje publicitario, no les exonera de responsabilidad ya que, como hemos visto, al determinar los par?metros de la campa?a, se convierten en igualmente responsables. Por ejemplo, encomendar a una empresa que, utilizando sus propios ficheros, env?e un mensaje comercial a las mujeres de 30 a 40 a?os de la provincia de Toledo, convierte a quien encarga el servicio en responsable del tratamiento (aunque formalmente no acceda a los datos) pudiendo ser sancionado de la misma forma que qui?n accede a los datos.
La AEPD exige a la empresa beneficiaria de la publicidad una diligencia material en comprobar que la empresa que aporta la base de datos, cumple con la normativa vigente. En este sentido, seg?n opini?n de la propia AEPD, se recomienda que al menos, se revise la cl?usula que la empresa publicitaria ha utilizado para obtener el consentimiento y se solicite el informe de auditor?a de seguridad.
La diligencia debe ser material, no formal. La relaci?n entre la empresa beneficiaria de la publicidad y la empresa publicitaria suele estar regulada en contratos de prestaci?n de servicios. La AEPD ha considerado que las cl?usulas donde las partes manifiestan que la empresa publicitaria ha obtenido los datos de acuerdo con la LOPD o que directamente, exoneran a la empresa beneficiaria de responsabilidades, no son v?lidas a dicho efecto, puesto que la mera firma del contrato no pone de relieve una diligencia activa (material) de quien encomienda el servicio.
Por ?ltimo deber? informarse al receptor del mensaje publicitario, de los derechos que le asisten (acceso, rectificaci?n, cancelaci?n y oposici?n) indicando ante qui?n podr?n ejercerse. Este previsi?n se incorpora por qu? como hemos se?alado, es posible que la empresa anunciante (la beneficiaria de la publicidad), puede no disponer materialmente de los datos, estando estos en posesi?n, ?nicamente de la empresa que gestiona la campa?a, es por esto que debe indicarse al afectado, ante qui?n debe ejercer sus derechos.
A.3. ?Qui?n est? obligado a informar?
Como hemos comentado en el apartado anterior, existen supuestos en que hay m?s de una entidad implicada en el tratamiento de datos con fines publicitarios; en este supuesto concreto pues se plantea la duda l?gica, de qui?n es la entidad obligada a informar al afectado sobre los puntos indicados anteriormente. Para comprender este supuesto debemos conjugar dos art?culos de la LOPD, en concreto el art. 5.5 y el 30.2.. En el primero de estos preceptos se except?a el deber de informar a los afectados de los que se trata sus datos sin haber sido entregados por ellos mismos (supuesto que corresponder?a a cuando los datos son obtenidos de fuentes accesibles al p?blico), en el plazo de tres meses desde el registro del dato. Este ser?a el caso en que una empresa recopila datos provenientes de fuentes accesibles al p?blico; en este supuesto pues, y siempre que los datos se usen para fines publicitarios, no ser?a necesario informar al titular de los datos, dentro de los tres meses indicados. Esto es as? por qu? dicha informaci?n (origen de los datos, responsable y derechos que asisten al afectado) debe ofrecerse en cada comunicaci?n al afectado, esto significa que deber? informar qui?n use los datos con un fin publicitario propio y no la empresa que recopila los datos procedentes de fuentes accesibles al p?blico. En este punto introducimos la Instrucci?n 1/998 de la AEPD, a?n vigente, que en su Norma Quinta establece que ser? la entidad beneficiaria de la publicidad (la que use los dados con fines propios), la que deber? informar al afectado la entidad de la que provienen los datos.
Por todo esto y en virtud del deber de diligencia de quien encomienda la campa?a, comentado anteriormente, es muy recomendable que el contrato de prestaci?n de servicios entre esta y la empresa de publicidad, las partes pacten y especifiquen de forma expresa la cl?usula informativa que deber? incluirse en el mensaje publicitario.
B. Datos obtenidos con el consentimiento del afectado
La segunda posibilidad, prevista tanto en la LOPD como en el RLOPD, para tratar datos personales en el marco de campa?as publicitarias, siempre que estos no hayan sido obtenidos de fuentes accesibles al p?blico, es contar con el consentimiento del titular de los datos. En este apartado, para no ser reiterativos, nos referimos a la explicaci?n ya realizada sobre las caracter?sticas que debe tener todo consentimiento, recordando que el tipo de consentimiento (expreso o t?cito) depender?, en el ?mbito del env?o de comunicaciones comerciales, del medio utilizado para la recopilaci?n de los datos. Adem?s de reunir las caracter?sticas propias de cualquier consentimiento (informado, inequ?voco y revocable), el art?culo 45.1.b) del RLOPD establece algunas consideraciones adicionales en relaci?n a las caracter?sticas de que debe gozar el consentimiento para finalidades publicitarias:
En primer lugar el citado precepto nos recuerda que las finalidades para las que se otorga el consentimiento, deben ser determinadas, expl?citas y leg?timas que deben estar relacionadas con la actividad publicitaria o de prospecci?n comercial.
Debe informarse a los interesados sobre los sectores espec?ficos y concretos de actividad respecto de los que podr? recibir mensajes publicitarios.
La forma de recabar el consentimiento en el tratamiento de datos para fines publicitarios, es un tema que ha generado no pocos conflictos ante la AEPD y en concreto qu? debe entenderse por finalidad expl?cita y determinada. Los principales problemas surgen en relaci?n a la adecuaci?n a la normativa de cl?usulas gen?ricas como el caso en que se autoriza al tratamiento de datos para fines ?comerciales?, ?publicitarios?, de ?marketing?, de ?prospecci?n comercial? o similares. A esto debemos a?adir que ni la AEPD ni los Tribunales competentes han marcado un criterio claro a seguir en este aspecto, por lo que la redacci?n del art. 45.1.b) deber?a ayudar en este aspecto. El procedimiento sancionador de la AEPD PS/00013/2005, declara por ejemplo, contrario al principio de finalidad, una cl?usula informativa que solicitaba el consentimiento para tratar datos con fines ?comerciales?.
Ver resoluci?n de la AEPD PS/00013/2005 (especialmente el Fundamento Jur?dico 3?).
Dada la importancia de la situaci?n y la ausencia de un criterio claro, la Federaci?n Espa?ola de Comercio Electr?nico y Marketing Directo, expuso en 2003, a consideraci?n de la AEPD una cl?usula informativa, que obtuvo la conformidad de esta y que por su valor transcribimos literalmente:
?El interesado tiene derecho a conocer, rectificar y cancelar u oponerse al tratamiento de la informaci?n que le concierne y autoriza que pase a formar parte del fichero de (indicar responsable y direcci?n), ante el cual podr? ejercer sus derechos, y a que sea utilizada para mantener la relaci?n comercial y recibir informaci?n y publicidad de nuestra empresa y de otras relacionadas con los sectores de telecomunicaciones, financieros, ocio, formaci?n, gran consumo, automoci?n, energ?a, agua, y ONGs. Si no desea ser informado de nuestros productos o servicios, o de los de terceros, se?ale con un X esta casilla O?.
Sobre esta cl?usula la AEPD consider? que ?(?) la descripci?n efectuada de los distintos sectores permite al afectado conocer concretamente el alcance de la publicidad que el mismo recibir? y, en consecuencia convierte la finalidad gen?rica de ?remisi?n publicitaria? en una finalidad determinada y expl?cita, haciendo adem?s que el consentimiento del afectado sea espec?fico (?)?.
Nos encontramos, por tanto, ante una ciencia nada cierta donde la apreciaci?n subjetiva del inspector determinar?, en demasiadas ocasiones, el resultado de una eventual inspecci?n. En cualquier caso se recomienda que se hagan los mejores esfuerzos para identificar claramente la finalidad publicitaria (el env?o de publicidad) y sobre qui?n va a recibirse dicha publicidad.
2. Derechos de los afectados por el tratamiento de datos con fines publicitarios.
Como en el Cap?tulo donde abordamos el tema de los principios que rigen la recopilaci?n y tratamiento de datos, procede en este momento conocer los derechos que asisten al titular de los datos cuando estos han sido ya recabados para finalidades publicitarias, deteni?ndonos en aquellas particularidades que difieran de la regla general.
2.1. Derechos de acceso, rectificaci?n y cancelaci?n.
La posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificaci?n y cancelaci?n en relaci?n a datos tratados con fines publicitarios, est? expresamente recogido en el art?culo 30.3 de la LOPD y 50 del RLOPD. La lectura del art?culo del Reglamento pone de relieve las pocas diferencias que el ejercicio de estos tres derechos tiene en el ?mbito publicitario respecto al tratamiento de datos en general, as? el citado art?culo se remite expresamente a la regulaci?n general de los tres derechos que para cualquier tipo de tratamiento, se realiza en el mismo cuerpo legal. Para una revisi?n de dichos derechos, se recomienda retomar el Cap?tulo 3.A pesar de esta coincidencia en el contenido esencial de los derechos con independencia del ?mbito en que se ejerciten, el art?culo 50.2 RLOPD no olvida una realidad expuesta anteriormente y es que en algunos casos el tratamiento de datos con fines publicitarios, se lleva a cabo por m?s de una entidad. El esp?ritu del citado precepto, de redacci?n a nuestro entender mejorable, es que en el caso que una entidad beneficiaria de la publicidad encargue la realizaci?n de una campa?a a un tercero que es la que aporta los datos, sin que la primera tenga acceso a estos (como hemos visto anteriormente), puede suceder que el afectado, recibiendo un mensaje relacionado con los productos o servicios del beneficiario de la publicidad, ejercite sus derechos ante este que, no teniendo sus datos, podr?a frustrar tal petici?n. El art?culo 50.2 pretende cubrir este supuesto de forma que si quien recibe la petici?n de ejercicio de un derecho, siendo beneficiario de la publicidad, no dispone de los datos de la persona afectada, deber? dar traslado de la petici?n, en el plazo de diez d?as desde la recepci?n de la petici?n, a la empresa que gestiona la campa?a, que a su vez, dispondr? de diez d?as adicionales para otorgar el derecho. Siempre nos referimos a d?as h?biles. La obligaci?n del beneficiario de la publicidad no termina aqu?, pues est? obligado a informar al afectado que ha dado traslado de su petici?n a qui?n efectivamente, est? realizando la campa?a.
Esta obligaci?n se asemeja a la que la AEPD en su Informe Jur?dico de 28/7/2004 previ? para el caso en que el ejercicio de unos de los derechos se realizara ante una empresa perteneciente a un grupo empresarial, resultando necesaria que esta informase a las otras del ejercicio de un derecho concreto siempre que en el momento de recabar el consentimiento para el uso del dato se hubiera informado que ?ste ser?a tratado por empresas pertenecientes a un grupo. El ejercicio, por tanto de un derecho ante una de estas empresas, implica ejercer el citado ejercicio ante las otras, a menos que no se indique expresamente lo contrario.
2.2. Derecho de oposici?n.
El art?culo 51 del RLOPD desarrolla el procedimiento para el ejercicio del derecho de oposici?n en el ?mbito de la publicidad y la prospecci?n comercial. En esencia este derecho consiste en la facultad de:
Manifestar la negativa a que los datos de uno sigan siendo tratados con fines publicitarios (una vez se ha dado el consentimiento para dicho fin).
Manifestar la negativa a dicho tratamiento en el momento de la recopilaci?n de los datos.
C?mo no pod?a ser de otra forma este derecho, como el resto de los que asisten al afectado, puede ser ejercitado tanto en el caso que el dato hubiera sido obtenido directamente por el afectado o si este es tratado por provenir de fuentes accesibles al p?blico, no siendo necesario en dicho caso, el consentimiento.
El derecho de oposici?n debe ser garantizado a qui?n recibe publicidad en todo caso y debe ser conocido y atendido tanto por la empresa beneficiaria de dicha publicidad, como por quien la gestiona. En relaci?n al procedimiento, como en el caso de los tres derechos estudiados anteriormente, se prev? el supuesto que el interesado ejercite el derecho ante el beneficiario de la publicidad, no disponiendo este de los datos de aquel, siendo aplicable de forma exacta lo dicho anteriormente, as? como lo dicho para los grupos empresariales.
El art?culo 51 del RLOPD tambi?n arroja cierta luz en relaci?n a la forma concreta en que los responsables de un fichero o de un tratamiento, deben garantizar este derecho, estableciendo que:
Son formas permitidas para garantizar este derecho la previsi?n de su ejercicio mediante la llamada a un n?mero de tel?fono gratuito o el env?o de un email y, en cualquier caso, ser? obligatorio que si el responsable del fichero o el tratamiento dispone de servicio de atenci?n al cliente o de reclamaciones o quejas, permita en dicho ?mbito, el ejercicio del derecho de oposici?n.
No son formas permitidas para garantizar el ejercicio del derecho de oposici?n la previsi?n de env?o de cartas certificadas o el uso de servicios de telecomunicaciones (llamadas o SMS), a n?mero con coste adicional; en todo caso el ejercicio del derecho de oposici?n no podr? suponer para el responsable del fichero o el tratamiento, un ingreso adicional.
En relaci?n al ejercicio del derecho de oposici?n en el caso de tratamiento de datos proveniente de fuentes accesibles al p?blico, quer?amos aqu? se?alar una particularidad recogida en el art?culo 28.2 de la LOPD en relaci?n a los datos de profesionales incluidos en Colegios Profesionales, y es que qui?n gestiona dichos listados deber? prever la posibilidad que los titulares de los datos manifiesten que no desean que estos sean utilizados con fines publicitarios. Esta, deviene por tanto una obligaci?n adicional para quienes pretendan utilizar dichos listados con este fin, estando obligados a comprobar si el destinatario del mensaje ha ejercitado este derecho y, en cualquier caso, a respetarlo, adem?s de las obligaciones de informaci?n ya comentadas. En relaci?n aun a este punto, debemos considerar que esta previsi?n es ?nicamente para los listados de Colegios Profesionales y no para otras listas profesionales que carezcan de colegiaci?n.
Para cerrar el comentario a este derecho, indicar que el ejercicio del mismo es independiente del derecho de cancelaci?n de los datos, de forma que cuando se ejercite el derecho de oposici?n, la obligaci?n de quien trata los datos es de cesar en el tratamiento de los mismos para el fin de la publicidad, sin que necesariamente sea obligatorio cancelar dichos datos. Todo ello ser? as? salvo que el interesado no manifieste en el ejercicio del derecho de oposici?n que tambi?n desea que se proceda a la cancelaci?n definitiva de los datos.
3. Ficheros de exclusi?n de env?o de publicidad ?Listas Robinson?
Los art?culos 48 y 49 del RLOPD pretenden poner remedio a una situaci?n de falta de regulaci?n de los denominados ficheros de exclusi?n de env?o de publicidad o tambi?n conocidos como ?Listas Robinson?, con el objetivo de otorgar a las empresas del sector publicitario o aquellas que puntualmente se dediquen a esta actividad, de una mayor seguridad jur?dica en el momento de tratar datos con estos fines.
La regulaci?n prevista en ambos art?culos parte de la base que es leg?timo permitir el tratamiento de personas que no desean recibir publicidad, sin con dicha legitimaci?n se consigue este fin y lo hace de dos formas:
Permitiendo a las empresas que se dedican a la publicidad de forma habitual o coyuntural, que creen ficheros propios de personas que no desean recibir publicidad (art. 48 RLOPD).
Autorizando a que existan ficheros comunes, sectoriales o generales, donde cualquier empresa de las anteriores, podr? comunicar que una persona concreta le ha comunicado que no desea recibir publicidad, permitiendo as? que otras empresas puedan consultar dichos ficheros comunes, antes de realizar una acci?n publicitaria concreta (art. 49 RLOPD).
Existen por tanto, dos tipos de ficheros que pueden contener este tipo de informaci?n, en primer lugar los que gestionan las propias empresas en relaci?n a los datos que ellos mismos tratan y, en segundo lugar, los denominados comunes. En ambos casos podr?n formar parte de dichos ficheros tanto aquellas personas que no hayan manifestado su consentimiento para que sus datos sean tratados con fines publicitarios, como aquellas que con posterioridad a dicho momento, se hubieran opuesto al citado tratamiento. As? mismo el contenido de los datos concretos que deben figurar en dichos ficheros, est? sometido al principio de proporcionalidad de forma que ni en los comunes ni en los propios pueden figurar m?s datos que aquellos necesarios para evitar que su titular reciba comunicaciones comerciales.
En relaci?n al procedimiento para incorporar datos en ficheros propios comentar que cualquier empresa que de forma habitual o puntual se dedique a promocionar servicios o productos propios o de terceros, podr? incluir en un fichero espec?fico los datos de aquellas personas que no hayan otorgado su consentimiento para el uso de sus datos con este fin o aquellas que hayan ejercitado su derecho de oposici?n. Este mismo objetivo puede ser colmado sin la necesidad de crear un fichero espec?fico, estableciendo alg?n sistema de ?marcado?, por ejemplo en la propia ficha de un cliente, para aquellos que no desean recibir publicidad. En cualquier caso, con independencia del sistema que se elija este deber? ser efectivo pues resultan muy comunes los procedimientos sancionadores de la AEPD en relaci?n a empresas que, a pesar que un afectado hab?a solicitado no seguir recibiendo mensajes publicitarios, la recepci?n se hab?a seguido produciendo. Recordamos aqu? de nuevo que la AEPD se rige por criterios de responsabilidad objetiva de forma que no resulta alegable para evitar o limitar la responsabilidad que dicho env?o posterior al ejercicio de un derecho, fue debido a problemas t?cnicos o humanos.
Para analizar alg?n caso real relativo a la reiteraci?n del env?o de mensajes publicitarios a pesar que el interesado hab?a solicitado la baja, ver la resoluci?n de la AEPD con expediente PS/000170/2008, donde la alegaci?n de que el env?o se debi? a un error humano no exonera al responsable de la sanci?n o el PS/00386/2007, donde el env?o no solicitado se debe a un error de tipo t?cnico.
A su vez y debido a su distinta funcionalidad, resulta un poco distinto el procedimiento para incluir datos de afectados que no desean recibir comunicaciones comerciales, en ficheros comunes. Este procedimiento est? basado en una serie de obligaciones para quien recibe la negativa del afectado al tratamiento de sus datos para fines publicitarios, combinado con una ?ltima decisi?n del afectado en relaci?n a si quiere que sus datos sean incluidos en el fichero com?n y en qu? forma, ve?moslo:
La primera obligaci?n es, como sabemos, la relativa a que quien se dedica a actividades publicitarias, de forma habitual o puntal, debe registrar las manifestaciones contrarias al uso de los datos con dicha finalidad, bien sean por haber negado el consentimiento inicial o por el ejercicio del derecho de oposici?n.
Una segunda obligaci?n hace referencia al deber de informaci?n hacia quien ha manifestado su negativa, de la posibilidad de que sus datos sean incluidos en un fichero com?n de exclusi?n, indicando el responsable de dicho fichero, su domicilio y la finalidad del tratamiento. Ah? termina la responsabilidad de quien ha recibido la negativa al tratamiento de datos con fines publicitarios, en relaci?n a los ficheros comunes.
Por ?ltimo entra en juego la voluntad del afectado que puede y debe decidir en primer lugar si quiere que sus datos sean incluidos en el fichero com?n y, en segundo lugar, determinar los tratamientos concretos para los que desea que sus datos no sean utilizados con fines publicitarios. Esto es as? por qu? carecer?a de sentido un fichero com?n que no permitiera que un afectado manifestara que su negativa rige ?nicamente para ciertos tratamientos (llevados a cabo por ciertas empresas o grupos de empresas, por ejemplo). En resumen que la inclusi?n de una persona en un fichero com?n deber?a permitir que su negativa a recibir informaci?n publicitaria, sea limitada o total, como ella desee y as? lo manifieste.
El sistema de alta en las listas de exclusi?n sin embargo, no debe limitarse a aquellas personas que han recibido un mensaje y desean iniciar el procedimiento que acabamos de se?alar, pues cualquier persona, de forma proactiva y sin esperar a que sus datos sean tratados con fines publicitarios, puede proceder a darse de alta en el fichero com?n de exclusi?n.
El fichero com?n, como antes hemos apuntado, puede ser general o sectorial. Esta previsi?n atiende a la realidad que una persona puede querer que sus datos no sean utilizados con fines publicitarios en ning?n supuesto, en cuyo caso deber?a tramitar su alta en el fichero com?n general o, por el contrario, si desea que sus datos ?nicamente no sean usados con dichos fines, en un sector de actividad determinado, para lo que se prev?n los ficheros comunes sectoriales.
Todo el sistema de ficheros comunes de exclusi?n de env?os publicitarios, queda completado y cerrado, como entendemos que no podr?a ser de otra forma, con la previsi?n del ?ltimo punto del art?culo 49 en relaci?n a la obligaci?n que tienen quienes se dediquen al env?o de mensajes publicitarios, de forma habitual o puntual, de consultar dichos ficheros comunes. Si bien como decimos, entendemos que es necesario que quienes se dediquen al env?o de mensajes publicitarios, deber?n consultar dichos ficheros comunes, a?n es temprano para conocer la forma efectiva en que dicha consulta deber? realizarse, a pesar de algunas iniciativas concretas como la de Fecemd http://www.listarobinson.es. Como en otros ?mbitos que hemos venido comentando, aqu? debe resultar clave el nivel de diligencia exigible a quien realiza los env?os publicitarios. En cualquier caso ser?a conveniente habilitar alg?n sistema de acceso libre (gratuito) previa identificaci?n, a dichas listas para quienes pretendan enviar mensajes publicitarios por cualquier medio, pudieran acceder a ellas con el objetivo de respetar los derechos de los titulares de los datos. Cualquier sistema de pago o de acceso limitado, m?s all? de la identificaci?n, a nuestro entender nos parece inadecuado para cumplir el fin. Huelga decir que el acceso a las listas de exclusi?n por parte de empresas que quieran enviar mensajes publicitarios, ?nicamente puede limitarse a conocer los afectados que deben obviar en su env?o, cualquier otro uso de esos datos, puede suponer un incumplimiento de la normativa vigente. En todo caso este es un tema al que se deber? seguir la pista.
4. Infracciones y sanciones
La legislaci?n vigente no prev? infracciones y sanciones distintas para el supuesto de no respetar los principios b?sicos del tratamiento de datos o los derechos de los afectados, en el ?mbito publicitario, por lo que en este punto recomendamos la consulta de lo se?alado en los Cap?tulos anteriores.
V?ctor Rosell? Mallol.
Abogado. Especialista en Protecci?n de Datos.
