I) Introducción

La temática que se analizará es de suma actualidad a nivel internacional. La globalización se advierte claramente en la materia delictiva, principalmente vinculada con el lavado de activos o blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo, el narcotráfico, la corrupción (entre otros fenómenos), por lo cual tanto en el ordenamiento jurídico de Uruguay como en el de España ha merecido la atención y preocupación de diversas autoridades gubernamentales, generándose múltiples mecanismos a efectos de prevenir, controlar y combatir los flagelos antes mencionados.

En efecto, las redes de la delincuencia organizada no se detienen ante las fronteras nacionales o los espacios comunes de integración. Se trata de un fenómeno de dimensión internacional al cual ningún país escapa, y que requiere, entre otras cosas, de una profunda cooperación internacional tanto a nivel judicial como administrativo. ^{1 2 3 4}

La aprobación de diferentes convenios internacionales en la materia, así como la suscripción de acuerdos bilaterales o multilaterales de asistencia judicial o memorandos de cooperación y entendimiento para la realización de investigaciones conjuntas, muestran la necesidad de contar con instrumentos adecuados y eficaces para la asistencia recíproca y la prevención y represión global de la delincuencia organizada.

En ese sentido, pueden identificarse diversos instrumentos internacionales, entre ellos la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o -como lo ha destacado recientemente en España el Fiscal General del Estado- el Acuerdo de asistencia judicial mutua entre los EE.UU. y los países de la Unión Europea.⁵

El presente análisis se centrará en las principales particularidades que, desde el punto de vista del derecho procesal penal, tiene el fenómeno de la delincuencia o crimen organizado en los ordenamientos jurídicos de España y Uruguay; sin perjuicio de que muchas de las consideraciones formuladas puedan ser trasladadas a algunos de los otros ordenamientos jurídicos de países que integran la Unión Europea y el Mercosur.⁶

II) Los sujetos del proceso penal

II.1) El Tribunal

El principal aspecto a destacar es la existencia de nuevos criterios para distribuir la competencia, en función de la materia, entre los diversos órganos que integran el Poder Judicial de cada país.

Así, se han consagrado ciertas especialidades competenciales en función de las especificidades de la delincuencia organizada, la complejidad de los asuntos, la necesidad de contar con recursos humanos capacitados, etc.

En puridad, se trata de una derivación de la materia penal ‘común’ u ‘ordinaria’, que puede seguir considerándose como el género.

En España, hace relativamente poco tiempo, se ha solicitado la creación de juzgados especializados en crimen organizado.⁷ La especialización ya existe con relación a la temática de la violencia sobre la mujer; es así que respecto al crimen organizado también se ha requerido una especialización similar.

La cuestión hace, sin duda alguna, a la estructuración del sistema de justicia y de la oficina judicial. Actualmente, la Sala Penal de la Audiencia Nacional es quien entiende, por ejemplo, y en ciertas oportunidades, en los asuntos relacionados con el tráfico de drogas o estupefacientes cuando sean cometidos por grupos organizados (Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 y modificativas, art. 65). También debe considerarse la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción y de los Juzgados Centrales de lo Penal (Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 y modificativas, arts. 65, 88 y 89 bis, entre otros).

Uruguay, por su parte, sí ha establecido la competencia en materia penal con especialización en crimen organizado. Se ha optado por la organización dentro de la administración de justicia de un tipo de Sede especializada, con Magistrados especializados. La competencia se encuentra delimitada por el art. 414 de la ley 18.362, disposiciones modificativas y reglamentarias.⁸ Actualmente, hay dos oficinas judiciales especializadas en crimen organizado, pero dicho número puede llegar a incrementarse en futuras instancias presupuestales.

En el artículo citado se expresa que los Juzgados Letrados de Primera Instancia en materia Penal con especialización en Crimen Organizado entenderán en procesos penales originados en delitos de muy diversa índole. A modo de ejemplo, tendrán competencia para investigar hechos delictivos o presuntamente delictivos que se relacionen con el comercio ilícito de drogas y el narcotráfico en general; el terrorismo y su financiación; fraudes concursales de diversos tipos; delitos de naturaleza tributaria, etc.

En cuanto al criterio territorial, se excepciona la regla general formulada en el art. 39 del Código del Proceso Penal (CPP), en tanto allí se establece que será competente, en principio, el Juzgado del lugar en que se ha cometido el delito o el hecho presuntamente delictivo.⁹

A su vez, desde el punto de vista del criterio funcional o de grado, la particularidad radica en que se trata de una especialización parcial, ya que sólo comprende a sedes que entienden únicamente en primera instancia. Al menos por el momento, no hay especialización para la segunda instancia ni tampoco a nivel de la Suprema Corte de Justicia.

II.2) El Ministerio Público o Fiscal

También en lo que refiere a la composición del Ministerio Público en Uruguay o al Ministerio Fiscal en España puede señalarse la necesidad de contar con especialistas en la materia.

La particularidad, en Uruguay, se encuentra en que a través del art. 1 de la ley 18.390 se crean dos Fiscalías Letradas Nacionales en materia penal con especialización en crimen organizado, cuya competencia será la correspondiente a los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal con especialización en crimen organizado.¹⁰

En España, por su parte, cumplen un rol fundamental en la lucha contra los diversos tipos de delincuencia organizada la Fiscalía de la Audiencia Nacional y las Fiscalías Especiales, como ser la Fiscalía Especial Antidrogas (que entiende en supuestos de blanqueo de capitales relacionados con el tráfico de estupefacientes) o la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada (art. 19 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981), en la redacción dada por Ley 24/2007).

Asimismo, como luego se verá con mayor profundidad, el Ministerio Público o el Ministerio Fiscal tendrán un activo rol en la adopción de las técnicas especiales de investigación.

II.3) El indagado, el imputado y la defensa

Tanto en España como en Uruguay, si bien no se detectan mayores especificidades en este punto, se pueden realizar algunas puntualizaciones respecto del tipo de indagado o imputado con el que nos encontramos en estos procesos penales vinculados con el crimen organizado.

Se trata, por lo general, de organizaciones delictivas que normalmente tienen un importante poderío económico y, en muchos casos, influencias a nivel social y político. Es que, tal como lo ha expuesto PREZA, ADRIASOLA y GALAIN, en términos que a grandes rasgos se comparten, en el crimen organizado impera la “división y profesionalización del “trabajo” en función de criterios de racionalidad, hace que la corporación se convierta en una sociedad de profesionales del crimen. La internacionalización de las tareas a cumplir exige una estrecha conexión con otras organizaciones de similar naturaleza; así se crean las redes criminales que se expanden, tanto horizontalmente (como supuestos de coordinación entre iguales, persiguiendo los mismos intereses y beneficios), como verticalmente (subordinadamente), conformando los llamados “cárteles”, que dominan las plazas financieras de distintas naciones.”, razón por la cual diversos autores han hablado de una verdadera “industria” del crimen y de “macrocriminalidad”.¹¹

El poderío de los sujetos indagados o imputados hace que deban tomarse algunas precauciones en lo que refiere a la consagración de técnicas especiales de investigación o averiguación de los hechos que son parte del objeto del proceso penal.

Sin perjuicio de lo cual, surge que también en dichas técnicas se busca mantener el justo equilibrio entre los fines de la investigación y ciertos derechos y libertades de las personas como el derecho a la intimidad, la privacidad, la libertad de comunicación y expresión, el debido proceso, etc.

Por su parte, en cuanto al rol del defensor se debe poner el énfasis en su necesidad como profesional al servicio de las garantías procesales fundamentales que le corresponden a todo sujeto indagado o imputado en un proceso penal desde el inicio del mismo (España: Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 118, 520, 520 bis y 527; Uruguay: Código del Proceso Penal, art. 113).

De regla, el instituto de la defensa no se puede retacear o limitar en los procesos en análisis. En Uruguay, la propia ley 18.494 –relativa al control y prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo- hace referencia al defensor en sus disposiciones. Así, el art. 5 in fine excluye expresamente de la vigilancia electrónica las comunicaciones de cualquier índole que mantenga el defensor con el indagado.¹²

III) La prueba

III.1) Aspectos de garantías y la trascendencia de los principios

De forma preliminar, cabe señalar que se considera a la prueba desde la perspectiva de las garantías y, fundamentalmente, desde la perspectiva del debido proceso.

En ese sentido, señala TARUFFO, con relación al derecho de las partes a presentar medios de prueba relevantes y su vinculación con el debido proceso, que: “…las garantías procesales de las partes serían meramente formales y vacías si se les impidiera presentar todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar todos los medios de prueba relevantes que estén al alcance de las partes es un aspecto esencial del derecho al debido proceso y debe reconocerse que pertenece a las garantías fundamentales de las partes.”¹³; o en palabras de COUTURE: “La ley que haga imposible la prueba es tan inconstitucional como la ley que haga imposible la defensa.”¹⁴

Ahora bien, entiendo que no sólo se afecta el derecho a la prueba (y con ello el debido proceso y otras garantías fundamentales en un Estado constitucional de Derecho) negando la posibilidad de producir prueba relevante para la defensa, sino también impidiendo su adecuado control en la etapa de producción o haciendo dificultosa o gravosa su apreciación crítica. La perspectiva constitucional y de garantías debe primar en todo el iter del procedimiento probatorio, desde su inicio (con la producción u obtención de la prueba) hasta el final, con la apreciación correspondiente de los resultados probatorios según pautas o reglas pre-establecidas.

En virtud de lo antes expuesto es que debe analizarse si en las regulaciones sobre técnicas especiales de investigación o medios de prueba proactivos se respetan los aspectos de garantías que son pilares fundamentales del derecho procesal y probatorio.

En primer lugar, se advierte que las cuestiones que forman parte de dichos procesos cuando se trata de asuntos relacionados al crimen organizado, son cada vez más complejas, sofisticadas y requieren, por lo tanto, de mecanismos especiales para su investigación. En función de ello se han venido gestando y desarrollando a nivel normativo las referidas técnicas especiales de investigación.

Con relación a dichas técnicas, la jueza GATTI ha expuesto que: “…el concepto de crimen organizado y la competencia de las nuevas Sedes tiene relevancia también más allá del ámbito de actuación de éstas en lo que hace a la regulación de las técnicas especiales de investigación que prevé la Ley 18.494. Técnicas éstas que resultan especiales por varios motivos, en primer lugar por su carácter intrusivo ya que penetran en el ámbito reservado a la intimidad de las personas y en segundo lugar por cuanto se trata de medios probatorios que se obtienen muchas veces mientras el delito se está cometiendo. Por su naturaleza y en la medida que suponen la violación de derechos fundamentales garantizados por la Constitución su aplicación queda reservada al ámbito establecido por el legislador, bajo decisión judicial, la que debe ser fundada. Se trata de medios probatorios que deben ser utilizados con especial ponderación y teniendo presente que los mismos revisten un carácter subsidiario, esto es, no es válido acudir a los mismos si puede obtenerse igual resultado por otra vía, que no suponga afectar derechos de los investigados.”.¹⁵

Como lo pone de manifiesto GATTI, nos encontramos ante técnicas de “carácter intrusivo” que “penetran en el ámbito reservado a la intimidad” de las personas. Muy probablemente, o quizás con seguridad, nos encontremos ante la afectación o el riesgo de afectación de derechos fundamentales de las personas en pos de la averiguación o investigación realizada en torno al proceso penal.

En ese sentido, DE LA CRUZ sostiene que deben someterse “…dichos métodos a controles legales y judiciales rigurosos, habida cuenta de que si bien se posibilita una intervención temprana de las investigaciones policiales en el espacio criminal, también hace más fácil incurrir en comportamientos prohibidos”.¹⁶

Del mismo modo, en España resulta clarificante lo señalado en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/1999, del 13 de enero de 1999 (que modifica algunas disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con relación a la entrega vigilada y a la figura del agente encubierto en materia de tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves): “Las reformas que se incorporan en la presente Ley parten de la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración de los delitos. De esta forma, se introducen en el ordenamiento jurídico medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial participar del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autores. Todas estas modificaciones deben introducirse respetando el fin del proceso penal que no es otro que el descubrimiento de la verdad real y la aplicación de la ley penal al caso concreto, teniendo siempre en cuenta que los límites de las técnicas propuestas de investigación se encuentran en el sistema de derechos y garantías que la Constitución reconoce a todo imputado, ya que por más abyectas que sean las formas de delincuencia que se tratan de combatir, ello no justifica la utilización de medios investigadores que puedan violentar garantías constitucionales. Por tanto, la búsqueda de medios jurídicos eficaces para luchar contra la criminalidad organizada no debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los principios, derechos y garantías constitucionales, y la preservación de los aludidos principios, derechos y garantías exige, siempre que exista conflicto, que el mismo se resuelva en favor de estos últimos, porque ellos constituyen el verdadero fundamento de nuestro sistema democrático.” (énfasis agregado).

En definitiva, se trata de situaciones que podrían convertir a la prueba así obtenida en prueba ilícita, razón por la cual deben afinarse lo más posible, en cada caso concreto, los mecanismos de protección, tutela o garantías de los sujetos indagados y/o imputados.^{17 18}

En Uruguay, las técnicas reguladas en los arts. 4 a 7 de la ley 18.494 son: la entrega vigilada, el colaborador y la figura del agente encubierto. También se prevé la vigilancia electrónica, mas en ese caso corresponde precisar que la ley expresamente refiere a que podrá aplicarse dicho mecanismo para la investigación de cualquier delito (este o no vinculado al crimen organizado).¹⁹

Por su parte, con relación a investigaciones que afecten a actividades propias del narcotráfico o de la delincuencia organizada (en general), en España se prevén la circulación o entrega vigilada (para el caso de ciertas sustancias o bienes) y la figura del agente encubierto (Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 263 bis y 282 bis, respectivamente). Sin perjuicio de la regulación general prevista en la ley procesal relativa a la detención y apertura de la correspondencia privada, postal y telegráfica o la intervención de las comunicaciones telefónicas (entre otros: Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 579).

El análisis de las mencionadas técnicas especiales debe ser realizado, a mi entender, a partir de la consideración de que los principios básicos y fundamentales del proceso penal deben regir de la forma más plena posible, para los procesos penales en los que se investigan asuntos vinculados al crimen organizado.²⁰ Lo antes expuesto no puede extrañar siendo que nos encontramos en un Estado constitucional de Derecho.

En particular, por su trascendencia desde el punto de vista de las garantías, deberán tenerse en cuenta, el debido proceso, el estado o principio de inocencia, la igualdad procesal y la imparcialidad e independencia de los órganos del Poder Judicial. Sólo excepcionalmente podrá justificarse el apartamiento respecto de lo estipulado por los principios procesales con carácter general. Las eventuales desviaciones deberían fundarse, pues, en las mismas causas que permiten su excepcionamiento en cualquier otro proceso penal.

Por ejemplo, en Uruguay, de conformidad con lo preceptuado en el art. 113 del Código del Proceso Penal rige el principio de publicidad (al menos en su modalidad de publicidad interna para los partícipes del proceso) desde el inicio del proceso penal (etapa de presumario) “…salvo resolución fundada del Juez basada en la posible frustración de las pruebas a diligenciar.”.

Dicha norma de rango legal es parte del desarrollo del programa constitucional previsto para el proceso penal en Uruguay, en particular de las normas que establecen, entre otras cosas, que “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal” (art. 12 de la Constitución) o que “Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público, quedando abolidas las pesquisas secretas” (art. 22 de de la Constitución, énfasis agregado).

Mientras tanto, en España debe tenerse en cuenta, entre otras normas de relevancia, lo preceptuado sobre la publicidad procesal en el art. 120 de la Constitución: “1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las Leyes de procedimiento…”.

Como puede apreciarse, son las propias normas procesales generales las que habilitan a que en ciertos casos se exceptúe la aplicación del principio de publicidad interna, el cual se vincula estrechamente con el conocimiento que los sujetos del proceso tienen de las actuaciones procesales y de la prueba.

Asimismo, y en función de su carácter excepcional, debe señalarse que esos supuestos -que a modo de ejemplo en Uruguay se vinculan con la posible frustración de pruebas (finalidad evidentemente cautelar)- deben ser interpretados restrictivamente ²¹ o, en las expresiones de la exposición de motivos de la Ley 5/1999 “…la preservación de los aludidos principios, derechos y garantías exige, siempre que exista conflicto, que el mismo se resuelva en favor de estos últimos…”.

En general, dicho razonamiento puede y debe trasladarse a cualquier hipótesis de interpretación y aplicación procesal de principios básicos o de garantías fundamentales. Más si se adopta un modelo garantista como marco teórico, en el cual el Estado constitucional de Derecho opera como meta-garantía de los derechos de las personas.²²

El Proceso se enmarca dentro de dicho modelo de Estado y paradigma de garantías. Al menos, desde el deber ser, el Proceso es el único que hace o puede hacer al derecho sustancial coercible y por ende, Derecho.

La garantía debe estar ahí, siempre presente, para hacer efectivos los derechos (lo cual se relaciona con el concepto de instrumentalidad como característica del derecho procesal).

En ese sentido, señala GELSI BIDART que: “El proceso es, ni más ni menos, un medio o instrumento de garantía, al servicio de todos los derechos invocados o alegados por un hombre cualquiera. Tiene en sí, pues, un sentido de universalidad: garantía para todos y para cada hombre, en relación con cualquiera de sus derechos. Aquí el problema práctico radica en lograr que dicha universalidad se verifique realmente…”.²³

Desde una perspectiva más general, el concepto de garantía -como indica ANDRÉS IBANEZ- hace que el legislador deba dar los instrumentos adecuados para procurar la satisfacción de las expectativas generadas por los derechos.²⁴ Sin la garantía los derechos no son tales, sino que una mera expectativa no jurídica.

Por eso expresa con gran claridad el maestro FERRAJOLI²⁵ que “las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”.

El Proceso (y el proceso penal no es la excepción) y su vinculación con el Estado constitucional de Derecho, pueden ser abordados, pues, desde una nueva derivación del modelo de FERRAJOLI: el garantismo procesal.²⁶

Uno de los pilares para que el Estado constitucional de Derecho sea profundamente democrático es, justamente, la adopción por parte del ordenamiento jurídico de garantías debidas, adecuadas y efectivas (o simplemente garantías).

Continuando, en el ejemplo, con la relación entre el diligenciamiento de la prueba obtenida a través de la vigilancia electrónica y el derecho de defensa, obviamente, el resultado de aquella se vería modificado de darse noticia previa a él o los investigados, frustrándose así la prueba que podría catalogarse, normalmente, como de irrepetible. Sin embargo, una vez designada la defensa en el proceso penal (la cual es necesaria desde un primer momento para salvaguardar las garantías del indagado²⁷), las actuaciones procesales y probatorias derivadas de la instrumentación de medios de vigilancia electrónica deberán ser puestas a su disposición para el correspondiente control y análisis cuando hubieran cesado las causas que hacían presumible o probable, prima facie, la frustración o alteración de la prueba en cuestión.

En definitiva, debe de ajustarse el procedimiento probatorio que se produce dentro del proceso penal a las reglas y principios que imperan con carácter general en el mismo, aún cuando nos enfrentamos a supuestos relacionados con el crimen organizado.

Las excepciones deben de interpretarse con carácter estricto y el alcance de las normas relativas a los procesos penales vinculados al crimen organizado debe armonizarse con el resto de las normas que componen al sistema procesal penal, en especial, aquellas de rango constitucional o supra-legal.

III.2) Aplicación de las normas generales sobre prueba penal

Tanto en España como en Uruguay, las técnicas especiales de investigación no deberían implicar un quiebre o fractura respecto del sistema procesal penal general que sirve de referencia. Si bien en su regulación pueden encontrarse aristas particulares, no puede prescindirse del contexto o marco procesal que brinda Ley de Enjuiciamiento Criminal o el Código del Proceso Penal (respectivamente) con relación a la prueba en el proceso penal.^{28 29}

Se aprecia, desde el punto de vista comparativo, una correcta sistematización legislativa procesal en España desde que las técnicas especiales de investigación antes referidas (entrega vigilada y agente encubierto) se encuentran incluidas en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Desde el punto de vista de la interpretación y aplicación del derecho procesal penal, ello constituye una ventaja teórica y comparativa importante. De esa forma el operador jurídico puede recurrir a los conceptos y principios generales para la aplicación, en lo pertinente, de los institutos especiales o particulares incluidos en la propia ley procesal.

Es que las modificaciones o reformas parciales de carácter procesal que se introduzcan en el ordenamiento jurídico deben evitar la configuración de un panorama legislativo cada vez más caótico y menos consistente y coherente. De lo contrario, y de conformidad con TARUFFO, el sistema procesal tiende a resquebrajarse, a perder su armonía o su (eventual) simplicidad y a entrar en crisis.³⁰

En Uruguay, a pesar de que la regulación de las técnicas especiales no se encuentra ubicada expresamente dentro del Código del Proceso Penal, estimo que debe de compatibilizarse su aplicación forense con las disposiciones generales del derecho procesal penal, tal como he venido refiriendo. Por ejemplo, resulta trascendente la aplicación de las reglas o pautas de la sana crítica para la apreciación o valoración de la prueba, tal como sucede en el proceso penal en general (salvo excepciones expresas, como ser en los procesos penales vinculados a delitos de proxenetismo).

III.3) Análisis particular de las denominadas técnicas especiales de investigación o medios de prueba proactivos

i) Entrega vigilada

El art. 4 de la ley 18.494 sustituye en Uruguay a los arts. 9 a 12 de la ley 17.835 que ya regulaban el mecanismo de la circulación y entrega vigilada de dinero en efectivo, metales preciosos u otros instrumentos monetarios, sustancias tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos, precursores u otra sustancia prohibida.³¹ Actualmente se permite la entrega vigilada de cualquier bien que pueda ser objeto de un delito que sea competencia de los Juzgados Letrados de Primera Instancia Especializados en Crimen Organizado.

En España, como he señalado, la entrega vigilada se regula en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/1999 a la cual ya he referido. Aquí también los supuestos de bienes pasibles de ser puestos en circulación o entregados de forma vigilada se encuentran delimitados expresamente por la norma (en algunos casos a través de la técnica de legislar por remisión al Código Penal). A saber: drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas; equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal; bienes y ganancias a que se hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo; bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386, 566, 568 y 569 del Código Penal; las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas; y los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal.

Tanto en España como en Uruguay, por las características propias de la técnica en análisis, debe actuarse con reserva e, incluso, confidencialidad. La reserva y/o confidencialidad que tendrán las actuaciones procesales y probatorias deberán complementarse, a mi entender, con la confidencialidad de las actuaciones preliminares o preparatorias a la entrega vigilada en si misma, las actuaciones administrativas que se vinculan con la operativa en cuestión, etc. Asimismo, desde el punto de vista subjetivo, abarcará a todas las personas que tengan conocimiento de la medida (ya sean funcionarios judiciales, del ministerio público o fiscal, de otras reparticiones de la administración o particulares en general).

Este mecanismo, al igual que como sucede en los restantes casos analizados, podrá eventualmente aplicarse conjuntamente con otras figuras (vigilancia electrónica, el agente encubierto o, incluso, el colaborador).

Finalmente, al resultado probatorio deberán aplicársele -como se ha señalado- las reglas generales de apreciación y valoración de la prueba penal.

ii) El colaborador

Actualmente en Uruguay la figura del colaborador, el procedimiento para su instrumentación, la finalidad de la técnica, su alcance, etc., se encuentra regulada en el art. 6 de la ley 18.494.

En realidad, la figura del colaborador (que en otros sistemas se lo denomina como el “arrepentido”), a los efectos de la prueba, podría reconducirse en algunos aspectos hacía otros medios, como ser la prueba testimonial, la confesión o la declaración de parte.

Por intermedio de la declaración del colaborador se puede llegar a determinar la ocurrencia de hechos delictivos vinculados al crimen organizado, así como la responsabilidad penal de terceros.

En Uruguay, la persona que actúa como colaboradora de la justicia en estos casos puede, o no, ser o haber sido parte de la organización criminal que se investiga, mas en todo caso, tal como lo dispone la ley, deberá haber abandonado la actividad delictiva. La declaración deberá ser formulada a los ciento ochenta días de que haya decidido acogerse al beneficio legal, en función del acuerdo al que haya arribado con el Ministerio Público.

Para la regulación de su diligenciamiento podrá acudirse a las normas generales sobre la prueba testimonial, la confesión o la declaración de parte, con las adaptaciones necesarias que sean del caso para proteger, por ejemplo, la identidad del colaborador y de su familia o personas más cercanas. Podrán, en ese sentido, instrumentarse las medidas de protección dispuestas en la legislación uruguaya, especialmente en el art. 8 de la ley 18.494.

Entre otras medidas de protección, allí se prevé la utilización de mecanismos que impidan su identificación visual por parte de terceros ajenos al proceso, la citación reservada y la posibilidad de recibir su testimonio a través de medios audiovisuales u otras tecnologías adecuadas.

En España, con relación a la utilización de la videoconferencia o sistemas similares para la comparecencia, intervención en el proceso y recepción de testimonios o declaraciones (ya sea de testigos, peritos, sujetos imputados u otras personas), debe tenerse presente lo dispuesto con carácter general en el art. 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin perjuicio de la legislación específica sobre protección de testigos o peritos que intervengan en procesos penales (Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de 1994).

A su vez, la prueba así obtenida, al ser valorada de conformidad con las pautas o reglas generales, tendrá en cuenta el grado de participación o el rol del colaborador en la organización delictiva, etc.

Debe tenerse presente, además, que el colaborador también podría aportar documentos, así como posibilitar el diligenciamiento de algún otro tipo de prueba, como ser la reconstrucción de los hechos (a lo cual hace referencia el propio art. 6 en estudio), una pericia o algún otro medio de prueba similar (como por ejemplo, una estudio de ADN).

Finalmente, otra particularidad de esta figura radica en la reducción o exención de pena del colaborador o, más aún, en la no formulación de la requisitoria fiscal pertinente, según los casos.³² Esta es una razón más por la cual la prueba así obtenida deba ser apreciada con suma cautela. Téngase en cuenta también que podrían estar influyendo factores como el odio, el resentimiento, la venganza, etc.^{33 34}

iii) El agente encubierto

Como se ha señalado, en España la regulación normativa del agente encubierto se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 282 bis.

Allí se establece que cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre.

En Uruguay, el art. 7 de la ley 18.494, bajo el nomen iuris de “Agentes encubiertos” regula el instituto de forma muy similar a la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La técnica se prevé con la finalidad de investigar aquellos delitos que ingresan en la órbita de competencia de los Juzgados Letrados de Primera Instancia Especializados en Crimen Organizado (en España, es el propio art. 282 bis antes citado el que identifica los supuestos de delincuencia organizada a los que se les puede aplicar la técnica en estudio).

La utilización del agente encubierto en una determinada investigación requiere, preceptivamente, de la solicitud del Ministerio Público y de resolución fundada del órgano judicial actuante. La norma citada prevé que se pueda autorizar a funcionarios públicos a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar objetos, efectos e instrumentos de delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta -también aquí- será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. Siempre, y de forma similar a lo que sucede España, se requiere de la debida reserva de las actuaciones a efectos de mantener la seguridad de las personas involucradas en la operativa.

Asimismo, también se establece que la información que vaya obteniendo el agente encubierto sea puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Luego, dicha información será aportada al proceso en su integridad y se valorará por el órgano judicial competente.

Incluso se establece que los funcionarios públicos que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa, de conformidad a lo previsto en el numeral precedente, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que se acuerde mediante resolución judicial motivada.

En pos de la protección de derechos y garantías fundamentales, se dispone en ambas legislaciones el deber de solicitar, en cada caso, al órgano judicial competente las autorizaciones que al respecto establezcan la Constitución y las leyes cuando pudieran afectarse derechos o libertades por el agente encubierto.

Con respecto a la justificación de la técnica, MINVIELLE (haciendo referencia a una hipótesis similar a la aquí analizada: la de los agentes secretos, que pueden ser o no funcionarios públicos), señala que en ciertos delitos “…los denunciantes espontáneos escasean –ya sea porque no quieren o no pueden-, y en consecuencia el “accertamento” sólo puede realizarse por medio de agentes secretos, los cuales se acercan a las personas indiciadas de delito para –aparentemente- apoyar su actividad pero que en realidad es para recoger prueba en su contra.”³⁵

No se ajusta a los fines del presente trabajo analizar los supuestos de delito provocado o de delito inducido, así como la responsabilidad penal del agente encubierto, aspectos que –mayoritariamente- hacen a la cuestión sustancial o de fondo.

iv) La vigilancia electrónica

Por último, en Uruguay, el art. 5 de la ley 18.494 regula la adopción de medidas de vigilancia electrónica. Como puede llegarse a apreciar de la propia lectura del artículo en cuestión, pueden efectivizarse diferentes tipos de vigilancia electrónica en virtud de que la misma no se limita a determinados medios tecnológicos.

Se ha optado por no utilizar términos como el de la interceptación o intervención de comunicaciones (que podrían ser interpretados de forma restrictiva³⁶), sino que –por el contrario- se acude a la expresión “vigilancia electrónica” para definir a la técnica de forma mucho más amplia.

A modo de ejemplo, la vigilancia electrónica podrá tener por objeto interceptar la correspondencia, las comunicaciones telefónicas, las comunicaciones electrónicas de cualquier tipo, o podrá consistir en la utilización de micrófonos, cámaras, utilización de imágenes satelitales, etc. Es que la norma prevé que se puedan utilizar “todos los medios tecnológicos disponibles”, con lo cual la herramienta no permanece pétrea ante los cambios incesantes.

En este caso, se prevé que el mecanismo de investigación pueda ser aplicado al esclarecimiento de cualquier delito, con lo cual se encuentra una notoria diferencia respecto del resto de las técnicas especiales de investigación.

En la utilización de la técnica en cuestión pueden existir diferencias ya que puede suceder que una parte tenga conocimiento de que se esta procediendo con algún tipo de vigilancia electrónica, en ese caso, eventualmente, puede ser que ese sujeto sea al mismo tiempo un colaborador, un agente encubierto u otra persona que no encarte en dichas categorías. Si fuera el caso de que se tratara de agentes encubiertos o colaboradores, habrá que tener presente la regulación de esos institutos analizada anteriormente (en particular, a los efectos de la competencia, y las previsiones a tener en cuenta con relación a la protección de la integridad de dichos sujetos).

En España, como he dicho, la regulación de este tipo de diligencia probatoria (i.e.: detención y apertura de la correspondencia privada, postal y telegráfica o la intervención de las comunicaciones telefónicas) se encuentra prevista, sin particularidades con relación al régimen general, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (la cual se encuentra en consonancia con el art. 18.3 de la Constitución).

En todo caso, en la instrumentación y aplicación de las medidas de vigilancia se requiere de comunicación inmediata o regular (según las circunstancias) entre la Policía y las autoridades judiciales.³⁷

Asimismo, también se requiere de la colaboración entre los órganos judiciales y los órganos administrativos encargados de prevenir, por ejemplo, el blanqueo de capitales o lavado de activos y controlar la regularidad de ciertas transacciones, flujos o movimientos de capitales.

En ese sentido, la Ley 19/1993, de 28 de diciembre de 1993 (que justamente regula medidas de prevención del blanqueo de capitales), entre otras cuestiones, expresa que: “Los órganos judiciales, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, remitirán testimonio al Servicio Ejecutivo cuando en el curso del proceso aprecien indicios de incumplimiento de la normativa de prevención del blanqueo de capitales.” (art. 16). Dichos indicios pueden surgir de la vigilancia electrónica que se lleve a cabo con relación a un proceso penal determinado. Lo que interesa es enfatizar, una vez más, la necesidad de cooperación (en el caso, en el ámbito interno del Estado) entre las diversas autoridades a efectos de tornar más efectivo el combate a los flagelos que son fruto de la delincuencia organizada. De ese modo, la articulación necesaria entre los distintos ámbitos de actuación, también se dejan traslucir en el art. 1 de la ley citada, en el cual se señala que “3. Las obligaciones y sanciones establecidas en la presente Ley se entenderán sin perjuicio de las obligaciones y sanciones previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal…” (lo mismo se puede apreciar, obviamente, con relación al Reglamento de la Ley, aprobado por Real Decreto 925/1995, del 9 de junio de 1995).

Con respecto a la técnica en análisis, el panorama jurisprudencial en Uruguay no es muy vasto.³⁸ Por el contrario, en España, la jurisprudencia es abundante. Simplemente referiré a algunas sentencias de interés de la Sala Penal del Tribunal Supremo español en las cuales se tratan en profundidad diversos problemas generados en torno a la intervención en las comunicaciones (especialmente, en las telefónicas) en asuntos vinculados al crimen organizado.

Así, entre los más recientes pronunciamientos, se destacan las siguientes sentencias: nº 1154/2009, del 11 de noviembre de 2009; nº 1060/2009, del 22 de octubre de 2009 y nº 921/2009, del 20 de octubre de 2009.

En la sentencia nº 1154/2009, se señala, reiterando jurisprudencia similar, que el Juez que autoriza una medida de intervención telefónica debe realizar un indispensable juicio de ponderación entre el sacrificio de un derecho fundamental y el interés superior de investigar uno o más delitos de cierta gravedad. Asimismo, se expresa que para justificar la intervención, y adoptar una decisión motivada y fundada, el juez instructor debe disponer, al menos, de una base indiciaria para adoptar su decisión. Es, pues, esencial la aportación de elementos objetivos indiciarios que sirvan de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o los sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de ese modo las escuchas prospectivas, por cuanto estas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental.

En la sentencia nº 1060/2009, la Sala también reitera lo que ha sido su jurisprudencia anterior. En dicha resolución se señala que: “No es menos cierto que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, no puede justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (STC 49/1999, de 5 de abril). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o “buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)”; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre.” (énfasis agregado).

Por último, en la sentencia nº 921/2009 se analiza que sucede con el control judicial de las medidas de investigación una vez iniciada la misma, en especial en el caso de las prórrogas y las posteriores y sucesivas intervenciones telefónicas. A continuación se transcriben algunos fundamentos de la resolución, los cuáles se estiman útiles a efectos de conocer la experiencia del derecho comparado, sus vicisitudes, así como la forma de justificación e instrumentación de éstas medidas en otros ordenamientos jurídicos: “Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realizaba materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, proporcionó en cada caso al Juzgador los elementos de convicción necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga. Estos elementos pueden proporcionarse a través del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor (…) que debe documentarse en actuaciones, o bien puede el Juez ejercitar su control mediante informes escritos que incluyan la transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando. (…) Lo mismo sucede (…) con las resoluciones judiciales que amplían la intervención a otros teléfonos y ordenan el cese de las intervenciones anteriores. Constituye un dato proporcionado por la experiencia que el medio habitualmente utilizado por las organizaciones criminales de tráfico de estupefacientes para eludir las investigaciones judiciales que incluyen la intervención de las comunicaciones telefónicas consiste en cambiar continuamente de teléfono, móvil o fijo. Frente a ello la respuesta del Juzgador debe ser la de ampliar la intervención, ya fundamentada en cuanto a su necesidad, proporcionalidad y apoyo indiciario en el acuerdo inicial, a aquéllos otros números que los servicios policiales han detectado, a través de las propias intervenciones o de otras diligencias de investigación…”.

IV) Otras particularidades

IV.1) Adopción de medidas cautelares en procesos vinculados con estupefacientes

En el art. 2 de la ley 18.494 se sustituye el art. 62 del decreto ley 14.294 en la redacción dada por el art. 5 de la ley 17.016.

Es así que, en Uruguay, el art. 62 antes referido, bajo el nomen iuris de “Medidas cautelares”, regula de forma extensa la adopción de medidas cautelares necesarias para asegurar la disponibilidad de los bienes sujetos a un eventual decomiso como consecuencia de la comisión de cualquiera de los delitos previstos en la ley o delitos conexos con estos, su procedencia, las facultades del tribunal penal, la recurribilidad de las decisiones judiciales que admitan, denieguen o modifiquen estas medidas, así como la adopción de medidas provisionales o anticipadas y otras medidas específicas (de forma similar a lo previsto en el ordenamiento procesal civil en el Código General del Proceso³⁹).

Se prevé que si las medidas cautelares son adoptadas durante el presumario del proceso penal, las mismas caducarán de pleno derecho si, en un plazo de dos años desde que las mismas se hicieren efectivas el Ministerio Público no solicita el “enjuiciamiento”. Se establece que la Junta Nacional de Drogas⁴⁰ podrá requerir al Ministerio Público que solicite la adopción de las medidas.

Asimismo, se dispone que el Estado responda por los daños y perjuicios causados por esas medidas cautelares si los bienes no son finalmente decomisados.

En España, remitimos a los arts. 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin destacar particularidades con relación al crimen organizado.

IV.2) Decomiso

Entre otras convenciones internacionales puede destacarse la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional que prevé, en su arts. 12 a 14, el decomiso, el embargo preventivo, la incautación, la cooperación internacional para fines de decomiso (la cual es una demostración más de la necesidad de configurar y desarrollar estrategias globales de prevención y represión de la delincuencia organizada), y la disposición del producto del delito o de los bienes decomisados. Asimismo, en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas también se regula con detalle la figura del decomiso (art. 5). También pueden destacarse, a nivel internacional, entre las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera contra el Lavado de Activos, referencias concretas al decomiso.

En Uruguay, el art. 2 de la ley 18.494 (que también modifica al art. 63 del decreto ley 14.294 en la redacción dada por el art. 5 de la ley 17.016) regula el concepto, el alcance objetivo y subjetivo de aplicación de la medida, las figuras del decomiso por equivalente (esto es, por un valor equivalente cuando los bienes no pudieran ser decomisados) y del decomiso de pleno derecho (cuando hubieren transcurrido seis meses desde el libramiento de la orden de prisión, sin que el indagado o imputado “fuera habido”). También se prevé el decomiso de pleno derecho con relación a los activos inmovilizados o a los fondos o valores previamente incautados y no declarados (con un plazo de seis meses para comparecer, ofrecer prueba y justificar así su origen).⁴¹ En España, el bloqueo de transacciones y movimientos de capitales, así como la prohibición de apertura de cuentas en entidades financieras, se encuentran reguladas en la Ley 12/2003, del 21 de mayo de 2003, relativa a la prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo.

Actualmente, se encuentra prevista la existencia de un Fondo de Bienes Decomisados, el cual se encuentra a cargo de la Junta Nacional de Drogas, quien tendrá la titularidad y disponibilidad de los bienes que integren dicho Fondo.⁴² Al Fondo de Bienes Decomisados se destinan los bienes, productos o instrumentos que hayan sido confiscados, que no sean destruidos y que no resulten perjudiciales para la población. Es, en cada caso, el Juez competente quien pondrá dichos bienes a disposición de la Junta Nacional de Drogas. La Junta determinará el destino de los bienes, pudiendo optar por lo que sea más conveniente y oportuno al caso concreto (retenerlos para su uso oficial, transferirlos a otras entidades públicas o privadas, etc.).

Por su parte, en España la cuestión también ha merecido especial consideración, encontrándose regulada por legislación específica (básicamente, Ley 17/2003, del 29 de mayo de 2003, sin perjuicio de otras disposiciones como el art. 374 del Código Penal). Actualmente se encuentra previsto el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

V) Reflexiones finales

1. En los últimos años se ha venido gestando, tanto en España como en Uruguay, un cúmulo de legislación relevante cuyo principal objetivo ha sido la prevención, el control y la represión del narcotráfico, el lavado de activos y la financiación del terrorismo, pudiéndose apreciar una tendencia a la uniformización, homogenización y perfeccionamiento de la normativa sustancial y procesal.

2. Tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) en España, como el Código del Proceso Penal (CPP) en el Uruguay, prevén una regulación general del proceso penal, sin hacer distinción en función del hecho delictivo o presuntamente delictivo, como tampoco en razón del tipo de delincuente o de la organización delictiva involucrada o presuntamente involucrada en aquel hecho. Sin perjuicio de lo cual, se han generado en la legislación ciertas particularidades para los procesos penales en los que se sustancian asuntos vinculados al crimen organizado.

3. Como una de las principales particularidades procesales se destaca la regulación específica y/o el perfeccionamiento de ciertas técnicas especiales de investigación o medios de prueba “proactivos”. A saber: la entrega vigilada, diferentes tipos de vigilancia electrónica, el agente encubierto o infiltrado, el colaborador o arrepentido, etc. Dichas técnicas tienen antecedentes en el derecho comparado y se enmarcan en lo que son las tendencias y requerimientos internacionales. Se advierte sobre de la necesidad de aplicar con suma cautela dichas técnicas a efectos de no vulnerar aspectos esenciales vinculados con las garantías individuales.

4. En general, se entiende necesaria la creación de juzgados o tribunales con una fuerte y marcada especialización competencial en crimen o delincuencia organizada. Se debería propender a la creación de oficinas judiciales netamente especializadas, principalmente en lo que refiere a sus recursos humanos (jueces o magistrados, actuarios, secretarios judiciales, asesores jurídicos, asesores contables, auxiliares de la justicia y funcionarios en general). La complejidad que normalmente tienen las causas vinculadas con la financiación del terrorismo, el blanqueo de capitales o lavado de activos (entre otros delitos vinculados con la delincuencia organizada) requieren de capacitación permanente y especialización continua, así como de una asignación presupuestal de recursos materiales que esté en consonancia con las exigencias que se le plantean por parte de los diferentes operadores jurídicos y, en general, por gran parte de la sociedad contemporánea. Las garantías se deben salvaguardar siempre, por ende las Sedes especializadas deben mantenerse imparciales e independientes, como todo órgano integrante del Poder Judicial.

5. Dependerá de cada ordenamiento cómo se delimita en concreto la competencia de los órganos judiciales especializados o cuáles son los delitos en cuya averiguación entenderán dichas Sedes especializadas (sin perjuicio de que se pueden apreciar algunos supuestos que indefectiblemente se asocian con delincuencia organizada, a saber: la financiación del terrorismo, el narcotráfico y el blanqueo de capitales o lavado de activos).

Ignacio M. Soba Bracesco.⁴³

Notas