Es destacable la doble evolución que está sufriendo el derecho de sociedades, mediante la creación de nuevas normas y la refundición de las ya existentes, expresión de lo cual, el pasado 02 de Julio, se aprobó, el Texto refundido de la Ley de sociedades de capital, compuesto de 528 Artículos, 7 disposiciones adicionales y 2 disposiciones finales, que regulará las sociedades de capital, entendiendo por tales según establece el propio texto: la sociedad anónima, la sociedad limitada y la sociedad en comandita por acciones (art. 1.1).
Por lo que se refiere a la refundición de textos legales, este texto refundido se dicta al amparo del mandato establecido en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 03 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil en la que se habilitaba al Gobierno para que un plazo de doce meses procediera a refundir en un único texto legal la normativa dispersa. Así se ha integrado en único texto refundido la regulación que regulariza, aclarara y armoniza la normativa existente respecto de las sociedad limitadas, las sociedades comanditarias por acciones y las sociedades anónimas tanto cotizadas como no, dispersa hasta ahora tanto el Código de Comercio, en la Ley 2/1995, de 23 de Marzo de sociedades de responsabilidad limitada y el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre de sociedades anónimas y las referencias a la sociedad cotizada contenidas en el título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
En cuanto a la creación de nuevas normas, la propia nota informativa del Consejo de Ministros, nos avisa que esta ley no se limita a agrupar todas las leyes existentes, sino que cubre también aspectos interpretativos y aclaratorios previendo el impacto que la futura normativa europea (como el Reglamento de la Sociedad Privada Europea) tendrá sobre el derecho de sociedades. Asimismo se nos adelanta que la refundición se engloba dentro de un proceso más amplio y ambicioso que pueda dar lugar a la elaboración de un Código de las Sociedades Mercantiles (aspiración general del derecho de sociedades) o, incluso, hacia un nuevo Código Mercantil (abandonando el cada vez más escaso Código decimonónico que ha sido mermado significativamente por la legislación especial), por lo que tendremos que estar atentos a las futuras novedades en materia societaria ya que este Texto Refundido nace con una clara vocación de provisionalidad (así se establece en el Preámbulo) ya que el legislador tendrá que dar soluciones sustantivas a los grupos de sociedades, a los deberes de los administradores, a las sociedades cotizadas, por lo que tendremos que estar a la espera de las futuras novedades que se vayan introduciendo en materia societaria.
Las sociedades de capitales como distintas de las personalistas tal y como actualmente las conocemos aparecieron con las derogadas leyes de 1951 (para anónimas) y 1953 (para limitadas), mientras que respecto a las comanditarias y las cotizadas habría que esperar a 1989 y 2003, respectivamente. La normativa de cada forma social ha convivido separada fruto de que cada tipo de sociedad respondía a sus propias normas y a que el derecho común entre anónimas y limitadas era prácticamente inexistente manteniéndose la dualidad de textos legales independientes como una característica de la legislación societaria española (en palabras de la propia Exposición de Motivos). Por ello, la unificación en un único texto legal supone una tarea importante al agrupar la normativa aplicable a los dos tipos de sociedades más utilizados en la práctica (El 99% de las sociedades actuales responden a la forma societaria de limitadas o anónimas) y solucionando las reiteradas remisiones que la Ley de sociedades limitadas hacía a la Ley de Sociedades Anónimas, en cuestiones tales como el régimen de responsabilidad de los administradores, las cuentas anuales o las participaciones recíprocas. La técnica de la remisión estaba justificada por cuanto la LSA era de 1989 y la LSRL de 1995 por lo que no hubiera tenido sentido copiar sin más el texto (lo que sí se hizo con algunos) ni, tampoco, establecer un modo completamente distinto de organizar algunos aspectos cuando no existía necesidad para ello, más allá de pequeñas adaptaciones.
Por lo que se refiere a la entrada en vigor, existe una previsión general y otra particular. Esta última es la prohibición de incluir en los estatutos de las sociedades anónimas cotizadas límites, al número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. El art. 515 del Texto refundido establece la nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto y no entrará en vigor hasta el próximo 1 de julio de 2011. Salvando ésta excepción, el Texto Refundido entra en vigor el 1 de septiembre de 2010, con una “vacatio legis” de apenas 3 meses.
No obstante el legislador ha dejado pendiente pero prevista, la coordinación entre la nueva Ley y el Reglamento del Registro Mercantil, que contiene importantísimas normas relativas a las sociedades, así la disposición final segunda, encomienda al Ministerio de Justicia una pronta modificación de las referencias que el Reglamento del Registro Mercantil hace a los artículos de la legislación aplicable a las sociedades de capital. Las actuales menciones habrán de ser reemplazadas por la indicación de las correspondientes disposiciones de esta nueva Ley.
Asimismo ha quedado al margen de la refundición operada, la normativa incluida en la Ley de Modificaciones Estructurales de las sociedades de capital, Ley 3/2009, de 03 de abril que aunque afecta a las llamadas “sociedades de capital” es cierto que contempla normativa aplicable a “sociedades de personas”, por los que quizás el legislador por provocar confusiones e incoherencias ha decidido dejar al margen.
La nueva regulación, pone orden, reduciendo las imperfecciones normativas, aclara y elimina, ciertas dudas de interpretación, generalizando las normas para el mismo tipo social cuando existe identidad de razón pero estableciendo de forma expresa las diferencias en función del tipo social.
Por dar, algunas pinceladas de los principales cambios que se introducen en el Texto Refundido de sociedades, son por ejemplo las siguientes:
Se acuña el concepto “sociedades de capital” en el que se incluyen tanto las sociedades limitadas y las anónimas como las comanditarias por acciones (Artículo 1 RDL)
En cuanto a las Juntas Generales, es una de las materias en las que más esfuerzo por armonizar se ha producido, así se recoge la extensión a las limitadas de las juntas ordinarias y extraordinarias, la enumeración de competencias de la Junta para la sociedad anónima, la obligación de los administradores de las sociedades limitadas de acudir a las Juntas, entre otras. Se establece para todo tipo de sociedades que “La Junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero” (Artículo 178 RDL).
Se unifica el concepto de grupo de sociedades en el Artículo 18 RDL, dando una definición expresa de que se entiende como sociedad dominante “a los efectos de esta Ley se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el Artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.
Se establece que la personalidad jurídica de la sociedad no viene dada con la inscripción en el Registro Mercantil sino con la escritura de constitución, siendo la fecha de ésta el momento en el que ésta adquiere la personalidad, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, siempre que no se fije una fecha anterior a la de la escritura de constitución (excepto el caso de la transformación en un tipo social diferente)
Se cambia el capital social mínimo exigible para cada tipo social, así en el caso de las sociedades anónimas se fija en 60.100€, en el caso de las sociedades limitadas 3.000 si bien no se ha redondeado respecto de las sociedades de nueva empresa (3.012€ como capital mínimo exigible y 120.202€ como capital máximo (Artículo 443 RDL), evitando las cifras que resultaron en las anteriores leyes de la conversión al euro.
Se extiende la figura del Administrador suplente a las sociedades anónimas
Se unifican los deberes de los administradores, haciendo extensible a los administradores de las sociedades limitadas, lo hasta ahora deberes de los administradores de las sociedades anónimas.
Se extiende también a la SL el concepto de autonomía de la voluntad, antes expuesto de una forma mucho menos clara en el Artículo 12.3 LSRL, que en la LSRL, se citaba como un claro motivo para decidirse a crear una S.L. en su exposición de motivos al decir “El rigor del régimen jurídico de la sociedad anónima, con reducido espacio para la autonomía de la voluntad en la conformación de su funcionamiento interno, unido al coste de la estructura, son factores que deben orientar la elección de la forma en favor de la sociedad de responsabilidad limitada”. Ahora se dispone en el Artículo 27 que en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.
Se establece que cuando la retribución de los administradores (216 RDL 1/2010) no consista en una participación en los beneficios, dicha remuneración deberá ser fijada por acuerdo de la Junta General para cada ejercicio, según lo dispuesto en los estatutos sociales.
La norma atribuye a todos las sociedades de capital, la regulación en materia de cláusulas estatutarias prohibidas de la SL. Así, serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción reguladas en el Artículo 108 del Texto Refundido, lo que responde en palabras de la propia exposición de motivos a que la propia contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, por cuanto que, como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades anónimas españolas –salvo, obviamente, las cotizadas son sociedades cuyos estatutos contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones.
Si la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada contuviese íntegramente los estatutos orientativos que se crearan por orden del Ministerio de Justicia, y no se efectuaran aportaciones no dinerarias, el registrador mercantil deberá inscribirla en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, salvo que no hubiera satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contenido de estatutos de las sociedades limitadas: No será necesario incluir la fecha de cierre del ejercicio, pues conforme al Artículo 26 se presume, a falta de disposición estatutaria, que el cierre del ejercicio es el 31 de Diciembre de cada año.
Contenido de estatutos de sociedades anónimas: No será necesario consignar la duración de la sociedad, ni la fecha de comienzo de las operaciones, ni el órgano competente para la creación, supresión o traslado de sucursales. Todas estas menciones estatutarias son actualmente suplidas por lo dispuesto en los artículos 24,25 y 11.2 del TR. En cambio y es novedad sí será necesario expresar la numeración correlativa de las acciones por lo dispuesto en el art. 23 d) del TR.
Se prohíbe de forma expresa, respecto de las sociedades limitadas, que los estatutos atribuyan al auditor de cuentas de la sociedad, la fijación del valor de las participaciones sociales objeto de transmisión (Artículo 107.3 RDL 1/2010).
En lo sucesivo, los dividendos pasivos pasan a denominarse “desembolsos o aportaciones pendientes”.
Por primera vez, dentro de la ley que regula los aspectos societarios, se introduce un título específico XIV para los aspectos societarios relativos a las sociedades anónimas cotizadas, hasta ahora regulado en el Título X de la Ley del Mercado de Valores, que continuará conteniendo los aspectos en cuanto emisores de valores negociados en mercados regulados.
Como primera medida los abogados y asesores jurídico societarios debemos adaptar los modelos de estatutos, a la nueva ordenación y verificar la numeración de los artículos del Texto refundido, por los que se van a regir tanto las sociedades anónimas como las sociedades limitadas. En concreto deberán modificar en el art. 1 de los estatutos las referencias a las normas por las que se rige la sociedad, que ya no será la Ley 2/1995 o el TRLSA de 1989, sino el TRLSC aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de Julio. También deberán controlarse, de forma muy cuidadosa, todos los artículos estatutarios que se refieren a la Junta General y al Órgano de Administración. No obstante como norma de estilo y por la previsible urgencia de las medidas a tomar para evitar revisar artículo por artículo es interesante valorar añadir a todos los modelos de estatutos o incluso en la propia escritura que se firmare una adición en los siguientes términos: “Todas las referencias a preceptos de la LSRL, Ley 2/1995, o al TRLSA, RDL 1564/1989 de 22 de Diciembre, contenidas en los precedentes estatutos se entienden hechas a los preceptos equivalentes del RDL 1/2010 de 2 de Julio por el que se aprueba el TR de la Ley de Sociedades de Capital”.
Enrique Ortega Burgos
Abogado. Responsable Departamento Mercantil Garrido Abogados
Profesor de la Universidad Europea de Madrid
Árbitro
