La pregunta es bien sencilla: ¿por qué es delito contratar un vientre de alquiler y, sin embargo, es legal inscribir en el registro a los recién nacidos que se tienen de este modo? El BOE del 7 de octubre de 2010 publicó una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que ha puesto de actualidad un debate muy complejo.

1. Antes de nada, ¿Cómo se debe llamar?

En España, nuestra normativa, como veremos más adelante, hablan de gestación por sustitución para referirse a lo que coloquialmente se llama vientre de alquiler; no obstante, no son los únicos términos que se utilizan; por ejemplo, en los medios de comunicación se suelen emplear expresiones como madre de alquiler, madre sustituta, contrato de gestación o maternidad intervenida y, en el caso de Hispanoamérica, por semejanza con el ingles surrogate mather, se denomina maternidad subrogada.

2. Definición:

Con independencia de cómo lo llamemos, podríamos definirla como el acuerdo privado suscrito entre dos partes por el que una mujer (portadora) se compromete a gestar el embarazo de un bebé con el fin de entregarlo ?tras el alumbramiento, con o sin precio y renunciando a su filiación? a la otra parte contratante (comitentes).

3. Tipos de Gestación por Sustitución

Ese pacto puede dar lugar a dos tipos de modalidades:

• En la subrogación tradicional (o parcial), la madre de alquiler es inseminada artificialmente para gestar un bebé con su propio óvulo (lo que conlleva, lógicamente, la contribución genética de la madre biológica al feto);

• Mientras que en la subrogación gestacional (o plena), la madre de alquiler se limita a gestar el embarazo puesto que ha sido inseminada artificialmente en un óvulo que no es suyo (puede que sea de quienes la contratan o que provenga de una donación anónima); en este caso, la mujer sólo alquilaría su útero. En 2008, esta modalidad se hizo popular porque el cantante Ricky Martin anunció que sus hijos gemelos nacieron vía método de subrogación gestacional.

4. Origen Histórico

Puestos a buscar algún precedente?a ser posible antiguo? es habitual que se recurra al capítulo 16 del Libro del Génesis para atribuir a la maternidad subrogada un origen nada menos que bíblico.

Este pasaje del Antiguo Testamento nos cuenta el nacimiento de Ismael, el hijo que Abraham tuvo con Agar ?la esclava egipcia de su mujer, Sara? porque la esposa del profeta no había tenido descendencia. De ese modo, Sara logró que otra mujer tuvierahijos de ella; tal y como, al parecer, era práctica común entre las mujeres estériles de Oriente Medio, desde los tiempos de Mesopotamia. De aquella unión nació Ismael pero, catorce años más tarde, Sara parió un hijo a la vejez, al que llamaron Isaac, y como no ha de ser heredero el hijo de la esclava, Sara convenció a su esposo para que los echara de su casa. Abraham les dio pan y un odre de agua y los despidió. Agar e Ismael anduvieron errantes por el desierto, hasta que Dios escuchó sus lamentos y los condujo hasta un pozo de agua llamado Zamzam, por los musulmanes.

Con el paso de los años, Isaac fue padre de Jacob que, a su vez, tuvo 12 hijos ?las 12 tribus de Israel? y su hermanastro Ismael es considerado el patriarca de los árabes y antepasado de Mahoma. Precisamente, junto al pozo Zamzam, Ismael edificó el santuario que sería origen de la Kaaba, el cubo negro de La Meca, lugar sagrado por antonomasia para los musulmanes.

Más allá de la narración bíblica o coránica, lo importante de este precedente es que ambas religiones ?judaísmo e islam? no prohíben la maternidad subrogada; de hecho, Israel la legalizó en 1996 y los países musulmanes ?en especial, aquellos que tienen mayoría chií, como Irán? la engloban en el marco más amplio de la poliginia: un hombre puede tomar una segunda esposa y, con su consentimiento, introducirle un óvulo de la primera mujer inseminado con el esperma del marido.

En cambio, el catolicismo sí que la rechaza. México DF ha sido, a lo largo de 2010, un buen ejemplo de esta polémica a causa de la Ley de Maternidad Subrogada. La iglesia católica criticó la nueva norma de la capital azteca afirmando que se trata de una inmoralidadque cosificaal ser humano al no respetar su dignidad.

5. Cuatro décadas de debate

Sin necesidad de buscar antecedentes tan lejanos como los hijos del profeta Abraham, el comienzo de este debate se puede encontrar en el nacimiento de Louise Joy Brown en Mánchester, Gran Bretaña, el 25 de julio de 1978 ?la primera niña probeta que vino al mundo por fecundación in vitro? porque, desde entonces, la sociedad ha tenido que plantearse unos dilemas donde confluyen no sólo elementos jurídicos, médicos o científicos sino también éticos, ideológicos y religiosos.

En la cuatro décadas que han transcurrido desde entonces han ido surgiendo nuevos debates en torno a la reproducción asistida, las técnicas de fecundación, la selección de embriones, la manipulación genética, los bebés de diseño? y la maternidad subrogada; cuestiones en las que el Derecho da la sensación de que se muestra algo rezagado con respecto a la realidad social.

Aunque se dice que su antecedente fue un anuncio ?publicado en California en 1975? donde una pareja estéril buscaba un vientre de alquiler, desde un punto de vista jurídico, aún no ha cumplido las bodas de plata. Ocurrió en 1986 con el nacimiento de Melissa Stern.

William y Elizabeth Stern contrataron a Mary Beth Whitehead para que engendrara un hijo con el esperma de él, pero cuando nació la pequeña, su madre biológica se negó a cederles la custodia y el asunto acabó en los tribunales de Nueva Jersey (EE.UU.) en un proceso al que la prensa de aquel entonces bautizó como El caso de Baby M. Aunque el órgano judicial declaró que aquel contrato de maternidad subrogada era nulo, valoró cuál era la mejor opción para los intereses de la niña ?teoría del interés superior del menor? y otorgó su custodia a los Stern pero reconociendo a Mary Beth el derecho a fijar un régimen de visitas.

6. La Jurisprudencia de EEUU

Desde el nacimiento de Baby M, los tribunales estadounidenses han tenido que impartir justicia sobre esta cuestión, en numerosas ocasiones y ?como es habitual en la interpretación de su jurisprudence? con diversos criterios entre unos Estados y otros.

Probablemente, el siguiente caso más célebre fue el de Johnson vs Calvert de 1993; gracias al cual, el Tribunal Supremo de California elaboró la llamada teoría de la intenciónpara establecer la custodia de los bebés nacidos mediante este procedimiento, preguntándose: ¿quién tiene el verdadero propósito de tener un hijo? ¿Se habría quedado embarazada la madre de alquiler si no hubiese existido la oferta contractual de la pareja?

Junto a estas dos teorías, existen otros criterios jurisprudenciales como el de la madre gestante (la madre legal será aquella que dé a luz) o el de la contribución genética(válida sólo para la subrogación gestacional que no sea por donación, ya que considera que la madre legal es la que produjo el óvulo fertilizado).

Con estos hilos, la justicia de EEUU ha tejido una urdimbre muy compleja:

• Arizona, Utah, Nuevo México, Míchigan y Nueva York prohíben cualquier contrato de maternidad subrogada;

• Mientras que Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas; y

• Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si se pacta remuneración como si no.

• Sin olvidar que otros Estados ?como Alaska o Texas? aún no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.

7. Regulación Internacional

El tratamiento legal de la gestación por sustitución ofrece tres grandes opciones: desde países que prohíben esta práctica (como España) a otros que la regulan para determinadas situaciones (Holanda) y quienes la fomentan abiertamente (India). A grandes rasgos, se puede hablar de tres enfoques jurídicos, en función de si los vientres de alquiler se consideran:

• Ilegales, como España, Francia, Portugal, China, Japón o Italia.

• Legales, siempre que el contrato sea altruista: Canadá, México DF, Brasil, Bélgica, Reino Unido, Grecia, Australia u Holanda; y

• Legales (con o sin precio): Israel, India, Irán, Rumanía, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudáfrica y en parte de los Estados Unidos.

8. Regulación española

En nuestro ordenamiento jurídico parece que nos encontramos con una normativa muy contundente: El Art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, es así de expresivo: 1.Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Desde un punto de vista penal, el Art. 221 CP ?según la redacción dada en 2003? establece que 1.Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco añosy de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años. 2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

Leyendo estos dos artículos ?a los que podríamos añadir algún otro precepto del Código Civil, como el Art. 177.2.2º in fine cuando, al hablar de la adopción, establece que elasentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto; es decir, aunque se pretendiera difuminar la gestación por sustitución como si fuese un tipo de adopción, nunca sería legal pactar la entrega del bebé antes de dar a luz mientras el Código Civil español señale el plazo de un mes tras el parto?parece evidente que, en España, los vientres de alquiler son ilegales, su contrato es nulo y se castigan con penas de uno a cinco años de prisión.

9. Los problemas que se plantean en la práctica

Al igual que ocurre con la bigamia y la poligamia ?tipificadas como delito, causa de nulidad matrimonial y, aún así, la Seguridad Social les reconoce efectos jurídicos a la hora de abonar las pensiones, por partes, a las viudas del polígamo fallecido¹? en esta materia también existe un resquicio.

El BOE del 7 de octubre de 2010 publicó una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución; estableciendo dos directrices:

• La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido (?)

• En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

A simple vista, esta instrucción ¿no parece un atajo, irregular, para reconocer consecuencias jurídicas en España a una conducta que nuestro ordenamiento prohíbe? Al fin y al cabo, ahora mismo ya se ha conseguido que tenga eficacia jurídica.

Días más tarde, el propio Ministro de Justicia, Francisco Caamaño, tuvo que hacer unas declaraciones a los medios de comunicación asegurando que en ningún momento, el Gobierno se ha planteado la hipótesis de legalizar en España la gestación subrogada. La DGRN ?que ya había ordenado en febrero de 2009 la inscripción en el Registro Civil de un bebé nacido como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución? ha pensado, según el ministro, en el interés del menor porque esos hijos de españoles tendrán que poder ser inscritos en España.

Ese interés del menor se refiere a que las parejas que viajaban a Ucrania, India o California para contratar un vientre de alquiler, regresaban a España con un bebé convertido en un verdadero sinpapelesextranjero al que no podían inscribir en el Registro Civil y, por lo tanto, ni aparecía en el Libro de Familia y carecía de DNI o de Seguridad Social, con toda la indefensión que esto supone a la hora de tratar con cualquier Administración (ir al médico con el bebé, buscarle una guardería, etc.).

10. Y los nuevos problemas que se plantearán

Con esta situación legal, a partir de ahora, se abren muchos ?y polémicos? frentes con demasiados interrogantes:

• Si se considerase legal que una mujer comercie con su útero, ¿con qué base se puede prohibir cualquier prostitución? ¿Sería legal que una mujer alquilase sólo parte de su cuerpo; pero no el resto?

• Admitiendo el alquiler de un útero, ¿cómo se argumenta el rechazo a la compraventa de órganos? Si una mujer gesta un bebé para otra pareja, sólo por dinero; ¿qué impediría a alguien vender uno de sus riñones? ¿Alquiler sí; compraventa no?

• ¿Cómo se resolverán los problemas que surjan durante la gestación si, por ejemplo, la pareja comitente sólo quiere un hijo y la mujer gestante se queda embarazada de dos? ¿Puede oponerse la madre biológica al deseo de la pareja de que se le practique un aborto selectivo a uno sólo de los gemelos? Esta situación que parece tan extrema, ya se ha vivido en Inglaterra y no se autorizó ese tipo de aborto.

• Con este negocio ¿no se está mercantilizando el cuerpo humano? ¿La contratación de empresas intermediarias no tiene un brutal efecto deshumanizador? ¿No estaríamos camuflando la compraventa y el tráfico de recién nacidos; especialmente, en países del tercer mundo?

• ¿Se acabará fomentando lo que los anglosajones denominan fertility tourism (turismo reproductivo) a países con escasos controles?

• ¿Admitir la gestación por sustitución, no supondría relegar la adopción a un segundo plano?

• Y, sobre todo, ¿cómo afecta todo esto a la integridad y la dignidad humana, en general, y a la de las mujeres, en particular?

Para concluir, un dato económico por simple curiosidad: mientras en Estados Unidos, contratar a una madre de alquiler ronda entre 80.000 y 100.000 dólares; en Ucrania, por citar un ejemplo más cercano y real, donde viajan muchas parejas españolas, la cifra se reduce a 30.000. En cuanto a la India, hablamos de apenas 11.000 dólares por alquilar un vientre.

Carlos Pérez Vaquero
Escritor y jurista
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Notas