Hemos seguido con inquietud el drama de miles de personas que, en las señaladas fechas de puente de la Constitución, no han podido desplazarse por avión a sus destinos, y en las que cada una de ellas contenía un mundo de razones y emociones con las que no podíamos no sentirnos solidarios.

El cierre del espacio aéreo español durante casi 24 horas, y los consiguientes efectos del mismo en las venideras, ha acarreado no sólo un drama personal en todas aquellas personas afectadas directamente por la imposibilidad del desplazamiento, sino daños colaterales en la subsistencia de sectores implicados y que ha dañado la muy debilitada economía española.

Todo ello tiene sus causas en distintas patologías que se han ido poniendo de manifiesto en la regulación primigenia y subsiguiente de las condiciones laborales de este colectivo.

Con fecha 18 de marzo de 1999, se publicó en el BOE, el I Convenio Colectivo entre el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (en adelante, AENA) y la Unión Sindical de Controladores Aéreos (en adelante, USCA), siendo su objeto regular las relaciones laborales y el ejercicio de la profesión de los Controladores de la Circulación Aérea que prestan sus servicios en AENA. La vigencia temporal del mencionado Convenio Colectivo terminaba el 31 de diciembre de 2004, encontrándose en la actualidad en ultraactividad, lo que significa que mantienen su vigor las cláusulas normativas, pero no las obligacionales, es decir, y ?grosso modo?, la paz social.

Como consecuencia del Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, modificando las condiciones laborales de este colectivo, poniendo de manifiesto que los actuales costes de navegación aérea de AENA son los más elevados del entorno europeo, traducido en un continuo incremento de los costes de prestación del servicio, en una baja productividad por controlador y en el incremento desmedido de los costes de estos empleados públicos en comparación con los restantes controladores europeos.

En realidad, el problema que subyace son los elevados costes de personal. En concreto, al abono como horas de ampliación laboral, un montante de horas que, si bien forman parte de la jornada habitual, están formalmente configuradas como de libre aceptación por los controladores en una serie de pactos extraestatutarios suscritos por AENA con ellos. Pactos extraestatutarios que pese a carecer de eficacia personal general, es de aplicación a los trabajadores y empresarios que lo pactaron, así como a los que se adhieren a su regulación, no teniendo eficacia normativa, sino meramente contractual; pero de esta naturaleza contractual del pacto extraestatutario no cabe obtener la conclusión de una limitación temporal de las condiciones establecidas en el mismo, como ocurre en el caso de la sucesión de convenios estatutarios [(STS, catorce de octubre de dos mil nueve (Nº de Recurso 625/2009)].

La jornada, por su afectación general en todo el ámbito de regulación, no puede ser objeto de una regulación extraestatutaria, por lo que podría cuestionarse la validez de un pacto extraestatutario en esta materia.

Pero no olvidemos que por Convenio Colectivo, que tiene el carácter de norma ?erga onmnes? entre las partes, los controladores al servicio de AENA están obligados a realizar 1.200 horas ordinarias de trabajo, que se completa con una llamada ?prolongación de jornada? de adscripción voluntaria. Prolongación que, a efectos retributivos, nunca fue homologado por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR), por lo que, en principio, serían pactos nulos de pleno derecho. Pero ello no es de aplicación a la jornada ordinaria de trabajo.

Por lo que respecta a la prolongación de jornada de los controladores de tránsito aéreo que prestan sus servicios en AENA, en la disposición transitoria primera de la Ley 9/2010, de 14 de abril, que deroga en su disposición derogatoria única, el Real Decreto-Ley 1/2010, de 5 de febrero, en las medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo, en su apartado b), recoge que ?la jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, descontando la previsión de 80 horas extras anuales, que fue de 1.670 horas, incluidos los periodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias?.

Pues bien, con la finalidad igualmente de asegurar la sostenibilidad y la continuidad en la prestación de los referidos servicios, se establece que todos los empleados públicos que desempeñan funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deben realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar dicha continuidad y sostenibilidad. A estos efectos, se dispone que la jornada máxima necesaria es la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, que ascendió, incluido el tiempo de descanso durante la jornada y las guardias localizadas y descontando la previsión de 80 horas extras anuales, a 1.670 horas.

El Convenio Colectivo entre AENA y USCA, es indudablemente atípico, ya que desplaza la potestad de organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación de los servicios hacia una ?cogestión?, en la que la negociación colectiva ha dejado de cumplir su función constitucional (SAN 47/2010), lo que ha dado lugar a desviada asunción de funciones.

El criterio de negociación colectiva, como recoge Sala IV del Tribunal Supremo, es un sistema basado en la estabilidad y en la conservación en el tiempo de los resultados de la negociación colectiva, pero ello no impide la modificación de la norma por un acto posterior, conforme a un principio de la modernidad, en el que se funda la adecuación de la sucesión de las normas en los sistemas contemporáneos de fuentes de derecho, desde el respeto de la norma pactada por el derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva.

Este parece ser el caso, ya que siendo los controladores aéreos empleados públicos, en su condición de personal laboral de la administración, están sujetos a las Leyes de Presupuestos Generales, y con ello a las limitaciones presupuestarias en ellas contenidas, con incuestionable mayor jerarquía de éstas sobre los Convenios Colectivos.

Por tanto, parece que laintervención del legislador salvaguarda la prestación de un servicio público esencial, cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicios sobre bienes jurídicamente protegidos, como el derecho a la libre circulación, regulado en el artículo 19 CE, así como para la economía nacional.

Pero a tenor de todo lo anterior, se puede inferir que, en aras de la defensa de un servicio público esencial, la intervención del legislador no cumple con los principios de idoneidad y proporcionalidad; y ello por el abuso de la potestad legislativa que se hace patente en las distintas regulaciones (in peius) de las condiciones laborales de este colectivo:

• Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo (Derogado por Ley 9/2010, de 14 de abril).

• Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo:

  Artículo 2. Garantía en la prestación de servicios de tránsito aéreo.

  2. Corresponde en exclusiva al proveedor civil de servicios de tránsito aéreo la organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación de dichos servicios.

  Artículo 3. Tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo.

  Para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente:

  1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio.

  2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

  3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio.

  Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor de la presente ley:

  a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Durante el periodo de suspensión de la licencia especial retribuida deberá establecerse mediante un nuevo convenio colectivo el régimen aplicable a dicha licencia sujeto a los siguientes parámetros:

  1. El paso a la situación de licencia especial retribuida desde los 52 hasta los 57 años de edad estará determinado por la falta de capacidad psicofísica de los controladores de tránsito aéreo, conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

  2. Cuando se alcancen los 57 años de edad será de aplicación el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta.

  3. Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2.

  4. En el supuesto de no alcanzarse un convenio colectivo transcurrido el periodo de suspensión de 3 años, se aplicará el régimen de la licencia especial retribuida previsto en los tres primeros puntos de esta letra.

  2. La jornada que deben realizar los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA de conformidad con lo señalado en el apartado anterior, se retribuirá de conformidad con lo que se acuerde mediante negociación colectiva y previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo respetarse en todo caso los siguientes parámetros:

  a) La negociación colectiva partirá de la retribución resultante de lo señalado en el I convenio colectivo profesional suscrito en 1999, actualizándose al año 2010, de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año.

  b) Para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010, podrá acordarse en la negociación colectiva un complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada.

  El artículo 3 de la Ley queda derogado por la publicación del Reglamento 1001/2010, de 5 de agosto, transcurridos los períodos transitorios de aplicación, con la salvedad del límite máximo de 80 horas extraordinarias conforme a lo establecido en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

• Real Decreto 1001/2010, de 5 de agosto, por el que se establecen normas de seguridad aeronáutica en relación con los tiempos de actividad y los requisitos de descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo.

  (...) este real decreto establece los períodos máximos de actividad aeronáutica, entendiendo por tal aquélla en la que el controlador de tránsito aéreo ejerce de forma efectiva las atribuciones de la anotación de unidad de su licencia, en una posición operacional, en adelante actividad operacional, así como los descansos parciales, la imaginaria realizada en el lugar de trabajo y el tiempo dedicado a la formación de unidad realizada con tráfico real. Asimismo, se regulan los períodos máximos de actividad aeronáutica consecutivos que puede realizar un controlador de tránsito aéreo y los tiempos mínimos de descanso.

  Disposición adicional única. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia de los controladores de tráfico aéreo.

  A efectos de lo dispuesto en los artículos 8 y 14 bis del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, únicamente se considerará tiempo de trabajo efectivo de los controladores civiles de tránsito aéreo aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del proveedor designado para la prestación de servicios de control de tránsito aéreo y realizando una actividad aeronáutica, así como, la formación práctica de trabajo usando simuladores y las evaluaciones correspondientes, y otros trabajos auxiliares relacionados con su actividad aeronáutica.

  Se considerarán tiempos de presencia, no computables a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, los tiempos de imaginaria fuera del lugar de trabajo, los reconocimientos médicos necesarios para obtener o mantener la licencia de controlador de tránsito aéreo, la formación continuada distinta de la formación práctica de trabajo prevista en el párrafo anterior u otras similares.

• Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promoción del Desarrollo. Disposición final segunda. Modificación de la Ley 9/2010, de 14 de abril, (?), sobre límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación.

  Uno. Se modifica el apartado segundo de la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril (...).

  «Disposición adicional cuarta. Límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación.

  2. Los controladores de tránsito aéreo que alcancen los 57 años de edad deberán renovar o revalidar el certificado médico a que se refiere el artículo 25 del Real Decreto 1516/2009, de 2 de octubre, por el que se regula la licencia comunitaria de controlador de tránsito aéreo, cada 6 meses como máximo.

  Los controladores de tránsito aéreo que pierdan su aptitud psicofísica dejarán de desempeñar funciones operativas de control de tránsito aéreo, debiendo el proveedor de servicios ofertarle otro puesto de trabajo que no conlleve el ejercicio de esas funciones. Este nuevo puesto de trabajo será retribuido de acuerdo con las funciones que efectivamente realice el controlador.

  Cuando el proveedor de servicios no pudiera ofertar un puesto que no conlleve funciones operativas de control de tránsito aéreo conforme a lo previsto en el párrafo anterior, el controlador pasará a una situación de reserva activa hasta que alcance la edad de jubilación forzosa.

  La retribución correspondiente a la situación de reserva activa se acordará mediante negociación colectiva con los representantes de los trabajadores. La percepción de esta retribución es incompatible con cualquier otro trabajo por cuenta propia o ajena, excepto la realización de labores de formación aeronáutica o labores de inspección aeronáutica en el ámbito de la Unión Europea. La realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena supondrá la rescisión de la relación contractual con el proveedor de servicios de tránsito aéreo por renuncia del trabajador.

  El controlador que se encuentre en situación de reserva activa continuará dado de alta en la seguridad social, contribuyéndose de la misma manera que antes de entrar en esta situación, manteniéndose la cotización en los mismos términos en que se venía realizando con anterioridad al acceso a dicha situación.

  Dos. La nueva regulación de los límites al desempeño de funciones operativas introducido por el apartado uno de esta disposición, será de aplicación a todos los controladores de tránsito aéreo que hayan cumplido 57 años de edad, aunque hayan cesado en el ejercicio de funciones operativas tras la entrada en vigor de la Ley 9/2010, de 14 de abril. Estos controladores de tránsito aéreo serán repuestos en el ejercicio de funciones siempre que acrediten su plena aptitud psicofísica y cumplan con los demás requisitos establecidos por la legislación aplicable.

• Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. Disposición adicional segunda.

  (...).

  ?En el cómputo de este límite anual de actividad aeronáutica no se tendrán en cuenta otras actividades laborales de carácter no aeronáutico, tales como imaginarias y periodos de formación no computables como actividad aeronáutica, permisos sindicales, licencias y ausencias por incapacidad laboral. Estas actividades, al no afectar a los límites de seguridad aeronáutica, se tomarán en consideración exclusivamente a afectos laborales de conformidad con lo establecido en la disposición adicional única del Real Decreto 1001/2010?.

• Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.

  Artículo 3. Ámbito subjetivo.

  En virtud de lo dispuesto en los artículos 9.Uno y 12.Dos de la Ley Orgánica 4/1981 en relación con el artículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA pasan a tener, durante la vigencia del Estado de Alarma, la consideración de personal militar a los efectos de lo previsto en el artículo 10.Uno de la citada Ley Orgánica y en consecuencia, quedan sometidos a las órdenes directas de las autoridades designadas en el presente real decreto, y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre.

  Que las condiciones laborales del colectivo de controladores aéreos, incluidas sus retribuciones, sean envidiables, no presupone en absoluto la ilegalidad de las mismas; no olvidemos que éstas han sido pactadas entre las partes legitimadas para alcanzar acuerdos convencionales en virtud del artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores.

  La dicción del artículo 85 ET, sobre el contenido de los Convenios Colectivos, que deberán regularse ?dentro del respeto a las leyes?, podría haber dado lugar a procedimientos extrajudiciales a través de la intervención de un mediador designado por las partes y, en su defecto, a la interposición de la correspondiente demanda bajo la modalidad de conflicto colectivo por ilegalidad del convenio o lesividad del mismo a los intereses generales, ex artículo 163 LPL.

Por tanto, existiendo cauces que abarcan desde la solución de conflictos por mediación y arbitraje, hasta la intervención de los Tribunales del Orden jurisdiccional social, parece desproporcionada la intervención del legislador que llega, incluso, a militarizar el servicio para coaccionar a los controladores que, a su vez, han mantenido un pulso a través de bajas laborales masivas. Bajas laborales a las que no habría nada que objetar si han sido emitidas por los facultativos a los que les corresponde.

Todo ello, en definitiva, nos lleva a una insoportable e irresponsable dejación de funciones de la administración pública que ha mantenido tal situación por veinte años, dejando al albur de las circunstancias, como avestruz que esconde la cabeza bajo tierra cuando aprecian algún peligro, la solución de un conflicto anunciado. Los llamados privilegios del colectivo de controladores aéreos, no son más que conquistas avaladas por la ineptitud e incapacidad de quienes negociaron el Convenio colectivo como contraparte, a los que se debería pedir verdaderas responsabilidades.

Las vueltas de tuercas a golpe de BOE no son la solución, como tampoco lo son la presenta vulneración de derechos a la negociación colectiva inserta en la Libertad sindical.

Alfredo Sepúlveda Sánchez
Licenciado en Derecho
Doctorando en Derecho URJC
Abogado