1. Etimolog?a de ?Matrimonio?

Un viejo chascarrillo dice que el patrimonio es un conjunto de bienes y el matrimonio, un conjunto de males. Bromas a parte, el origen de la palabra matrimonio se remonta al matrimoniumde los romanos. En aquel tiempo, cuando la esposa sal?a de la esfera de protecci?n de su pater familias para entrar a formar parte de la de su propio marido, esta instituci?n significaba que, al casarse, la mujer tambi?n adquir?a el derecho a ser madre: matri- (de mater, madre) y monium(de munium, cargo).

Bastaba que los c?nyuges demostraran su affectio maritalis (afecto e intenci?n de convivir ayud?ndose ambos c?nyuges mutuamente) para entender que estaban casados.

2. El Derecho a Contraer Matrimonio

A pesar de su origen tan antiguo, desde el punto de vista del Derecho Internacional, el matrimonio no empez? a ser regulado hasta la segunda mitad del siglo XX, en algunos de los primeros tratados que aprobaron las Naciones Unidas:

• El Art. 16.1 de la Declaraci?n Universal de Derechos Humanos (1948) proclam? que Los hombres y las mujeres, a partir de la edad n?bil, tienen derecho, sin restricci?n alguna por motivos de raza, nacionalidad o religi?n, a casarse y fundar una familia, y disfrutar?n de iguales derechos (...). A continuaci?n, el tercer p?rrafo remarc? que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protecci?n de la sociedad y del Estado.

• Unos a?os m?s tarde, el Art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos de 1966 ?base sobre la que se construy? la primera generaci?n de los Derechos Humanos? reconoci? el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

• Ese mismo a?o, el Art. 10.1 in fine del Pacto Internacional de Derechos Econ?micos, Sociales y Culturales ?clave de la segunda generaci?n de Derechos Humanos? estableci? que El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros c?nyuges.

En estas tres declaraciones de la ONU laten dos ideas fundamentales: que existe un derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (a la que se considera un elemento fundamental de la sociedad) y que, dada su importancia, el Estado debe protegerla.

Fuera del ?mbito jur?dico, el diccionario de la RAE¹nos ofrece diversas acepciones en las que el matrimonio se define como:

1. La Uni?n de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales.

2. En el catolicismo, sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia.

3. Coloquialmente, marido y mujer (...).

Unas definiciones que ?al menos, en el primer caso? se alejan de la realidad social y jur?dica espa?ola donde los matrimonios homosexuales se legalizaron en 2005.

Para comprender mejor el statu quo del matrimonio, aqu? y ahora, desde un punto de vista legal, debemos recurrir, precisamente, a algunos de los razonamientos que utiliz? el propio legislador en la exposici?n de motivos de aquella pol?mica Ley 13/2005² porque nos aportan unas ideas sencillas y muy claras. La parte expositiva dice que:

• Seg?n la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el matrimonio es una instituci?n jur?dica de relevancia social que permite realizar la vida en com?n de la pareja.

• A continuaci?n, interpreta que el texto del Art. 32 de la Constituci?n Espa?ola ?donde se regula el matrimonio? debe entenderse con un margen de opciones abierto; de forma que ser? la ley que desarrolle este derecho (...) la que, en cada momento hist?rico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinar? la capacidad exigida para contraer matrimonio, as? como su contenido y r?gimen jur?dico. No puede ser m?s rotundo: el desarrollo del derecho al matrimonio depende de los valores y de las circunstancias que dominen en cada momento y el matrimonio se tendr? que adecuar a esa coyuntura. Partiendo de esa premisa, aunque a d?a de hoy la bigamia sea un delito, la propia Seguridad Social ya le est? reconociendo efectos jur?dicos. ?Llegar? a despenalizarse? M?s adelante volveremos sobre este espinoso tema.

• Finalmente, aquella exposici?n de motivos se?al? que nuestra regulaci?n del matrimonio refleja los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales; con origen en el C?digo Civil franc?s de 1804.

3. Enlace Civil vs Enlace Religioso

Hasta 1870, en Espa?a, s?lo se reconoc?a la existencia de un ?nico matrimonio: el que se celebraba por la iglesia cat?lica. A ra?z de la Constituci?n de 1869, la Gaceta de Madrid³?antecedente del actual BOE? public? la Ley de Matrimonio Civil que regul? los efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los c?nyuges y de sus descendientes (Art. 2); de forma que, en los cinco a?os que estuvo en vigor, no se reconocieron efectos civiles a las bodas can?nicas. Los dos ritos tuvieron que esperar al primer C?digo Civil espa?ol, de 1889, para que pudieran convivir ambos matrimonios.

Desde un punto de vista constitucional, la Carta Magna espa?ola de 1978 regul? esta instituci?n en el Art. 32: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jur?dica. 2. La Ley regular? las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los c?nyuges, las causas de separaci?n y disoluci?n y sus efectos. Nuestra Constituci?n sigui? la l?nea iniciada por otras leyes fundamentales anteriores: Alemania (Art. 6: Ehe), Italia (Art. 29: Matrimonio) o Portugal (Art. 36: Casamento).

Como consecuencia de la libertad ideol?gica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin m?s limitaci?n, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden p?blico protegido por la ley (Art. 16 CE), dos a?os m?s tarde, se aprob? la LeyOrg?nica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa donde se estableci? que La Libertad Religiosa y de culto garantizado por la Constituci?n comprende (...) el derecho de toda persona a (...) celebrar sus ritos matrimoniales [Art. 2.1.b)].

Hoy en d?a, desde un punto de vista religioso, en Espa?a son v?lidos los enlaces celebrados seg?n los ritos cat?lico, evang?lico, musulm?n o jud?o; es decir, los matrimonios religiosos que celebren aquellas confesiones inscritas y reconocidas por el Estado. Aun as?, excepto los matrimonios cat?licos, los dem?s van a necesitar ?en distintos momentos de su celebraci?n y con diversos efectos? un certificado de capacidad matrimonial que se tramita en el Registro Civil.

Personalmente, en esa lista de cuatro religiones ech? en falta a la iglesia ortodoxa, una de las comunidades cristianas m?s antiguas y la religi?n de la gran mayor?a de los inmigrantes rumanos que llegan a Espa?a. Sorprendentemente, este credo forma parte ?junto a menonitas, metodistas, luteranos o presbiterianos? de la FEREDE, Federaci?n de Entidades Religiosas Evang?licas de Espa?a, que tiene suscrito un acuerdo de cooperaci?n con el Estado desde 1992.

4. ?Y cu?ndo se considera que una boda es Ilegal?

Si esos enlaces religiosos son?junto a los matrimonios civiles? los que debemos entender como v?lidos y legales, ?en qu? casos encontraremos un enlace ilegal?

Dentro de los delitos contra las relaciones familiares, el C?digo Penal espa?ol dedica tres art?culos a los matrimonios ilegales:

• Art. 217 CP: El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser? castigado con la pena de prisi?n de seis meses a un a?o. No las menciona expresamente, pero es evidente que este precepto acoge dos tipos penales: se est? refiriendo a la bigamia (segundo matrimonio) y a la poligamia (ulterior matrimonio).

• Art. 218 CP: 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inv?lido ser? castigado con la pena de prisi?n de seis meses a dos a?os. 2. El responsable quedar? exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado. Este precepto ?que se introdujo en 1995? viene a castigar el ?nimo de ocasionar da?o al otro contrayente; de ah? que la pena alcance el doble de condena que en el supuesto del art?culo anterior; y

• Art. 219 CP: 1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, ser? castigado con la pena de prisi?n de seis meses a dos a?os e inhabilitaci?n especial para empleo o cargo p?blico de dos a seis a?os. 2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena ser? de suspensi?n de empleo o cargo p?blico de seis meses a dos a?os. Mientras que los dos art?culos anteriores se refer?an a los contrayentes, ?ste afecta al celebrante: el juez, alcalde o funcionario se?alado por el C?digo Civil (Arts. 49 y ss); e incluso el capit?n de un buque o el comandante de una aeronave.

De nuestra regulaci?n penal se deduce que si queremos conocer los requisitos de legalidad ?o no? de un matrimonio, debemos recurrir al C?digo Civil:

• El Art. 46 CC establece que No pueden contraer matrimonio: Los menores de edad no emancipados (es decir, los j?venes de 16 a 18 a?os que a?n dependan de la patria potestad de sus padres) y Los que est?n ligados con v?nculo matrimonial (de nuevo, la bi/poligamia).

• A continuaci?n, el Art. 47 CC prev? dos pol?micos supuestos de endogamia: Tampoco pueden contraer matrimonio entre s?: 1. Los parientes en l?nea recta por consanguinidad o adopci?n. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. Y a?ade un tercer supuesto digno de telenovela: 3. Los condenados como autores o c?mplices de la muerte dolosa del c?nyuge de cualquiera de ellos; es decir, cuando alguien quisiera casarse con quien mat? a su anterior c?nyuge; no obstante, el siguiente precepto (Art. 48 CC) prev? una posible dispensa: El Ministro de Justicia ?nada menos? puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del c?nyuge anterior. El Juez de Primera Instancia podr? dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce a?os. En los expedientes de dispensa de edad deber?n ser o?dos el menor y sus padres o guardadores (...).

Como consecuencia, seg?n el Art. 73 CC: Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebraci?n: (...) 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los Arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al Art. 48.

Con esta regulaci?n, el concepto espa?ol de matrimonio ha generado algunos debates que iremos viendo en los siguientes apartados.

5. Los matrimonios homosexuales

En 1994, el Parlamento Europeo aprob? la resoluci?n A-0028/94, de 8 de febrero, en la que ped?a a los Estados miembros que suprimierantodas las disposiciones jur?dicas que criminalizan y discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo; y que pusieran fin a la prohibici?n de contraer matrimonio o de acceder a reg?menes jur?dicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales.

En Espa?a, la mencionada Ley 13/2005 que legaliz? los matrimonios homosexuales, consider? que el matrimonio se ha configurado como una instituci?n, pero tambi?n como una relaci?n jur?dica que tan s?lo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la instituci?n por el derecho del Estado y por el derecho can?nico. Por ello, los c?digos de los dos ?ltimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relaci?n entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relaci?n jur?dica matrimonial.

Con esta norma, Espa?a se convirti? en el tercer pa?s del mundo ?despu?s de Holanda (2001) y B?lgica (2003)? que legaliz? los matrimonios entre personas del mismo sexo. Desde entonces, otros siete pa?ses (Canad?, Sud?frica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia y Argentina) y algunas administraciones federales (cinco estados⁴de los EE.UU, adem?s de su capital, as? como M?xico DF) han aprobado iniciativas similares envueltas en la pol?mica porque un importante sector de la poblaci?n considera que el concepto de matrimoniose debe atribuir exclusivamente a la uni?n de un hombre y una mujer.

Cinco a?os despu?s de su aprobaci?n, el Tribunal Constitucional espa?ol a?n tiene pendiente pronunciarse sobre el recurso de inconstitucionalidad promovido por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular. Seg?n estos miembros del Congreso, aquella ley es una de las modificaciones legislativas de m?s honda trascendencia y repercusi?n para la sociedad espa?olaporque viene a modificar la concepci?n secular, constitucional y legal del matrimonio como uni?n de un hombre y una mujer.

Uno de los fundamentos de ese recurso es, precisamente, un auto del propio Tribunal Constitucional (222/1994, de 11 de julio) donde este ?rgano se?al? que la uni?n entre personas del mismo sexo biol?gico no es una instituci?n jur?dicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (...) que genera ope legis ?por obra de la Ley?una pluralidad de derechos y deberes.

Hasta que el Constitucional resuelva el recurso, en los cinco a?os que lleva en vigor la Ley 13/2005 se han celebrado ya m?s de 16.000 matrimonios homosexuales. En concreto, seg?n las cifras de nupcialidad de 2009, ?ltimo ejercicio analizado por el INE⁵, ese a?o hubo: 175.000 matrimonios de los cuales, 3.412 fueron homosexuales. Lo que representa el 1,94% del total de parejas que decidieron celebrar su boda en 2009.

Antes de finalizar este apartado, no est? de m?s recordar que, mientras en el primer mundo asistimos a este creciente debate sobre la legalidad o no de los matrimonios homosexuales, las relaciones entre personas del mismo sexo contin?an siendo conductas perseguidas en muchos lugares del planeta donde son castigados no s?lo con la reclusi?n en prisi?n sino con la pena de muerte.

6. Las uniones de hecho

Como es habitual, los pa?ses escandinavos dieron carta de naturaleza legal a la convivencia no matrimonial: Dinamarca (1989), Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996) y Finlandia (2001) fueron los pioneros pero con una notable peculiaridad: las uniones de hecho n?rdicas estaban pensadas para las parejas homosexuales que quisieran formalizar su relaci?n. Su razonamiento era sencillo: los contrayentes heterosexuales ya pod?an casarse si as? lo quer?an; en cambio, hab?a que regular la situaci?n de las parejas homosexuales para que pudieran inscribirse en el registro y disfrutar del mismo r?gimen legal que cualquier matrimonio. De ah? que, en Escandinavia, a las uniones de hecho se les suele denominar uniones registradas.

En el resto de Europa, cada pa?s fue legalizando esta situaci?n: B?lgica y su cohabitation l?gale, en 1998; Francia, un a?o despu?s, aprob? el pacte civil de solidarit?(pacS) que otorgaba un margen muy amplio a la autonom?a de las partes, pues no deja de concebir este pacto como un contrato entre dos personas; Alemania, en 2001, con su habitual y precisa regulaci?n; y Suiza y el Reino Unido en 2004.

En Espa?a, muchas parejas acuden a la v?a de la uni?n de hecho porque dicen que no quieren atarse con papeles. Un argumento de no debe andar muy desencaminado cuando el propio legislador ?en este caso, el andaluz? utiliza un razonamiento similar en su normativa.

La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho en Andaluc?a se?ala en su exposici?n de motivos que: En la sociedad actual, la familia no se constituye exclusivamente sobre la base de una uni?n matrimonial, sino tambi?n sobre unidades de convivencia que han ido surgiendo como consecuencia del ejercicio por los ciudadanos del derecho a regular sus relaciones personales, sin la sujeci?n a reglas previamente establecidas que condicionar?n su libertad de decisi?n (...) Estos nuevos modelos familiares no han recibido un tratamiento jur?dico adecuado, hasta el punto de que aun en la actualidad cabe referirse a ellos, con car?cter general, como integrantes de una realidad ajur?dica.

En el mundo del Derecho, la alegalidad (o la ajuricidad) apenas se distinguen del famoso limbo que nos ense?aban en la catequesis. Es una tierra de nadie donde una materia no se regula pero tampoco se proh?be. Un mal lugar para que podamos afirmar la seguridad jur?dica que requiere un Estado de Derecho.

Hasta que las Comunidades Aut?nomas comenzaron a desarrollar este ?mbito competencial a finales de los a?os 90 ?bajo distintas denominaciones: parejas estables no casadas(Arag?n), uniones estables de pareja(Catalu?a), uniones de hecho(Comunidad Valenciana), parejas estables(Asturias), parejas de hecho(Extremadura), etc.? fue el Tribunal Constitucional quien tuvo que resolver una sencilla pregunta: ?se pueden equipar las parejas de hecho y los matrimonios?

Sujurisprudencia resolvi? en diversas sentencias⁶que no se trataba de realidades constitucionalmente equiparables porque el matrimonio era un derecho constitucional mientras que las uniones de hecho ni tan siquiera estaban reconocidas en nuestra Carta Magna; algo que, por otra parte, era previsible si tenemos en cuenta que la Constituci?n se redact? en 1978. Parece que fue ayer, pero la Espa?a de la segunda d?cada del siglo XXI tiene muy poco que ver con aquella que sali? de la transici?n.

Con ese precedente, el legislador de los a?os 90 acab? solucionando las situaciones conforme se le iban presentando en la pr?ctica, como cuando asimil? el matrimonio con otras unidades de convivencia en materia de arrendamientos urbanos.

Desde finales del siglo XX, las Comunidades Aut?nomas desarrollaron sus competencias legislando sobre esta cuesti?n. En Andaluc?a, por seguir con el primer ejemplo, el Art. 3 de aquella ley defini? a las parejas de hecho como la uni?n de dos personas, con independencia de su opci?n sexual, a fin de convivir de forma estable, en una relaci?n de afectividad an?loga a la conyugal. A continuaci?n, el segundo apartado cierra esta puerta a quienes sean parientes en l?nea recta por consanguinidad o adopci?n y a los colaterales por consanguinidad en segundo gradoy, como es habitual, a los menores de edad no emancipados y a quienes est?n ligados con v?nculo matrimonial o pareja de hecho anteriormente inscrita.

De forma an?loga, la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables, del Principado de Asturias, vino a definirlas como la uni?n libre y p?blica, en una relaci?n de afectividad an?loga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin v?nculo de parentesco por consanguinidad o adopci?n en l?nea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas est? unida por un v?nculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona.

Ya tendremos ocasi?n de retomar la pol?mica regulaci?n de la endogamia, donde leyes progresistas que establecen el r?gimen legal de las parejas homosexuales proh?ben, en cambio, que familiares consangu?neos, adoptados o colaterales puedan contraer matrimonio o, al menos, formar una uni?n de hecho, defendiendo el mismo planteamiento que el Derecho Can?nico. ?Es un contrasentido? ?Doble moral?

Ahora, inmersos en la segunda d?cada del siglo XXI ya no hacen falta recurrir a los argumentos que utiliz? la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Catalu?a ?cuando justificaba su redacci?n bas?ndose en datos estad?sticos fiables y de car?cter sociol?gico y en las diversas soluciones que ofrece el derecho comparado? porque la realidad social ha asumido estas uniones de hecho y, en la actualidad, lo importante es que las leyes den soluciones a esos ciudadanos que deciden convivir, con independencia de su orientaci?n sexual, a la hora de pedir una reducci?n de jornada en el trabajo, disponer de la vivienda com?n, reclamar una pensi?n alimenticia o establecer el r?gimen de visitas si ponen fin a su relaci?n y hay hijos de por medio.

7. La Bigamia y la Poligamia

Como ya hemos se?alado, mientras el Art. 217 del C?digo Penal espa?ol considera que la bigamia (segundo matrimonio) y la poligamia (ulterior matrimonio) son delitos contra las relaciones familiares; el Art. 73.2 del C?digo Civil ?en relaci?n con el 46.2? tambi?n considera nulos estos enlaces.

Con esta regulaci?n tan precisa, a?n resulta m?s sorprendente que nuestro legislador s? que haya previsto efectos jur?dicos para la bigamia en el orden social. Ha ocurrido en dos ocasiones:

• El Art. 23 del convenio sobre Seguridad Social firmado entre Espa?a y Marruecos el 8 de noviembre de 1979 (ratificado el 5 de julio de 1982) estableci? que ?La pensi?n de viudedad causada por un trabajador marroqu? ser? distribuida en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislaci?n marroqu?, beneficiarias de dicha prestaci?n?;

• Y, a?os m?s tarde, en el convenio de Seguridad Social suscrito entre Espa?a y T?nez el 26 de febrero de 2001, incidiendo en la misma l?nea al regular la pensi?n de viudedad compartida en el Art. 24: ?En caso de que exista m?s de una viuda con derecho, la pensi?n de supervivencia se repartir? entre ellas a partes iguales?; es decir, que la pensi?n de viudedad se tendr? que prorratear entre las mujeres del difunto.

Aunque, desde un punto de vista antropol?gico, la bigamia o la poligamia han existido desde la antig?edad en multitud de pueblos de todo el mundo (Australia, el Sahel africano, la India o el Pac?fico), actualmente, el modelo de familia que existe tanto en Espa?a como en nuestro entorno cultural europeo define un sistema mon?gamo que protege una determinada concepci?n del matrimonio, heredera del Concilio de Trento de 1563, donde se decidi? condenar su pr?ctica.

Ning?n pa?s de la Uni?n Europea admite la celebraci?n de un enlace b?gamo al amparo de sus respectivos ordenamientos civiles y la bigamia, como en nuestro C?digo Penal, tambi?n se considera delito; por ejemplo, en:

• Alemania (Art. 172 StGB): la denominada Doppelehe se castiga hasta con tres a?os de prisi?n.

• Italia (Art. 556 CP): la bigamia se tipifica como delito contra el matrimonio ?antes del adulterio (Art. 559) o el concubinato (Art. 560)? con pena de prisi?n de uno a cinco a?os.

• Portugal (Art. 247 CP): se tipifica como delito contra la familia, el estar casado y contraer outro casamento. Su pena: hasta dos a?os de prisi?n y multa de hasta 240 d?as; y finalmente,

• Francia (Art. 433-20 CP) establece un a?o de prisi?n y 45.000 euros de multa.

El Cor?n, en cambio, s? que declara l?cita la poligamia para los musulmanes; en concreto, la poliginia (r?gimen familiar en el que el hombre tiene varias esposas al mismo tiempo, seg?n la RAE) no la poliandria (Estado de la mujer casada simult?neamente con dos o m?s hombres) cuando dice: (...) entonces, casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatroen la sura 4, aleya 3. Este vers?culo cor?nico, que ha dado lugar a numerosas interpretaciones, parece que no debe entenderse en un sentido estricto: no establece un m?ximo de cuatro esposas; sencillamente, se?ala dos, tres o cuatro... como una forma de hablar. El propio Mahoma contrajo una decena de matrimonios.

Como en Espa?a se calcula que viven unos 800.000 musulmanes ?de los cerca de 20.000.000 que residen en la Uni?n Europea? el debate sobre la bigamia se empieza a plantear en los juzgados y tribunales; cre?ndose unas situaciones que, hasta el momento, resuelve cada ?rgano judicial a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie unificando la jurisprudencia.

De acuerdo con el criterio establecido por los convenios suscritos con Marruecos y T?nez, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 2 de abril de 2002, estim? el derecho de dos mujeres senegalesas (viudas de un ciudadano de este pa?s que trabajaba como vendedor ambulante en Galicia, dado de alta en el RETA y con permiso de trabajo de ?mbito nacional, que falleci? en un accidente de tr?fico en 1995 y con el que ambas se hab?an casado, de acuerdo con la legislaci?n polig?mica de Senegal, en 1974 y 1981) a recibir la pensi?n de viudedad ?y la de orfandad de sus cuatro hijos? condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarles la pensi?n de viudedad teniendo en cuenta que ha de dividirse por mitad entre ambas esposas.

En este caso, la sentencia reconoce que los v?nculos matrimoniales del causante con las actoras fueron leg?timamente contra?dos de conformidad con la legislaci?n de su pa?s, seg?n las normas personales de los contrayentes y del lugar de su celebraci?ny que a pesar de la proscripci?n en nuestro pa?s de la bigamia (...) s? cabe el reconocimiento de los efectos jur?dicos que del v?nculo matrimonial contra?do (...) se derivan en nuestro pa?s en el contexto prestacional de Seguridad Social.

Siguiendo este criterio de atribuir el 50% de la pensi?n a cada viuda, la propia Seguridad Social ha llegado a reclamar parte de la cantidad que una mujer hab?a venido percibiendo indebidamente porque se descubri? que exist?a una segunda viuda [STSJ Andaluc?a (M?laga), de 30 de enero de 2003]; pero, sin duda, la sentencia m?s pol?mica que se ha dictado sobre esta materia fue la del TSJ Catalu?a de 30 de julio de 2003, cuando una de las esposas del fallecido ?procedente de Gambia? reclam? para ella sola el 100% de la pensi?n, alegando ?precisamente? que la bigamia era un delito en Espa?a y el tribunal catal?n le dio la raz?n. En los fundamentos de derecho no pudo ser m?s expl?cito: (...) la cuesti?n que se plantea a la Sala no es otra que determinar la eficacia de la instituci?n isl?mica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento espa?ol, o por el contrario atenta contra el orden p?blico y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar; estableciendo que, (...) a efectos de la ley espa?ola, ?nicamente tiene el concepto de c?nyuge la que deriva del primer matrimonio y por lo tanto debe estimarse el recurso de suplicaci?n formulado.

En esa l?nea, recordemos que la propia Direcci?n General de los Registros y del Notariado (DGRN) tampoco admite la inscripci?n de un segundo matrimonio sin que haya sido disuelto previamente el anterior (ya en 1997 hab?a resuelto que la inscripci?n de un matrimonio pol?gamo atentar?a contra la concepci?n espa?ola del matrimonio y la dignidad constitucional de la mujer); y que la Ley de Extranjer?a, al hablar de la reagrupaci?n familiar, dice ?expresamente? que en ning?n caso podr? reagruparse m?s de un c?nyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial (Art. 17).

?Soluci?n? Hasta que se pronuncie el Tribunal Supremo, el Gobierno de Madrid recuerda que los de Par?s y Berl?n tienen suscritos acuerdos similares con Camer?n, Mal? o Senegal y que, de todas formas, aquellos pol?micos convenios no los firmaron ellos sino otros partidos pol?ticos cuando estuvieron en el poder.

8. La endogamia⁷:

Dos de los faraones m?s medi?ticos del antiguo Egipto ?Tutankamon y Cleopatra? son el mejor ejemplo de que las relaciones endog?micas entre los miembros de aquella Corte eran una pr?ctica habitual a orillas del Nilo. El primero era hijo de Akenat?n y de su propia hermana; y la segunda, se cas?, sucesivamente, con sus dos hermanos menores: Ptolomeo XIII y Ptolomeo XIV.

En Espa?a, tenemos un buen ejemplo en los matrimonios consangu?neos de la Casa de los Austria: desde el enlace de Felipe I el Hermosocon Juana I la Loca(primos terceros) hasta el nacimiento del ?ltimo monarca de esta dinast?a, Carlos II el Hechizado, hijo de Felipe IV y de su sobrina Mariana de Austria; pasando por los genes de Carlos I y su prima Isabel o de Felipe II y su sobrina Ana. Otro caso, muy actual, es el del reciente premio N?bel de Literatura 2010, Mario Vargas Llosa, casado en dos ocasiones: la primera con su t?a Julia y la segunda con su prima Patricia.

Fuera del orbe cristiano, hace poco le? en un libro⁸que (...) los enlaces entre parientes son, en la pr?ctica, m?s tab? que nunca entre las poblaciones de origen cristiano. Aunque sin una inclinaci?n endog?mica tan fuerte como la del mundo ?rabe, la tradici?n jud?a autoriza los matrimonios entre primos y, a veces, el matrimonio entre t?o y sobrina, denominado oblicuo, prohibido tanto por la ley cor?nica como por el catolicismo. A continuaci?n, los autores dec?an, categ?ricamente, que el cristianismo est? tan ferozmente apegado a la monogamia como a la exogamia.

En realidad, aquella tradici?n endog?mica del mundo ?rabe es anterior al propio islam, es una costumbre que ya formaba parte de las tradiciones tanto de los ?rabes como de otros pueblos del Sahel africano antes de convertirse a esta religi?n; y, en cuanto al apegoobsesivo del cristianismo, que mencionan los autores de Encuentro de civilizaciones, vamos a buscar su origen en los c?nones de la iglesia.

El Derecho Can?nico se remonta al siglo XII, cuando las normas jur?dicas empezaron a distinguirse de las teol?gicas. El padre de aquel Corpus Iuris Canonicifue un monje jurista de Bolonia llamado Graciano. Hoy en d?a, el actual C?digo de Derecho Can?nico⁹para la Iglesia latina, es el que promulg? el Papa Juan Pablo II en 1983, y est? formado por 1.752 c?nones (reglas); de donde procede su nombre.

Los c?nones que veremos a continuaci?n son ?en gran medida? el origen de nuestra legislaci?n pero, para que podamos entenderlos mejor, conviene que veamos el siguiente esquema con el grado de consanguinidad(en l?nea recta o colateral) y deafinidad del sujeto X (indicando, entre par?ntesis, el grado de parentesco) con respecto a los diferentes miembros de su familia:

Veamos dos nociones m?nimas:

• Hablamos de consanguinidad cuando existe un v?nculo de sangre entre los sujetos que puede ser en l?nea recta ascendente o descendente (abuelo, padre, hijo, nieto) o colateral (cuando existe un antepasado com?n: caso de t?o y sobrino o de primos carnales). Para calcular el grado, en este caso, hay que llegar hasta el antepasado com?n. Los primos carnales son familiares en 4? grado de consanguinidad en l?nea colateral: desde X hay que contar a su padre (1), abuelo (2), t?o (3) y primo (4).

• El parentesco de afinidad se mide exactamente igual; de forma que el cu?ado es familiar en 2? grado del sujeto X igual que un hermano, s?lo que el primero es por afinidad y el segundo por consanguinidad.

Dentro del T?tulo dedicado al matrimonio, el C?digo Can?nico incluye doce c?nones que regulan los impedimentos dirimentes en particular. Por lo que se refiere a la endogamia, establece que:

• Canon 1091. ? 1. En l?nea recta de consanguinidad, es nulo el matrimonio entre todos los ascendientes y descendientes, tanto leg?timos como naturales. ? 2. En l?nea colateral, es nulo hasta el cuarto grado inclusive. ? 3. El impedimento de consanguinidad no se multiplica. ? 4. Nunca debe permitirse el matrimonio cuando subsiste alguna duda sobre si las partes son consangu?neas en alg?n grado de l?nea recta o en segundo grado de l?nea colateral.

• Canon 1092. La afinidad en l?nea recta dirime el matrimonio en cualquier grado.

• Canon 1094. No pueden contraer v?lidamente matrimonio entre s? quienes est?n unidos por parentesco legal proveniente de la adopci?n, en l?nea recta o en segundo grado de l?nea colateral.

Es decir, seg?n estos c?nones, X no podr?a contraer matrimonio cat?lico con los siguientes familiares:

Existe una salvedad, el impedimento que afecta a los matrimonios colaterales de tercer y cuarto grado (t?o/sobrina y primo/prima) s? que pueden llegar a obtener una dispensa y poder ser celebrados.

?Y qu? dice nuestro C?digo Civil? El Art. 47 CC establece que no pueden contraer matrimonio entre s?: 1. Los parientes en l?nea recta por consanguinidad o adopci?n. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado; es decir, civilmente s? que puedes casarte con un primo o un t?o carnal (4? grado consangu?neo colateral), mientras que can?nicamente no es posible aunque s? que ser?a dispensable. Por lo dem?s, la regulaci?n es sorprendentemente similar. Digo, con sorpresa, porque el mismo Estado que se ha distanciado de la Iglesia en cuestiones tan pol?micas como el aborto, el divorcio o los matrimonios homosexuales, parece muy conservador en el ?mbito de la endogamia; tema que a?n conserva cierto halo de tab?.

9. El Tab? del Incesto

Un delito ?ntimamente vinculado con las relaciones endog?micas es, sin duda, el incesto que, ya en tiempos de los romanos, se castigaba con la muerte y en la Edad Media era pasto de la hoguera, al considerarlo no solo delito sino un pecado relacionado con la lujuria.

En Espa?a, el C?digo Penal no lo tipifica expresamente pero s? se deduce del Art. 180.1.4? cuando, para la ejecuci?n del delito (una agresi?n sexual) el responsable se haya prevalido de una relaci?n de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopci?n, o afines, con la v?ctima. En este caso, la violaci?n se castigar?a con pena de prisi?n de doce a quince a?os.

?C?mo se regula en nuestro Derecho Comparado? Existen dos posibilidades: tipificarlo expresamente o considerarlo como un delito sexual agravado por la relaci?n de parentesco:

• Italia (Art. 564 CP): tipifica el incesto como un delito contra la moral familiar punito con la reclusione da uno a cinque anni; que puede llegar a ocho a?os si ya existe una relaci?n incestuosa. Lo mismo ocurre en el inzest tipificado en el Art. 311 del C?digo Penal de Suiza (hasta tres a?os de prisi?n y multa; aunque en 2011 puede que cambie esta regulaci?n si prospera una reforma para despenalizarlo); en el Art. 173 del StGB de Alemania, bajo el ep?grafe ?tan elocuente? de relaciones sexuales entre parientes (Beischlaf zwischen Verwandten): dos a?os de c?rcel y multa siempre que el agresor sea mayor de edad; y, finalmente, en los art?culos 375 CP de Chile, 514 CP de Ecuador, 272 CP federal de M?xico: Se impondr? la pena de uno a seis a?os de prisi?n a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes. La pena aplicable a estos ?ltimos ser? de seis meses a tres a?os de prisi?n. Se aplicara esta misma sanci?n en caso de incesto entre hermanos ? el 237 CP de Colombia: Incesto.- El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrir? en prisi?n de uno (1) a cuatro (4) a?os.

• Francia (Art. 222-24 y ss CP): lo regula de forma similar a Espa?a, en el marco de las agresiones sexuales, agravadas por el v?nculo del parentesco (veinte a?os de reclusi?n, si hubo violaci?n; y diez a?os y multa de 150.000 euros para las dem?s situaciones); Portugal (Art. 163 y ss CP): tipifica la coacci?n sexual, la violaci?n y el abuso sexual y agrava las penas cuando exista una relaci?n familiar; o Argentina (Art. 119 CP): Ser? reprimido con reclusi?n o prisi?n de seis meses a cuatro a?os el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo (...) la pena ser? de ocho a veinte a?os de reclusi?n o prisi?n si (...) el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, af?n en l?nea recta, hermano.

Siempre se ha dicho que el principal riesgo de los matrimonios endog?micos eran sus consecuencias gen?ticas (taras, enfermedades, malformaciones, etc.) y el ocaso de la dinast?a de los Austria, en Espa?a, parec?a ser un buen ejemplo de este razonamiento; sin embargo, los ?ltimos informes cient?ficos avalan la idea de que los hijos de estas uniones tienen el mismo riesgo de sufrir un problema gen?tico que cualquier mujer que d? a luz a partir de los 40¹⁰.

10. La existencia de otros ritos

Gracias a los programas de televisi?n donde aparecen tantos famosos, no resulta extra?o escuchar que alguno ha celebrado su matrimonio siguiendo los ritos zul?, bereber, cham?n o balin?s; en realidad, salvo que los contrayentes hayan pasado por una oficina consular o una embajada, esos enlaces no conllevan m?s efecto que un recuerdo ex?tico o la exclusiva en la portada de alguna revista.

Menci?n a parte se merece el milenario rito roman? o gitano; sobre todo, a partir de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009, en el caso ?Mu?oz D?az contra Espa?a?.

En nuestro pa?s, como ya hemos visto, s?lo tienen validez legal los matrimonios civiles y los celebrados por los cultos cat?lico, evang?lico, musulm?n y jud?o. La sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril ?precedente, y causa, de la resoluci?n del TEDH? afirm? que no es discriminatorio limitar la prestaci?n de viudedad excluyendo otras uniones o formas de convivencia como es la celebrada conforma a los usos y costumbres gitanos que no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas v?lidas para contraer matrimonio. De esta forma, el Constitucional fall? en contra de la pretensi?n de M? Luisa Mu?oz, la Nena, de que la Seguridad Social le reconociese la pensi?n de viudedad de su marido, con el que se hab?a casado en 1971 pero s?lo por el rito gitano.

Ante esta resoluci?n, la afectada recurri? al Tribunal de Estrasburgo que, finalmente, acab? d?ndole la raz?n, al considerar que se hab?a producido una violaci?n de la prohibici?n de discriminaci?n racial prevista en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Es importante recalcar que el Tribunal Europeo no ha venido a reconocer jur?dicamente a los matrimonios celebrados por el rito roman? (competencia de Espa?a); lo que ha estimado es que, en ese caso en concreto, el Estado espa?ol deneg? la pensi?n discriminando a esta mujer frente a otras situaciones equivalentes, como cuando existe buena fe en un matrimonio nulo; es decir, se trat? a la demandante de forma distinta a como se habr?a actuado en situaciones an?logas con otras personas.

Carlos P?rez Vaquero
Escritor y jurista.
cpvaquero.blogspot.com
cpvaquero@gmail.com

Notas